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黄玉烨 罗施福:论我国民间文学法律保护的立法模式
2005-12-7
摘要:民间文学是各国重要的文化遗产,但在科技革命和国际化潮流中,它们正面临着不正当利用,甚至是扭曲破坏的危险,因此保护民间文学已经日益必要和紧迫。但对采用何种法律来保护民间文学,国际国内均有不同的看法。通过对各种立法实践的评析,本文提出,我国民间文学保护,应立足我国现有的立法实践和立法资源,采用《版权、民间文学产权和邻接权法》立法模式。
关键词:民间文学 法律保护 立法 版权 邻接权
 
   “民间文学是各个国家的重要文化遗产,并且在发展变化,甚至在世界范围内的所有现代社会都是如此,尽管民间文学是以当代的形式表现出来。它对发展中国家而言具有特别重要的意义……民间文学是它们民族的基础,也是表达本国人民感情的最重要的方式之一”但是,随着科学技术的迅速发展,发达国家常常利用其经济和科技的优越地位,不正当地利用不发达国家的民间文学资源,甚至严重扭曲或破坏这些民间文学。囚此,民间文学的保护日益必要和紧迫。
 
    尽管保护民间文学已经日益必要和紧迫,尽管许多发展中国家已或多或少建立民间文学的保护体系,但是,日前对民间文学是否给予保护还是存在不同认识。一种观点认为,民间文学与现代文化是“源”与“流” 的关系。如果人们仅仅注重各种智力创作之“流”的保
护,而忽视对它们的“源”的关注,则对知识产权保护而言,不能不说是一个缺陷。另一种观点则认为,民间文学是一个民族的文化遗产,属于国家的公共财富,应当鼓励作家去挖掘、整理,推陈出新,以继承和发挥本民族的文化,而不是限制作家利用民间文学。而且,由
于民间文学的范围和权利主体不确定性等问题,需要我们在保护民间文学时审慎对待。有学者甚至认为,即使要保护,也应该用公法来保护。
 
    笔者认为保护民间文学的价值是无庸置疑的,不因保护过程存在这样或那样的问题而否定。保护民间文学的重要价值主要体现在以下两个方面:
 
    第一、保持民间文学的民族性和多样性,是构建民间文学保护机制的重要价值之一。所谓文化的民族性或者民族性的文化,是指该文化凝聚着该民族生存与发展所拥有的自然特点、风俗习惯、生活方式、价值观念、理想信念等因素,构成了该民族应有的特质。它们贯穿着民族精神和民族意识,是一个民族的灵魂和血脉。而文化的多样性则是指文化在不同的时代和不同的地方具有各种不同的表现形式。这种多样性的具体表现是构成人类的各群体和各社会的特性所具有的独特性和多样化。民族性是世界性的基础,而文化多样性是交流、革新和创作的源泉,世界的财富来自文化的多样性,来自专门知识的感受力和形式的多样化”。因此,保护民间文学就是保护、保持文化的民族性和多样。
    第二、民间文学是“源”,现代文化是“流”,它们命运与共、一脉相承。虽然民间文学作为人类的遗产资源在一定程度上处于公有领域,但正因如此,它们往往成为新的创造性成果赖以产生的基础,从而给这些资源使用者带来可成为私权保护对象的知识产权”。随着现代科学技术的运用,利用这些共同遗产开发出具有知识产权的新成果的潜在可能性越来越大。出于对这些处于公有领域的资源的重要性的认识以及“源”“流”之间的利益平衡,法律仅仅是“保存“它们还不够,而应该让人们有更加积极的选择,即积极地传承、整理、开发而不是消极地保存。既然如此,民间文学属公有领域,“人人得自由使用”便成为值得怀疑的并有理由加以改变的事实。这种事实的改变就是通过以私权为重心构建民间文学的保护体系来实现。但是因其具有一定程度的公共产品之属性,因此在进行保护时,应该注意贯彻“利益平衡”原则。这个“利益平衡”不仅要使权利人与作为使用者的社会公众之间的利益保持平衡,而且,还应将该问题进一步上升到发展中国家和发达国家之间的“利益平衡”。 也正是从这个意义上说,笔者不赞成用公法保护民间文学。因为对于内国公共利益和私人利益而言,知识产权法体系已经证明其能够较好地协调它们之间冲突,对于民间文学,问题只是我们如何在立法中进一步贯彻“利益平衡”原则而已。而且正如布坎南所述:“政府官员是公共利益的代表的这种理想化认识与现实相距甚远,凡有可能,决策应交予个人自己”。而对于国际上发展中国家和发达国家之间的利益冲突而言,因为发展中国家民间文学资源丰富,用私权保护,可以强化发展中国家对其民间文学的所享有的权利的绝对性,更容易形成一种主动的保护体系,从而在一定意义上实现发展中国家和发达国家之间的利益分享和均衡。
 
    因此,为了在科技发展和国际化潮流中防止民间文学民族性和多样性的退化,充分发挥民族资源的积极效能,就必须建构民间文学的健全保护机制。现在的问题是,我们应该用何种法律模式来保护民间文学,是否能用版权法来保护,版权法能否很好地完成民间文学保护的使命。
 
    二、各种立法实践及其评析
 
    (一)版权法对民间文学保护的尝试一在国际上,以国内法保护民间文学的最初立法尝试出现在一些版权法中。1967年非洲的突尼斯率先将民间文学列入版权法保护范围,开创了民间文学版权立法保护的先河。此后有玻利维亚,1968(仅限于民间音乐作品);智利,1970;摩路哥,1970;阿尔及利亚,1973;塞内加尔,1973;肯尼亚,1975;马利,1977;布隆迪,1978;象牙海岸(ivory Coast), 1978;儿内亚,1980;关于发展中国家版权保护的突尼斯示范法,1976 。如此多的国家都采版权立法保护模式,以至于世界上第一个对民间文学进行保护的区域性国际条约—《班占协定—关于非洲知识产权组织的协议》(以下简称为,OA PI协议)也是以版权条约性质出现的。到日前为止,世界上在版权法或地区性版权条约中明文保护民间文学作品的,已超过50个国家,其中非洲国家占大多数。③另有一些国家,其版权法虽无明文规定民间文学的保护,也无明文排除。但在司法实践中却认定提供这种保护。例如,1995年初,澳大利亚法院就其土著居民的传统艺术作品被越南地毯进口商侵权一案的判决,就属于这一类。日前,澳大利业正准备在立法中明文增加对民间文学
的保护。英国1988年《版权法》第169条也作了“暗示”性规定。
 
    在国际立法上尝试通过版权法来保护民间文学的实践是1967年为修订伯尔尼公约而举行的斯德哥尔摩( Stockholm)外交会议。伯尔尼公约斯德哥尔摩(Stoolcholm)( 1967)修正案和巴黎(1971)修正案的第15(4)条规定:“a)如果未发表作品的作者身份不明,但有充分地理由推定他是公约成员国的国民,那么应由其国内法指定一有权机关代表该作者,并被授予在所有成员国保护和实施该作者所享有的权利的资格。(b)根据上述条款作出指定的国家应以书面声明的形式通知世界知识产权组织的总干事,且该声明里应给出该指定机构的全部信息。总十干事应立刻把声明传达给其他成员国。”饶有趣味的是,虽然该条款被很多学者认为是保护民间文学的暗示性条款,但该条款并未明确提到民间文学.而且到1996年1月1日为止.印度是递交这类通知书的唯一一个联盟成员国。所以这一条款的意义,只是表明,这一条款立.法历史曾试图涵盖民间文学的保护。
 
    然而,至少到日前为止,仅仅通过版权法,对民间文学进行的保护似乎并没有显得特别有效或有用。这可能是因为一种民间文学的产生是在特定的社区环境下以不断模仿的方式、进行创造性活动的结果,而且这种创造性活动经历丁一个不受个人情感影响的、持续而缓慢的过程;这显然与传统上版权法保护的作品必须确定无疑地印有个人独创的痕迹相违背;而且一个社区的传统作品,例如民间传说、民歌、民间舞蹈、民俗设计或样式,一般来说存续的时间很久,囚此,仅凭这一点,像保护版权那样只对作者生前和死后一段时期给予保护,是不能给民间文学提供足够长的保护期的。
 
    (一)间接保护—邻接权制度
 
    另一种现有的可用来保护民间文学的法律方法是所谓的邻接权保护。保护表演者关于其表演的权利或者音像制作者或广播组织关于其摄影作品和广播节目的权利,如果它们是根据民间文学而进行的表演、摄影或广播的话,那么对它们进行保护也就是间接保护民间文学本身。如印度1994年《版权法》虽然不包含任何民间文学或者民间文学艺术表达形式进行直接保护的规定。但对表演者提供一系列确定的保护。依据该法案,表演者包括演员、歌手、音乐家、舞蹈家、杂技演员、玩杂耍的人、咒法家、玩蛇者、发表一次演讲的人,或者任何进行表演其他人”。在国际上,利用邻接权这种间接性方法保护民间文学的,是1961年保护表演者、音像制作者和广播组织权利的罗马公约》与1971年的保护音像制作者权利防止未经授权复制其音像制品的公约》。
 
    然而,邻接权亦不能完全满足对民间创作进行法律保护、反对不合理利用的需要,因为邻接权的保护职能为特定的人提供保护,而不能保护一个民族或群体的整体利益,因而只能是一种间接保护;它不能阻止其他人对民间文学进行重复的利用;最重要的是,保护民间文学表达形式的原意是要保护民间文学发源地人民的利益,而邻接权保护的是民间文学使用者的利益,那么许多发达国家的表演者、广播组织和音像制作者的一些利用民间文学的非法行为反而可以基于邻接权得到保护,这显然极为不合理。此外,像版权法一样,邻接权的保护期也是有限的,与民间文学无期限的保护不相符合。
 
    (三)特别立法模式的实践
 
    版权制度和邻接权制度保护民间文学的有限性,促使人们寻求版权之外新的立法保护模式。1982年,联合国教科文组织和世界知识产权组织共同组织起草的关于保护民间文学,防止不当利用及其他损害性行的国内法示范条款》(以下简称示范条款》),就是寻求这种新的保护体系的尝试。《示范条款》明确定义了民间文学艺术表达形式的含义,具体列举了四类典型的保护对象,即口头的表达形式、音乐表达形式、动作表达形式、固定的表达形式,同时还规定了民间文学的授权、来源的承认、过错、民事赔偿、有权机关、监督机关、审判等内容。它明确将民间文学艺术排除在版权法保护体系之外,而给予各国自己决定选择适本国实际的保护模式。在措辞上也避免使用与版权法有关的“作品”术语,而采取了“民间文学艺术表达形式”一词,其各项基木制度的设计也都彰显了与传统版权法制度的不同。1985年,两组织又起草了《民间文学保护条约》草案。该草案亦主张对民间文学提供独立于版权之外的保护。1997年,两组织在泰国召开了关于民间文学艺术保护的国际会议。与会者认为,日前还不存在一个民间文学艺术保护的国际标准,而且著作权体系不能为民间文学艺术提供足够的保护,建议采用特别立法的形式保护民间文学艺术。1997年颁布的菲律宾的《土著人权利法案》及其实施细则实实在在地吸收《示范条款》中的各种各样的原则,其关于来源的承认、过错、民事赔偿、授权、审判等与示范条款》在性质上是极其相似的,因而该法案被认为是《示范条款》在一国立法的典型实践,尽管《示范条款》的结构没有被该法案采
纳。用特别立法建构民间文学的特别权利(IP -relatedsui generis)体系来保护民间文学,这种主张亦得到了我国理论界诸多学者的支持。
 
    然而,尽管以《示范条款》为代表的特别立法模式获得了联合国教科文组织和世界知识产权组织的推荐和支持,也获得了许多发展中国家的欢迎,但20年过去了,《示范条款》并没有获得世界上大多数国家的采纳,而且其确立的保护民间文学的规则尤其未能在发达国家的立法中见到踪影。联合国教科文组织和世界知识产权组织的调杳研究也表明《示范条款》即使是对发展中国家的立法结构的影响也是非常有限的。相反,采用版权法来保护民间文学的实践却还在继续,如安哥拉1990年《作者权法》、多哥1991年《版权、民间文学艺术邻接权保护法》、突尼斯1994年《文学艺术产权法》以及我国2001年修改的《著作权法》。这不得不让人怀疑特别立法模式的合理性、经济性、可操作性与可实现性。
 
    (四)其他立法模式
 
    国际上,除了利用版权法和邻接权制度来保护民间文学的,还有其他一些立法模式或者说保护模式。一是用文物保护法保护民间文学,由国家指定机构资助民间文学的保护。以日木、韩国为代表,认定重要民族民间文化并指定保持者进行传承;一些欧美国家通过基金方式资助民间文学的保持和弘扬。二是国家设立专门场馆保护模式,如北欧、加拿大等国开展文化生态保护,建设生态博物馆;印度、埃及等国设立专门场所集中培养手工艺人。三是制定保护专项艺术的法规,如阿根廷专门制定保护探戈的法规。还有一些国家如澳大利亚、菲律宾等已在判例法中确认了民间文学的知识产权保护。
 
    民间文学在主体、保护期上的确和文物等有相似之处,有些还存在重叠,但笔者认为对民间文学的保护并不仅仅是为了使不致消灭,更重要的是要积极挖掘其包涵的社会、文化和经济价值,因此民间文学保护的落脚点应放在动态民间文学的可持续利用的保护上,以静态的物品为保护客体并限制其流动的文物保护法方式保护、国家设立专门场馆方式保护等并不可取;而且其公法性质也让人怀疑其保护机制的效率和效果。因民间文学的客体外延极广,制定专项法律,立法成本太高,采用此种保护模式似乎并不明智。我国司法实践并不正式承认判例法,判例法保护模式似乎也并不可行。
 
    三、我国立法模式选择
 
    (一)现行保护模式及其弊端
 
    建国以来,特别是改革开放以来,我国为保护文化遗产,弘扬民族优秀文化传统,作了一些努力,制定了一些法律法规。1982年,全国人大颁布了《文物保护法》以保护有形文化遗产。1984年,文化部的《图书、期刊版权保护试行条例》明确规定对“民间文学艺术和其他民间传统作品”的整理者和提供者的权益进行保护。国务院于1997年颁布实施了对作为民间文学重要内容的传统工艺美术进行保护的《传统工艺美术保护条例》,规定了国家保护传统工艺美术的原则、认证制度、保护措施、法律责任等。云南省2000年9月1日起颁布实施了我国第一部保护民间传统文化的专门的地方性法规《云南省民族民间传统文化保护条例》,该条例在民族民间传统文化的内容、工作方针、各级政府的职责、保护与抢救、推荐与认定、交易与出境等方面作出了明确的规定。贵州、安徽淮南、云南丽江、宁夏、浙江、江苏、福建等地方也相继制定丁一些民间文学专项保护的地方性法规。这些都是公法性质的保护。    对于民间文学的私法保护,日前仅仅限于《著作权法》。《著作权法》第6条规定:“民间文学的著作权保护办法由国务院另行规定。”这表明我国已确定将其作为一种特殊作品,纳入著作权法的保护范围。虽然1994-1995年,国家版权局、文化部、中国社科院法学所等研讨了民间文学的知识产权保护,并草拟了《中国民间文学艺术作品讨论(征求意见稿)》,但由于民间文学的特殊性等种种原因,此类作品的保护条例至今未出台。2002年全国首例民间文艺作品《乌苏里船歌》纠纷,虽被作为著作权纠纷,但因《民间文学艺术作品保护条例》没有出台,因而只能依据《著作权法》和《民法通则》之基本原则来处理裁判。
 
    由此,我们可以看出,就我国日前的法律法规而言,我国民间文学的保护涵盖公法、私法两个领域,包括版权保护方式、邻接权保护方式、专项立法保护方式等。表面看来,我国的保护体系似乎很健全,但这种公法保护突出、私法保护似有而实是空白的状况是存在严重问题的,2002年《乌苏里船歌》纠纷无具体规范可依就是适证。
 
    公法规范一般强调行政干顶和协调,不具体规范私人之间的权利义务关系,如我国第一部保护民间传统文化的专门的地方性法规《云南省民族民间传统文化保护条例》主要通过行政管理的手段对民族民间传统文化予以保护,而没有将民间文学作为一种财产具体规范所有者与使用者的权利义务关系。因而公法规范的突出,不仅在处理纠纷时有适用不能的可能,而且正如前面所述,不利于发挥经济人的积极效能,极易扼杀我国民间文学保护原本就很脆弱的神经。作为民间文学保护唯一的私法规范—《著作权法》,因民间文学的具体保护条例没有出台,除了杂技艺术等少数民间文学内容可直接适用著作权法外,其他亦是无法可依;而且因传统版权法的固有特质,我国亦不能避免版权法和邻接权制度对民间文学保护的窠臼。同时我国采“条例”来具体规定民间文学的保护,其法规效力地位也似乎与民间文学的重要性不相符合。因此,在目前情势下,构建我国新的立法模式以强化我国民间文学的保护已经成为一种必要和必然。
 
    (一)建构新的立法模式—《版权、民间文学产权和邻接权法》
 
    笔者认为,尽管传统版权法和邻接权制度对民间文学的保护存在着这样那样的弊端,尽管适用版权法保护民间文学受到学术界的强烈质疑,但民间文学与传统版权的作品是共性与个性并存的事实是不容否认的。   
 
    两者的共性体现在:1、均为思想或者感情的表现,均具有非物质性,不能发生有形的控制或占有,均为智力成果。2、均具有可复制性。作为智力成果,其非物质性决定了其在空间上可以无限的再现或复制。民间文学正因为其大部分可以被复制、被移植才体现出其巨
大的价值。3、均涉及私人利益和社会公共利益的协调和平衡问题。4、民间文学与传统作品往往是“源流”关系,甚至两者出现重叠。
 
    民间文学的个性主要有:1、民间文学因其民族性、地域性,其公共产品属性比传统作品更为强烈,而其所蕴涵的权利内容与传统版权相比,似乎具有了更多的“公”权的性质。2、创作主体的不确定性。民间文学往往为一个地区的广大群体世世代代所积累、创作,因此,这类创作主体可能是一个氏族、部落、村庄、甚至一个民族或者国家。3、客体范围多样性。民间文学的客体包括是无形的智力成果,也包括客观存在的具体之物;它既可能是一种民间文学的表现形式或艺术风格,也可能是已经形成作品的民间文学。4、传统性与变异性,这也说明民间文学不能刻意要求传统作品上的“创新”否则就容易导致其民族性的丧失,违背其发展规律。5,存在的无期限性。
 
    设计民间文学的保护机制,应该准确把握民间文学的特质,立足我国的立法实践和现有的立法资源,节约立法成木,增加立法的可实现性。民间文学和传统作品共性与个性的并存,说明两者并不是天然的对立。各国长期的立法实践也证明,版权法和邻接权制度并不是不能保护民间文学,只是保护不够充分而已。因此,笔者建议,如非洲的多哥那样,我国民间文学保护的立法采取《版权、民间文学产权和邻接权法》。对民间文学与版权、邻接权重合部分,适用版权和邻接权制度,而对民间文学的特性,在“民间文学产权”项下单独规定,如具体规定:民间文学的主体,客体及其原创性,民间文学的甄别与归档,权利体系,私人利益与公共利益平衡的贯彻等等。因对民间文学的特性方面进行单独规定,自然可以避免传统版权法、邻接权制度保护民间文学的窠臼。同时,这样的立法模式提升了民间文学保护的法律的效力等级,有利于突出强调民间文学的重要性,强化少数民族人民的权益意识,增进民族团结。
 
    在这个意义上,我们可以区分民间文学、具有民间文学特征的作品这两个概念。民间文学,主要是指那些尚未固定在任何有形载体上,但可通过人的言语、行为或多种、多件有形的艺术品加以传达的信息,简言之,它是一种表现形式或艺术风格。具有民间文学艺术特征的作品是以模仿、借鉴等方式体现民间文学艺术表达特征的作品。这两类客体根据具体情况,分别适用《版权、民间文学和邻接权法》中的相应制度。
     
 
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