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陈明涛:P2P网络条件下的版权责任研究(三)
从理念、技术、法律三层面之解读
2006-5-21
 
第三章 法律与技术的契合二:P2P最终用户的版权责任分析
 
    如上文所言,P2P网络技术提供者版权责任问题的实质是是版权业与技术产业的利益冲突与协调;那么,P2P的最终用户的版权侵权责任确定的关键在于如何协调社会公众的获得信息自由与创作人(包括版权产业)权利的矛盾。具体到法律的范畴,表现为个人的权利与知识产权的冲突,即个人的表达自由与创造者权利的冲突。一方面,我们有必要赋予作者独占性的权利来保护作者的利益,以达到激励作者从事进一步的创作目的;另一方面,社会公众作为一个利益整体有获得更多的文化作品等资源的必要性,以达到最终促进文化传播与进步的目的。这就要体现出版权法的真正智慧。
 
第一节 最终用户VS 版权产业: 个人权利还是版权侵权
 
    在第一章中,我们已经阐述了P2P的技术特性与价值理念剥离了个人用户单纯受众的角色,赋予最终用户对等的权利与义务,极大张扬了最终用户的自由与个性。然而不可避免的是,版权材料的传播变得即为便利,版权人遭受侵权的机会也大大增加,版权人的利益遇到前所未有的损害。虽然网络提供商更有能力版权侵权责任,但版权业者开始认识到:仅仅通过起诉网络技术提供商的方式很难真正维护版权人的利益,P2P的最终用户才是版权的直接侵权人,对他们提起版权指控是必然的。
 
    2003年4月,美国唱片业联盟组织(RIAA)起诉了四名参与P2P网络版权文件分发的大学生。指控这四名学生利用P2P网络在校园内向他人分发未经授权的音乐文件,侵犯了版权人的权利。要求法院对这几名学生下达禁止令,迫使其停止对版权音乐作品的共享传播。这四名学生虽不承认自己侵权或参与帮助侵权行为,但同意赔偿12000到17000美元,因此双方达成了和解。[114]这一事件是版权业首次针对P2P最终用户提起的诉讼,成为P2P个人用户与版权者之间版权战争的开端。自此之后,RIAA开始不断加大对最终用户的实施力度,并且运用网络工具对个人用户的侵权情况进行侦察与监控。2003年6月25日,RIAA表示,它们将实施起诉互联网非法传输版权音乐作品的个人用户计划。这就将反盗版战线扩展到数以百万计网络用户。到2003年7月中旬,唱片业已经发出了871份联合传票,差不多每天有75份新传票被审核。[115]到9月,针对通过P2P网络下载音乐的个人用户,RIAA提起了261件法律诉讼。但与4月不同,RIAA不再一味起诉而采取胡萝卜加大棒政策,声明对于已经个人电脑中删除非常音乐和已在防止非法下载的保证书上签字的个人,他们将放弃起诉。[116]截至到2005年1月,唱片业对个人用户提起的指控超过了8400份,而且更多诉讼还在进行。[117]
 
    版权业的诉讼引起了公众对非法传播版权文件的注意,但是也导致公众的厌恶感和严重的批评。[118]在唱片业不断向发出个人用户侵权通知的同时,诸多问题也随之而来。首先,根据DMCA 512(h)的规定版权人可以向网络提供商发出侵权通知,要求网络提供商向版权人提供直接侵权人个人信息。但是一些服务商认为自己不适用该规定,而且认为规定是有违宪嫌疑的。[119]而且对于那些无辜的个人用户如何避免这种指控,当前的版权法并没有规定,存在缺失。[120]其次,针对个人用户的诉讼起到只是警视与教育的意义,其实际作用并不如表面上那么成功与有效。RIAA真正目的在于改变社会公众的观念与标准而不是对其所犯行为的补正。[121]这种做法对一般的个人用户可能有一定的效果,但对那些有严重侵权倾向的个人用户并没有多大效力,因为他们根本不认为自己的行为是违法的。再次,RIAA的保证书计划也带来了很多的问题。如果用户在保证书上签字,就等于承认自己有过不法的行为。保证书无形中成为了一个潜在的黑名单。这显然从根本上违离了版权法的要求,也有侵犯个人用户其它权利的嫌疑。[122]另外,版权组织揭发用户侵权时,主要是通过IP地址来确认网络用户的真实身份的,所以只要能够藏自己的IP地址,就不会遇到麻烦。 因此P2P文件交换软件正朝着不暴露自己真实身份的匿名交换转向。[123]在RIAA宣布起诉个人用户后,能够隐藏用户的IP地址的Freenet得到了人们的青睐,Freenet网站的访问量立刻增加了3倍。此外,很多黑客工具都具有隐藏用户IP的功能,所以P2P用户势必与RIAA玩一场猫捉老鼠的游戏。
 
    面对这种状况,唱片业开始寻求立法的帮助。2005年4月,美国参众两院出台了极富争议的《家庭娱乐与版权法案》[124],规定故意传播“为商业发行而制作的作品”,包括通过计算机网络进行传播构成刑事犯罪。这意味着即使个人将“预览版”电影置于P2P软件划定的“共享区”供他人免费下载,只要此人明知该“预览版”的DVD尚未进行商业发行,也构成犯罪,而不管这些文件是否被真的下载。而原先的法律则要求以“以获取商业利益或个人经济利益为目的”或被传播的版权作品的价值达到一定金额。[125]由此可见,美国立法部门意图扼制P2P最终的用户传播版权作品的行为,加大了对该行为的处罚力度,并且降低了构成要件的标准,引入了刑事处罚的规定。可以说,这一法案的通过是美国版权业利益集团影响的结果,并招致了一些公共利益组织的严厉批评。[126]
 
     与此同时,其它国家和地区也出现了针对P2P用户的相关诉讼,但具体情形却差异很大。2003年12月,加拿大的版权监管机构在发表的一份裁决中称,从P2P网络上下载版权音乐是合法的。版权局表示,根据现行加拿大的法律,在互联网上上传或发布版权内容是被禁止的。但是,加拿大的版权法允许消费者出于自己使用的目的复制内容,而没有指出内容是否是受版权保护的内容。[127]但英国的情况却明显不同,英国音像工业协会(BPI)2005年3月4日透露,23名涉嫌违反版权法的人士已因非法下载音乐文件,而被判赔偿5万英镑(合人民币约75万元)。[128]代表英国出版界权威的英国音像工业协会称,该协会与涉案的23人达成了庭外和解,其中包括一位公司总裁、一位地方议员和从事非法下载文件的孩子家长。平均每人的赔偿费为2000英镑,最高的达到4500英镑。而另有3位没能达成庭外和解的人士有可能受到指控。[129]音像工业协会会长皮特·杰米逊称,未经授权的下载“已经严重影响了音乐家和唱片公司的生存问题”。但一些业内人士则认为,在线音乐交换是推广音乐的有效途径。一些乐队也对在线音乐表示欢迎,其中包括Blur乐队和FranzFerdinand乐队,他们认为,这种笨拙而粗暴的处理方式并非最好的手段,音乐工业应当从另一个角度来考虑互联网的威胁问题。[130]2005年10月,香港屯门法院宣判,网名为“古惑天皇”(Big Crook)的38岁香港公民陈乃明违反香港《版权条例》(Copyright Ordinance),侵犯了三部电影的版权,并利用BT软件将这三部电影的非法复制品上传到互联网进行传播,对电影版权所有者造成了侵害,从而构成刑事犯罪,并被判处三个月监禁。[131]这是全球首次有人因BT下载侵权行为被法院裁定罪名成立。[132]同年9月15日香港国际唱片业协会日前宣布,将打击网上点对点(P2P)非法交换音乐侵权者的行动升级,以挽救面临崩溃的唱片业。据香港媒体报道,只要侵权者在互联网上非法下载音乐,协会将即时追踪到侵权者的网址,并即时发出警告信息,劝告侵权者立即停止非法下载活动;若情况仍无改善,有可能通过民事诉讼,向侵权者索偿。[133]到2005年底,全球共有十六个地区同时向网上音乐侵权者采取民事索偿,案件总数达二千一百宗。国际唱片业自去年三月采取行动以来,已有逾一万五千人分别被刑事起诉或民事索偿。[134]
 
    综上所述,P2P最终用户与版权业的之间版权纠纷的战火已越燃越烈,然而真正的效果却很难明显。版权业的一些过激的做法遭到了众多非议,更有侵犯公民权利之嫌。公众对规则的真正理解,在于其信赖规则的精确与一致,从而决定其行为是否构成的侵权。[135]针对最终用户的诉讼,却很难让公众对规则进行真正的理解和信赖。这场战争的对版权业来说代价太大、费用高昂,可以说通过这种极端的手段很难达到良好的效果。
   
第二节、合理使用制度与最终用户的版权责任
 
一、合理使用制度
 
    著作权法具有保护创作者权利与维护公众利益之双重目标,平衡精神贯穿于著作权法之始终。就其立法目的来说,即是促进文化事业传播与保护作者权益两者并重;就著作权的设定来说,即是“保护”与“限制”两者不能偏废。[136]也就是说,著作权法在赋予版权人以垄断性权利的同时,要通过具体的制度设计对版权人以适当的限制。这些制度包括合理使用制度、强制许可制度、法定许可制度、权利穷竭制度等。具体到P2P最终用户的版权责任而言,合理使用制度就成为其对抗权利人指控的避风港,成为最终用户责任分析的关键所在。
 
    通常意义上,合理使用制度是指“在法律规定的条件下,不必征得著作权人的同意,又不必向其支付报酬,基于正当目的而使用他人著作权作品的合法行为”。[137]在著作权法的历史上,合理使用的判断标准经历了由判例法到成文法的发展过程。美国的版权法是最先明确规定合理使用的判断标准。[138]美国版权法第107条规定:“在任何特定情况下,确定对一部作品的使用是否合理使用,要考虑的因素应当包括:(1)使用的目的和性质,包括这种使用是否有商业性质或者是为了非营利的教育目的;(2)有版权作品的性质;(3)同整个有版权作品相比所使用的部分的数量和内容的实质性;(4)这种使用对有版权作品的潜在市场或价值所产生的影响。合理使用构成要件的学说及规定,是长期司法实践经验的高度概括,也是界定合理使用还是侵权使用规则的系统阐述。[139]
 
    在知识产权的国际领域,关于合理使用的判断标准,主要采用了“三步测试法” (the three-step test )。其分别体现在《伯尼尔公约》第9条(2)、《知识产权协定》(TRPIS)协议第13条以及《世界版权公约》(WCT)第10条与《表演和录音制品公约》(WPPT)第19条规定中。其具体内容包括:限制和例外应该限于“特定的特殊情形”;不与作品的正常使用相冲突;没有不合理地损害权利人的正当利益。但是三步测试法的内涵与外延具有一定的模糊性质,因此有关合理使用的具体适用仍有各国国内法规定。
 
    与美国和国际条约的“因素主义”立法模式不同,许多国家的国内法律对合理使用制度采用“规则主义”模式,具体列举了合理使用各种行为,而没有规定合理使用的判断准则。我国也不例外。我国著作法具体列举了12种行为属于合理使用。[140]本文并不意在讨论各种立法模式的优劣与否,而在于运用合理使用的判断标准,重点分析P2P最终用户的版权责任。
 
    在P2P网络中,一般总是将最终用户的行为分解为二种,即下载行为与上传行为。这两种行为的性质存在差异,其产生的法律后果必然不同。那么,厘清两种行为的行为特性与法律性质、运用合理使用制度确定最终用户的版权责任,是我们以下要分析的关键所在:
 
二、下载用户的版权责任
 
    第一,从下载行为自身内容角度,其包括的两种不同的行为方式。按照通常的技术,个人用户利用P2P技术下载文件,第一步先为文件搜索。如在类似Napster软件中,搜索行为可在中心服务器的集中目录中进行;分散式P2P软件,如目前常用的PP点点通、电驴等软件,其搜索行为直接在软件上进行即可。第二步是在搜到目标文件后,进行文件下载。在这里有两点应明确:一是单纯的文件搜索行为与版权侵权无涉。搜索行为虽为下载文件之前提,但实为P2P软件功能之表现,并不涉及版权侵权。二是即使找到了目标文件,如不进行下载,也不会侵犯版权。目标文件常常含有版权材料名称等基本信息,但不具有版权材料之实质内容,这些基本信息并不受版权法保护。当最终用户从网上开始真正进行文件内容下载,这种行为就可能与版权人的权利相冲突。
 
    第二,从合理使用的传统判断标准角度,分析下载行为的法律后果。(1)关于作品使用的目的和性质。包括这种使用是否是商业性使用 (commercial use)[141]或者是否存在“变异使用”(transformative use)。据统计,P2P的个人用户多为家庭用户,下载版权文件多为自我欣赏、研究与学习之用,少有商业性质使用之目的。同时,大多数个人用户也没有“变异使用之做法,因为下载文件足以满足个人之需要,不必创造原有作品之新形式。如用户下载MP3音乐文件,直接在电脑或其它播放设备上欣赏即可,完全不必进行变异使用。(2)被使用作品的性质。关于使用作品的性质在美国的“立法史和判例法涉及这一因素的内容很少,最高法院也无进一步的指示”。[142]具体到P2P个人用户情形,主要涉及到该作品是一创造性或虚构作品,还是纪实性作品的问题。众所周知,唱片业对个人用户的指控主要集中在个人用户下载了音乐,视听等创作作品上,这些作品的性质是没有疑问的。但是这个因素对于判断是否合理使用的作用并不大。(3)使用作品的程度。该因素包括从质量和数量两方面来进行,比较空易操作与把握。就P2P用户下载的情形而言,个人用户对作品的使用程度不管从“质”和“量“上来说,都是对完整的文件的下载,否则用户的下载是没有意义的。但正如在索尼案中,法院认为相当数量的作品被使用并一定违反合理使用。[143](4)对被使用作品的潜在市场或价值所产生的影响。版权业者认为P2P技术的出现对传统版权业造成了重创,P2P用户的下载行为严重损害了版权人的利益,对作品的市场销售影响巨大。但笔者认为,这一问题值得考虑。大量用户的下载确实造成传统版权作品销售渠道萎缩,原有版权的载体形式,如CD唱片、DVD影片销量下滑。但从另一个角度而言,却增加了版权的传播途径,极大拓展了作品的传播范围,符合著作权法促进文化艺术传播之目的。实际上,它是对传统版权业者的商业模式造成了影响,损害的是传统版权业的固有利益,而对真正创造者利益损害不大,甚至从某种程度上还有增加了作者收益。
 
    第三,新合理使用制度判断标准对P2P下载用户版权责任的认定。有学者认为鉴于信息网络技术的自身属性,传统合理使用的判断标准在网络环境下发生了变化。应将合理使用的合理性判断标准缩小为两点:即使用行为是否造成权利人直接的实质损害、行为人有无过错(即是否恶意或故意),符合其中任何一项就不构成对于版权作品的合理使用。[144]笔者对此持赞同看法。[145]就P2P用户下载而言,绝大多数用户对自己的行为是否触犯版权法并无意识,也就是说根本不存在主观恶意与故意的问题。关于对权利人的是否造成了实质性的损害,笔者已经谈到损害的是传统的商业模式,而不是作品作者的利益。
 
    第四,从我国著作法的规定看P2P最终用户下载的责任问题。我国著作权法第22条第1款规定,为个人学习、研究或者欣赏而使用他人已经发表的作品构成合理使用行为。这一规定是否可以适用于P2P下载的最终用户呢?应当说,这一条款确立了基于学习、研究或者欣赏目的进行私人复制的合法性,同样适应于新技术条件下对私人复制的规制。如前已述,P2P个人用户进行文件下载的主要目的不在于商业性使用,而在于满足个人学习、研究和欣赏之需要。由此,P2P下载用户行为可适用我国著作权法22条1款之规定,并因之豁免于版权侵权责任。但是关于该条我们也有理论探讨之必要,有学者认为,我国著作权法这一条却是很成问题的。P2P软件的要害,在于能够使用户在短时间内下载大量未经授权而被“共享”的歌曲。随着宽带的普及和网速的不断提高,用户的下载能力还会进一步增强。。。。。因此,对于我国而言,不能机械地适用《著作权法》二十二条第1款的规定,完全豁免使用P2P软件大量下载作品者的侵权责任。[146]
 
三、上传用户的版权责任分析
 
1、上传行为与下载行为。(1)从行为的性质角度来分析,用户的上传行为与下载行为区别甚大。通常而言,下载者下载作品仅供自己使用,其目的一般局限于个人的学习、研究和欣赏,下载行为主要涉及作者的复制权利[147];而上传者上传作品是提供给他人使用,其目的在于作品的广泛传播,上传行为主要涉及作者网络传播权利。(2)行为的自身角度来看,上传行为与下载行为却存在密切的联系。P2P的技术特性要求用户进行下载行为的同时,往往同时伴随着上传行为,即所谓“人人为我,我为人人”。以BT为例,BT技术要求一个用户在下载文件同时,也要把自己的文件进行上传,而上传速度越快,下载的速度也就越快,而且它总是把更多的文件分配给上传更多的用户。虽然,种子的上传行为可以认为是一个单独行为,但随着技术的发展已经出现不需要种子即可的进行下载的BT软件。(3)从法律适用角度来看,基于两者特性易造成两者法律适用的障碍。也就是说,当单纯对一个下载者进行法律适用的同时,他其实也在扮演上传者的角色,这就很使上传行为与下载行为难于区别对待。传统的著作权法对下载者的复制行为适用复制权的条文,对上传者的上传行为适用网络传播权规定。但在面对P2P技术特征时,原有版权法的适用必将出现一定的困难。
 
2、上传行为与网络传播权。前面已经提到,文件上传行为主要涉及传统版权法的网络传播权问题。然而,网络传播权的产生之初,其意并不在强调对个人用户传播作品责任的规制,而在于网络服务商。其主要原因是:在传统的技术架构下,个人用户不具备大规模传播作品的能力。如传统的万维网模式,作品传播方式是由服务器到客户端,版权文件储存于网络的中心服务器。只要版权人控制了网络中心站点,即可扼制版权作品非法传播。P2P技术的出现,彻底改变了这一现状。如前所述,P2P的技术架构给予了每个用户对等的权利与义务,具体到文件共享领域,即是版权作品的传播由中心(服务器)走向了边缘(客户端),这就使个人用户完全具备了大规模传播作品的能力。那么在此形势下,网络传播权利是否应当适用于个人用户的传播行为呢?应当说,网络传播权的立法目的,是通过赋予作者网络条件下的传播权利,阻止其它主体对作者利益的损害。因此,这些主体不仅要包括有组织的网络提供商,也应当涵盖那些分散的个人用户。问题在于,个人用户是否具有对抗的权利人抗辩理由,这就需要具体分析个人用户能否适应于权利限制制度。
 
3、上传行为与合理使用。上传行为很难符合传统合理使用的判断标准。具言之:(1)关于作品使用的目的和性质。上传行为使用作品的目的与下载行为不同,其目的不限于个人使用,而是提供给他人(公众)使用。但是上传用户的行为一般不具有商业性目的,而且通常情况上传用户也没有对作品进行变异使用的动机。[148]因此这一因素符合合理使用的标准。(2)被使用作品的性质。在P2P条件下,上传用户的作品性质主要是音乐、影视作品,这些作品是具有创造性的。当然,我们也不能否认,P2P上传用户的上传的很多作品是属于公共领域的。(3)被使用作品的程度。这一因素难有争议。由于共享的大多是音乐、影视作品,作品是被完整上传的。(4)对被使用作品的潜在市场或价值所产生的影响。与下载者相比,上传用户更有可能成为原有市场的替代者。[149]也就是说,上传用户对版权业的利益危害更大。实际上,P2P个人用户具备了大规模传播作品的能力,才是P2P令传统版权业胆战心惊的致命武器,才是版权业要彻底扼杀P2P技术的真正原因所在。
 
四、小结:
 
     我们应当看到,合理使用面对新技术的挑战,其判断标准已出现了危机。如果用传统的合理使用标准为判断P2P的下载用户很难说是否适用于合理使用。而且P2P技术特性使的上传行为与下载行为是很难分开,这就容易产生法律适用的难题。因此笔者主张,对于P2P的最终用户法律规制,应尽量避免采用刑事处罚的方式,这对最终用户来讲太过严厉。同时宜采用特别调整的形式,而不应当用传统的合理使用判断标准来适用。
 
 
第四章 利益平衡的机制建立:P2P版权责任的解决之道
      
第一节 目前解决方案的列举与分析
 
一、技术保护措施
 
    由于法律对版权保护总是有一定的滞后性,技术保护措施的利用就成为版权业者的不二选择。一般来讲,版权保护的技术措施,是指版权人所主动采取的,能有效控制进入受版权保护的作品并对版权人权利进行有效保护,防止侵犯其合法权利的设备、产品或方法。[150]目前版权人常用的技术措施主要有:反复制设备、电子水印、数字签名或数字指纹技术、数字权利管理系统、追踪系统以及控制进入受保护作品的措施。[151]
 
    技术措施对版权保护采用的“事前救济”的方式,用“技术制衡技术”,其具有单纯法律保护所不具备的特点。从理论上讲,访问与复制的技术控制能极大地的减少实施版权保护的费用。如果P2P用户不能通过技术对非授权作品进行复制与传播,那么版权者就不必担心网络上会产生版权侵权行为。[152]但是技术措施也存在诸多问题:首先技术措施极易遭到黑客们的破解。而且技术措施设计的越严密,越能增加了黑客们的破解热情。一旦破解成功并上传于P2P网络,版权保护就形同虚设了。微软安全部门的专家就认为数字水印、数字权利管理和其它的技术手段最终必定是失败的。[153]其次,技术措施的开发设计需要投入大量人力与物力。这些研发费用最终要有消费者来承担,而且如果技术过于复杂,易造成消费者的使用不便。最后,技术措施实施即要版权业与设备制造商合作与支持,而各行业基于自身的利益需要往往很难达成一致。因此,技术持有者必须努力在费用与效率、保护与便利之间寻求平衡。[154]
 
    另外,技术措施最终有效的实施,还必须依靠法律的支持。《世界知识产权组织版权条约》(WCT)第11条和《世界知识产权组织表演者与录音制品公约》(WPPT)第18条分别规定了反规避技术措施条款。为了配合两个WIPO公约的实施,各国纷纷进行了相关立法,美国的《千禧年数字版权法》(DMCA)。
 
    欧洲的版权指令都分别对技术措施进行了规定。我国2001年修订《著作权法》时,第47条(6)款规定“未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可,故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的”构成侵权行为。[155]但是法律赋予版权人对技术保护措施权利的做法,还引起了很多的争议。有学者认为技术保护措施违背了版权法的基本原理,剥夺了社会公众获取信息的自由,使用合理使用形同虚设,打破了版权领域原有的利益平衡格局。其将利益的天平过分倾向版权人,加剧了版权领域中效率和公平的进一步冲突,后果是非常严重的。[156]
 
    笔者认为,技术保护措施是并不是解决P2P的版权问题的有效方式。如前所述,它存在如易被破解、费用过高、使用不便和保护争议等诸多的问题。但尊重现行立法实际,却可以成为版权人采取的保护方式这一。
 
二、授权许可模式
 
    面对越来越严重网络下载行为,唱片公司们也在转变思维。正所谓“堵不如疏”,在通过诉讼与技术措施扼制网络盗版行为的同时,利用授权方式开放了音乐下载市场是引导用户进行合法下载的又一重要措施。于是,唱片业开始向它的“死敌”——P2P服务提供商,伸出合作之手。最著名的就是百代音乐母公司贝塔斯曼(Bertelsmann)在原来的Napster即将关闭的最后一个月提供资金支持。他们也同样和试图利用Kazaa等文件交换服务出售音乐电影及游戏的Altnet公司有过磋商。当然除了这些磋商外没有实质性进展。[157]而且在线音乐市场的前景有目共睹。2006年1月20日,国际唱片协会公布,2005年全球数字音乐销售增长了2 倍,达到11亿美元,占全球唱片业总收入的比重约为6%。[158]2005年,付费音乐下载为各大唱片公司带来的收入占他们全年总收入的20%。[159]一些专家预测,有关P2P的音乐文件共享产业在未来五年里将会产生15亿的产值。[160]因此,越来越多的唱片公司开始采用付费授权方式让对音乐下载合法化,并使之成为自身收入的新的增长点。

(上图为唱片公司在线音乐市场盈利模式解析)来源于中国互联网实验室(ChinaLabs)
 
 
(上图表为全球在线音乐市场规模预测)来源于互联网实验室(ChinaLabs)
 
    在线音乐市场的最成功的模式是苹果公司的iPod播放器加iTunes音乐商店模式。到今年初,通过苹果的iTunes模式下载的音乐数量已达10亿首之多。苹果公司在一月份声称它已经占据了数字音乐下载市场上80%以上的市场份额,最新统计显示,苹果iPod占有全球数码音乐播放器市场75%的份额,而其iTunes音乐商店服务则垄断了近80%的授权音乐下载服务。[161]可以说,通过授权的音乐下载使苹果公司大受其益。[162]当前授权下载音乐市场的潜力已经吸引了很多公司,各种音乐下载的模式开始频频推出。2005年10月,Sprint Nextel正式推出音乐下载服务,开创了美国无线运营商涉足音乐下载市场的先河。2006年初,美国的第二大无线运营商Verizon无线在CES展会上宣布将推出音乐下载服务VCast。另外,索尼公司,微软公司也纷纷加入了这一阵营,力图在这一市场上分到一杯羹。
 
     通过授权的合法音乐共享模式在使版权业大获其利的同时,但也面临着一些挑战。它能否成为解决P2P侵权问题的有效方案还存在疑问。首先,授权音乐下载模式对用户的限制很多,很难对用户构成足够的吸引力。以苹果的iTunes模式为例,苹果采用该模式根本目的在于通过音乐下载刺激iPod等产品的销售。因此iTunes音乐下载业务的利润并不可观,在iTunse分成方案中,每售出一首99美分的下载歌曲,付给唱片公司65美分版权费用,支付信用卡和其他配送费用大约24美分,苹果大概能拿到10美分。但该业务最大的价值在于推动了对iPod音乐播放器的需求,增加在MP3播放器市场的份额。[163]
 
    其次,授权音乐下载模式要求唱片公司与服务商之间达成合作协议。这一方面会因利益分配问题难以获得一些唱片公司的授权,从而使服务商能够提供的音乐数量减少。当前与P2P网络提供的极其丰富的音乐数量相比,授权下载的音乐数量还相对较少。如iTunes音乐商店提供的歌曲数量是50万首左右,而在P2P网络上的歌曲数量可达上亿首之多。另一方面容易造成唱片公司与服务商的价格垄断,使消费者的利益受损。关于音乐的价格问题已引起了很多音乐爱好者的关注。在美国至少已经有了二起指控唱片公司合谋操纵音乐下载服务价格的群体诉讼。纽约总检察长埃利奥特和美国司法部正在分别对这一问题进行调查。华纳唱片公司已经表示将完全配合调查,其它唱片公司则没有公开表态。[164]
 
  最后,各在线服务商提供给客户的终端设备之间还存在不能相互兼容的情况。不管是苹果、微软、索尼还是RealNetworks等公司的技术进行音乐发行服务,非采用相应终端的用户就不能播放其选购的乐曲。[165]例如,苹果公司规定:用户使用iPod播放器,就只能到iTunes音乐商店消费。而使用其它产品的用户,要想使用iTunes的服务,就必须付出高昂的费用。媒体分析师理查德·格林菲尔德指出:“随着iPod和其它MP3音乐播放器销售的增长,而合法音乐的下载并未出现火爆情况。”[166]这种情况,对于在线音乐的倡导者苹果来说无疑是一个绝妙的讽刺。专家指出,苹果的版权技术和不愿意提供更多的服务方式正在使合法音乐的增长出现困难。目前,有关国家正在通过立法,强制要求各服务商开放自己的协议标准,实现各终端设备的兼容。[167]
 
三、法定补偿金模式
 
    为补偿版权人因非授权的复制行为所造成的损失,一种强制许可的方式应运而生,这种方式就是法定补偿金制度。法定补偿金是指由国家通过对某些复制设备和材料收取版税的方式筹集,从而对版权人的某些专有权以经济上合理补偿的制度。补偿金制度并不是一种新提出的制度,其最早产生于德国,1965年德国著作法引入了复录设备用媒介的制造商支付版税来补偿版权人利益的做法。[168]日本在1992年修改的著作权法规定了私人复制的补偿金,对数字复制机器和复制材料的生产商、进口商征收一定比例的版税用来补偿著作权人。[169]美国也在1992年的《家庭录音法》中建立了这一个制度。
 
    在国外,很多学者提出通过强制许可的模式来解决P2P网络下的版权责任问题。Raymond Ku教授提出了政府应建立法定补偿金制度(statutory levies),从网络服务订购和电脑、音乐视频播放出售中收取法定补偿金。[170]Neil Weinstock Netanel教授提出应建立非商业使用补偿金制度(Noncommercial Use Levy)。[171]William Fisher在它的《信守承诺》(“Promises to Keep”)一书指出应就商业与非商业的使用给予版权人以补偿。[172]
 
    在国内许多学者也提出了法定补偿制度对解决P2P侵权问题的有效性。张今教授指出“面对信息的个人利用更难以控制的现实,追究技术供应商间接责任越来越困难,数字权利管理的个人规则体系近期内尚难以实现,为了维护作者及相关权利人的权利,一次性补偿金制度虽为次善之策,也只有退而求之。[173]
 
    不容否认,补偿金模式确实是使用各方都受益的方式,但是这种方式还是存在着诸多问题。首先,补偿金制度可能会使作者不能得到合理的补偿。作者的传播的程度是不同的,有的作者的作品被使用多,有的使用的少。而一次性收取补偿金的方式,可能对于那样下载量很大的作者是不公平的。其次,补偿金方式可能导致消费者为了减少到版税的承担,而去购买更廉价的产品,或者黑市里的产品。这就会造成制造商们不再愿意进行产品的创新,从而最终损害版权人的收益。再次,许多最终用户可能不一定会下载版权作品,可能下载版权作品很少,却要那些大量下载的用户承担相同的费用,这本身也是不公平的。
 
    综上所述,不管是那一种的解决方案,都不可能完全解决P2P的版权责任问题。也就是说,单纯依靠是法律是不可能最终解决P2P的版权问题的。正如Peter K.Yu教授所言。“每一种解决方案都只是都有它的优点与缺点,都只是部分解决了非授权复制问题………,在解决非法复制问题上,市场力量、技术架构和社会标准也起到了非常重要的作用………,然而不管采用那种方案,必须要考虑到互联网非受控的架构,作为网络的固有特征及数字版权世界里正在改变的社会标准。”[174]
 
 
第二节  对中国的借鉴与建议:中国P2P版权保护之定位与思考
                                                      
    从去年开始,中国已经出现关于P2P的相关判例。2005年8月23日,原告上海步升音乐文化传播有限公司发现北京飞行网音乐软件开发有限公司开发的Kuro(中文名为酷乐)软件向公众提供59首歌曲的录音制作者权均归原告公司所有,而原告公司从未许可北京飞行网音乐软件开发有限公司通过信息网络向公众传播上述歌曲,随后将飞行网告上法庭。步升要求法院判令北京飞行网音乐软件开发有限公司承担停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿经济损失的民事责任。[175]  据悉,北京飞行网是台湾Kuro付费下载音乐网站在内地的分公司。今年9月,台湾一家法院判决Kuro的服务侵犯知识产权,创始人陈国华和陈国雄兄弟每人被判三年监禁,外加300万新台币的罚款,他们的父亲,即Kuro的总裁也被判两年监禁。此外,一名用户因向Kuro提供有版权的音乐和电影文件也被判监禁四个月。[176]目前,北京市第二中级人民法院已受理此案,案件正在审理过程中。该案被认为国内针对P2P运营商的第一起版权侵权诉讼案件。联想到此前的百度案,[177]香港的BT侵权案,[178]现在很多国内P2P技术提供商对判决的结果持悲观态度。
 
    从知识产权战略层面而言,中国不应该盲目跟随发达国家的既定规则,过高提升P2P的版权保护水平,而应有所为有所不为。以美国为例,美国的传统版权业异常之发达,保护传统版权业的利益是其不二之选择。而中国有自身之现实国情,一则中国并没有如美国那样的发达版权业;二则面对新兴的互联网技术条件下,中国应该抓住这个难得的机遇。P2P所产生的商业模式蕴育着巨大的商机。大力发展具有中国特色的互联网产业。使用P2P产业成为推动中国经济发展的重要力量。目前我国正在制定关于中国的知识产权战略,对版权法保护定位,我们应该有一个清晰的定位。发达国家占据了版权保护的优势地位,有关版权内容服务提供(如播放设备制造)主要集中在中国这样的新兴工业化国家手中。对版权业保护程度在一定意义上已经演变为发达国家与发展中国的利益之争。我国已经加入了WTO的《知识产权协定》和即将加入WCT和WPPT,切实的履行承诺是中国应尽之义务。关于P2P的问题上,国际公约虽尚未规定,可留更多回旋之余地,但切不可掉以轻心,盲目乐观。对于政府而言,要从战略的高度审视,既要履行国际条约的义务和承诺,又要为本国企业利益保驾护航,切实促进相关产业的发展。
 
    从知识产权立法层面,对于P2P的立法规制应当缓行。综观各国立法还没有那个国家对P2P版权责任进行明确规定。即使在知识产权最发达的美国对P2P技术提供商的责任也没有明确规定,更多来自于司法实践,这表现出来其立法的谨慎态度。毕竟P2P作为一项很有前途的技术的其最终的发展还很难确定。我国目前正在制定的《信息网络传播权条例》,其建议稿已经出台,该条例中并没有关于P2P的规定。这也体现了我国的立法部门的慎重。但是因为我国著作权法没有关于间接责任的规定,更没有与索尼规则类似的规定;类似的规定只散见于《民法通则》和相关司法解释,这就会在司法实践中造成无法可依、难以适从的局面。因此,有学者极力主张在版权法中建立间接侵权责任制度,实现它的法定化。[179]而笔者认为,间接责任为版权人提供了充分的权利保护,索尼规则为技术提供者建立了豁免机制。我国当前在没有看清技术发展方向的时候,不应盲目的对间接责任进行法定化。一旦法定化,鉴于我国的司法水平不高的国情,有可能在具体适用时会对技术创新者产生极大的损害。但如果实在有间接责任法定化的必要性,也应建立于类似的索尼规则的制度,为技术提供者建立责任的豁免机制,从而保护技术的创新。
 
    从知识产权的司法层面,对于P2P的相关司法审理也应慎而行之,不应盲目对国外的法学判例为依据。例如,美国的学说和实践是根植于其国内的判例法与普通法背景。间接侵权理论来源于美国的普通法学说,索尼规则创立于索尼案中的判例实践,且两种理论都没有在立法中加以明确地规定。这在具有大陆法传统的中国是不可能出现的,我国法律效力的来源是立法,而不是判例和学说,法官在司法实践中能动性不强,更无造法的权力。其次,知识产权是一种私权,但也是一种政策性工具,美国的相关理论和判例必须考虑符合其国内产业发展的需要,也必须在存在利益矛盾的产业之间谋求平衡。前已述,从Grokster案中可以看出,美国最高法院的判决从本质上是为保护版权产业的发展,试图在版权业与技术产业的发展之间寻求利益平衡。然而,中美之间的相关产业发展不可同日而语,其情形也大不相同。建立符合我国产业政策的知识产权制度,协调P2P等相关技术产业与版权产业的利益关系,就不能盲目奉行“拿来主义”。目前我国法官的对于网络侵权方面的理论水平还不高,在缺乏判例法传统而又无法可依的情况下,法官难有自由裁量之空间。从国内的百度案中,我们已经看到在无明确法律规定的情况下,法官往往对在理论分析的把握程度不够,缺乏细致深入判决理由分析,这就很难让当事人真正信服。
 
    对于中国企业而言,既要作好应对国际版权巨头挑战,又要寻求符合中国国情P2P商业模式。一方面是国际版权巨头诉讼威胁,一方面是跨国网络公司竞争压力。要求生存、谋发展就要采取策略,积极应对,做到“手中有粮、心中不慌”。据互联网实验室提供的《P2P的现状及发展趋势研究报告》分析,中国P2P企业整体的水平近年来都有了很大的提高。还有媒体预测,P2P将是中国新经济的50个新热点之一。可以说,P2P的作为新的商业模式,蕴含着巨大的商机,我们的企业应当抓住这个难得的机遇,快速发展。例如在线下载市场前景广阔,我国企业就可以大有作为,加以时日,也会出现中国的“iTunes”。同时,企业也应尽量不必要的版权纠纷,如果一个企业是对故意侵权为目的,而谋求更多的利益,更快的发展,这是任何国家的法律都不能允许的。
综上所述,对于中国决策者们而言,要立足于中国之实际,从战略高度审视P2P的版权保护与规制。对于立法者们而言,要有高超的立法技巧、深厚的理论素养和宏观的战略思维;对法官们而言,要有丰富的实践经验、扎实的理论功底和灵活的法律应用能力。只有深谙其内在机理、基本原则,做到有的放矢、有所选择。而最终确立起符合国情的规则制度,对内建立作用于技术产业与版权业之间的利益平衡机制,对外保护本国经济利益,促进产业的发展,才是中国对P2P的进行保护与规制之根本目的。
 
第五章 结束语:技术创新、人的权利与版权法之未来
 
一、版权与P2P技术创新
 
    10年前,美国学者马克·利维曾悲叹:“我常常为传播与技术正日益冷酷无情地把世界隔离成两个营垒而深感忧虑。一座营垒由那些受到良好教育而且极具经济实力的信息贵族把持,他们是计算机系统的经营者,控制着传播工具与条件。另一座营垒则属于传播圈的‘下层阶级’,这里成员文化水平有限,他们在巨大的传播机器摆布下过着物质与精神双重贫困的生活。”[180]然而,P2P的出现使这一状况再也一去不复返了,它真正实现了理想下的信息“众生平等”。[181] P2P的出现是互联网史上一次伟大的技术创新、一次伟大的理念创新、构成持续创新的源泉所在;P2P的出现给技术创造们以创新之理念,给个人以对等之权利与自由,给技术提供商们以有潜力的商业发展之模式。也正如自由软件的领袖人物斯塔尔曼所说:垄断信息的、集权的“大教堂”模式必将过时,而开放信息、自由交流的、还权于民的“集市”模式将大行其道。
 
     P2P是互联网技术创新的结果,也是互联网思想理念的体现,更是推动技术创新的源泉所在。P2P是一种技术。在技术发展史上,互联网的技术架构(分组交换技术和TCP/IP协议)与互联网思想理念(“自由开放、平等、去中心化”的思想),推动了技术不断创新。这种技术创新的结果必然成就了P2P的产生。而且,P2P的自身技术特性和思想理念也与早期互联网的本质一脉相承,更促使其成为技术持续创新动力源泉。也就是说,P2P既是技术创新之果,也是技术创新之因。P2P更是一种理念。在技术思想史上,P2P的技术架构给予所有的主体以平等之权利与义务,实现了信息获得与传播的平等。在P2P的语境中,“Peer to Peer”即意味着Peer之间关系是平等的、是对等的,没有“贵族”与“贫民”之分,没有“强权”与“弱势”之别。
 
    然而,以高举“私权神圣”旗帜,在要求保护版权人利益的同时,与技术创新存在不可避免的冲突。这在P2P的技术语境中,具体表现为P2P技术提供者与版权业的之间矛盾与冲突。面对P2P技术创新的力量,版权法如何寻求自身的定位,如何协调私权保护与技术创新的之间的矛盾,就成为版权法不得不面对的问题。笔者认为,版权法必须坚持“技术中立原则”,即技术本身是中立的,不应让其承担权利损害的责任。对私权的保护应适当,而不应过度强调。私权保护应不以阻碍P2P技术创新的为前提,更不能成为阻止P2P技术创新的借口。可以说,版权法是以私权保护为中心,更是以促进科学与艺术进步为目的。因此,版权法理应贯彻“平衡”之精神,成为协调私权保护与技术创新冲突的衡平器,成为激励技术创新的推进器。
 
二、版权的私权与人权
 
    版权不仅是一项私权,也是一项普遍的人权,私权与人权是版权的两个根本属性。版权是私权,强调了作者以私权名义对作品享有的法律形式。从历史角度上看,版权经历了由封建特许权到私有财产权嬗变的过程;[182]从哲学意义上讲,劳动价值论认为作品的创造凝结了作者辛勤的劳动,使赋予作者对作品拥有私权具有天然正当性;[183] 就法律层面而言,国家以法律形式确立对版权的私权保护,使赋予作者对作品拥有私权具有法律正当性。版权是人权,其意义包含了两个方面:一是创造者对自己的智力创造作品所享有的权利;二是社会公众分享利用作品所带来利益的权利。在古代自然法思想里,版权可以作为一项财产权,其与生俱来就是一项天赋人权;在现代宪政语境下,其以实定法的名义反映了自然权利,从而使得版权制度本身具有了人权意义;在当代国际法视野中,表现为发展中国家应与发达国家一样,具有平等分享人类文化成果,同等保护本国文化的权利。版权的人权与私权属性本质上是统一:从人权体系而言,私权构成了人权的基础权利;从版权本身而言,版权既具有私权属性,同时又构成基本人权的内容。[184]版权的人权与私权属性也必然是矛盾的:强调对版权人垄断权利的过度保护,必然会削弱社会公众表现自由的权利。[185]
 
     在P2P的网络环境下,版权的私权与人权的矛盾与冲突,具体表现为版权人享有的私有权利与P2P用户分享利用作品之间的矛盾。那么该如何解决这一矛盾呢?面对这几乎不可解决之难题,版权法是否可有突破之方法?笔者认为,首先,“利益平衡”应成为版权法化解矛盾之基本思想。一方面,版权法通过赋予作者垄断性权利,以增加作者之收益,从而激励作者创造热情与动机。另一方面,也要对作者的垄断性权利进行必要的限制,以增加社会公众获取信息能力,从而保护社会公众表达自由的权利。可以说,版权法总是要在社会公众使用版权作品与保护作者专有权利之间寻求平衡。[186]其次,“法益优先”应成为版权法协调冲突之根本原则。在权利发生冲突时,就要考虑权利的位阶关系。一般认为,表达自由在人权体系中占有突出重要的地位。与私有权利等经济性权利相比,其具有优越的地位,可看作拥有优先的法价值。[187]也就是说,在权利发生冲突时,通过P2P获取与表达信息的自由与版权人私有权利相比具有更高的权利位阶,应当受到优先的保护。但是,“真理跨越一步就成为谬误”,这不意味着个人因享有这种自由而可以免除责任,也必须受到一定的限制与规约。[188]
 
三、版权法的未来
 
    有人认为众多P2P技术的出现和应用,如同打翻了潘多拉的魔盒,它的后果是旧的利益格局正在被打破,传统的版权法体系正在被其吞噬。面对P2P带来的法律难题,版权法会被颠覆,还是将破茧成蝶,版权法未来之路在何方?笔者现提出几点思考:
 
四、版权法不应过度保护版权人的利益
 
    从著作权历史的上看,版权法总是伴随着传播技术的革命而产生并发展,从印刷版权、电子版权直到现在的网络版权。可以说,几乎每一次涉及到版权的新技术出现,例如印刷技术、广播技术、摄影技术、影印技术、录音录像技术、数字技术出现,使原有的利益平衡被打破,最终导致版权法不断做出自我调整。尤其自现代以来,这种调整变得更为频繁与激烈,这表面上呈现为是版权法的不断修改,实际上是以不断加强权利人的利益保护为实质。我们看到,权利人的权项正在不断增加,保护范围日益拓展,保护期限也更加延长。版权法似乎总是在保持这样一种惯性思维与倾向:一旦出现的新技术,危及到权利人的既得利益,就要加强对权利人利益的保护。然而,如果过度强调保护却往往会对技术的创新产生阻碍,会损害社会公众获取信息的自由。特别是自P2P技术出现之后,版权既得利益者(如传统的唱片业),认为其既有的利益遭受了严重损害,必须再次加强对其利益的保护。他们通过诉讼(如Napster案、Kuro案和Grokster案的审理),寻求新的立法(如《引诱法案》、《家庭娱乐法案》的提出或通过)、以致起诉最终的用户(如香港BT侵权案、RIAA对个人用户的诉讼)。我们的决策者们也正在顺延传统的思维,版权法将再次要被修改,版权人的利益也会再次被加强。但是我们对于P2P与技术创新的作用却并没有理解,P2P对个人权利自由的意义也没有体会。过度保护的结果只会是我们赖以创新的公共资源流失,社会公众获取信息的自由被限制。
 
五、版权法应为技术创新提供激励机制
 
    传统的版权法是以权利保护为内容的法律,法律条文的主要表现形式就是权利。然而,过分强调对权利人过度的保护又会对技术创新造成损害。因此,版权法应为技术创新者建立责任规避机制,从而激励技术创新者大胆地创新,而不必担心面临法律的诘难。例如,美国的法院创设的索尼规则就为技术提供者提供了防御机制。它可以使技术提供者进行技术创新,而不必担心技术的最终用途。然而随着P2P技术的出现,索尼规则的解释与适用,就成为案件审理的焦点所在。Amister案的波斯纳法官主张对索尼规则进行了严格的解释,从而更有利于版权人的利益;而在Grokster案中,关于索尼规则的适用问题,上诉法官认为应适用之,最高法院却排除其适用,反而适用诱导性侵权规则;关于索尼规则的解释问题,最高法院的法官们更没有达成一致:以Ginsberg为代表的法官认为,应对索尼规则做出严格的解释;以Breyer为代表的法官则认为,索尼规则希望保护的不是像Grokster这样的产品,而是通常意义上的技术发展,没必要对索尼规则进行修改或者做严格的解释。因此,如何建立、解释适用为技术提供者提供保障的规避机制,将对未来版权法发展提出考验。同时,就我国的目前的版权立法言,在建立间接责任制度的同时,实有必要建立类似于索尼规则的制度,从而为我们技术创新者提供充分的保障机制。
 
六、版权法促进多方利益主体合作共赢
 
    P2P是蕴含创新理念的一种革命性技术与思想(这是笔者前面一直在分析和强调的),这种潮流不可逆转。也就是说,只要有P2P的存在,就必然存在新的商业模式。技术发展不可改变,更不可扼杀,有潜力的商业模式也不能一下打死,改变的只能是版权业的传统商业模式。然而,这也并等于我们要牺牲传统的商业模式利益为代价,如何协调的双方的利益关系,从而达到“双赢”的局面才是问题的关键所在。[189]也就是说,“合作才为王道!”。业精内专家吕本富教授也认为“P2P由于改变了传播模式,其商业模式也一定要继续革新。然而双方的博弈格局还没完成。如果P2P还未长成,而被法律扼杀掉,对传统唱片厂商来说也不能获得更多的利益,这是一种双输结果。”。[190]因此,版权法应建立促进多方的利益相关者合作的机制,协调各方的利益关系,并对出现的问题进行规制。例如,目前在线音乐下载市场的潜力巨大,唱片公司开始与网络服务提供商、设备提供商纷纷展开合作。然而这些合作也存在一定的问题,如对消费者的利益保护不够,终端设备之间的协议不够开放,能够下载的歌曲还太少等。这就表明合作力度还不够,利益协调的机制还未建立。未来版权法理应对此做出回应,据相关报道,目前已经有国家开始出台相关法律措施。[191]
 
 
注释:
 
[114] Peter K.Yu, “P2P and the Future of Private Copying”, UNIVERSITY OF COLORADO LAW REVIEW, Volume 76/Issue3/Summer 2005, at 662
[115] Id at 663
[116] At 664-665
[117] John A. Fedock, “The RIAA v. The People: The Recording Industry's Misguided Attempt to Use the Legal System to Save Their Business Model”, Pepperdine University School of Law, Pepperdine Law Review, 32 Pepp. L. Rev. 947.
[118] 在美国许多支持P2P文件共享的用户还专门成立了反对RIAA的组织。
[119] 采取这一做法的服务商以Verizon为首,包括Pacific Bell和 Charter Communications,参见John A. Fedock, “The RIAA v. The People: The Recording Industry's Misguided Attempt to Use the Legal System to Save Their Business Model”, Pepperdine University School of Law, Pepperdine Law Review, 32 Pepp. L. Rev. 947.
[120] Peter K.Yu, “P2P and the Future of Private Copying”, UNIVERSITY OF COLORADO LAW REVIEW, Volume 76/Issue3/Summer 2005, at 662
[121] DAVID W. OPDERBECK “PEER-TO-PEER NETWORKS, TECHNOLOGICAL DARWINISM, AND INTELLECTUAL PROPERTY REVERSE PRIVATE ATTORNEY GENERAL LITIGATION” http://papers.ssrn.com(last visted june 18th  2006).
[122] 因此,有用户向法院提出请求,要求法院责令停止RIAA的保证书计划并向用户声明这个做法是错误和具有误导性的。参见   At 664-665
[123] 现在开发的BT等P2P软件已具有隐匿IP地址的功能。
[124] 该法案的主要内容是将未经许可在电影播放场所录制电影的行为,以及传播尚未进入商业发行阶段的作品的行为定为刑事犯罪,同时允许在家庭中播放电影时遮蔽某些片断,以及提供这种技术的行为。转引自王迁:《暴风雨下的安全港——美国〈家庭娱乐与版权法案〉评析》,载《电子知识产权》,2005年第6期。
[125] 王迁:《暴风雨下的安全港——美国〈家庭娱乐与版权法案〉评析》,载《电子知识产权》,2005年第6期。
[126] See Declan McCullagh, “New law cracks down on P2P pirates”, Published: April 27, 2005,PDT, CNET News.com
[127] 参见P2P中国网http://www.ppcn.net/n406c1.aspx,最后访问时间2006年4月19号。
[128] 参见P2P中国网http://www.ppcn.net/n2039c1.aspx,最后访问时间2006年4月19号。
[129] 同上。
[130] 同上。
[131] 该案事发于2005年1月10日,一名香港海关警员发现一个新闻组,在这个新闻组中一个网名叫“BIGCROOK”的人提供了一部叫《DAREDEVIL》(《夜魔侠》)的电影,海关警员下载了这个种子文件,并因此获得了IP地址。在和另外40个下载者链接上之后,上述海关人员根据此线索下载的,还包括另外2部电影,《宇宙深慌》及《选美俏卧底》。1月12日早上7时许,海关警员搜查了“BIGCROOK”的家,当时,他正坐在家中的一部电脑前面,上文提及的三张电影原碟摆在电脑旁边,他的妻子正准备出门上班。这个网名叫“BIG CROOK”的香港人,本名陈乃明,今年38岁,失业在家。警方随后在香港屯门裁判法院起诉,控诉陈乃明违反《版权条例》三项罪名,及“不诚实意图而取用计算机”三项交替控罪。
[132] 参见中国网,http://www.china.com,最后访问时间2006年4月19日。
[133] 参见P2P中国网,http://www.ppcn.net/n2522c1.aspx,最后访问时间2006年4月19日。
[134] 参见P2P中国网,http://www.ppcn.net/n2839c1.aspx,最后访问时间2006年4月19日。
[135] See Niels B. Schaumann :”Direct Infringement on Peer-to-Peer Networks”, William Mitchell College of Law, LEGAL STUDIES RESEARCH PAPER SERIES,Working Paper No. 9,April 2005. http://ssrn.com/abstract=703882.
[136] 吴汉东著:《著作权合理使用制度研究》,中国政法大学出版社,1996年10月第1版,第13页。
[137] 吴汉东著:《著作权合理使用制度研究》,中国政法大学出版社,1996年10月第1版,第144页。
[138] 吴汉东著:《著作权合理使用制度研究》,中国政法大学出版社,1996年10月第1版,第199页。
[139] 同上。
[140] 著作法权第22条规定,在下列情况下使用作品,可以不经著作权人许可,不向其支付报酬,但应当指明作者姓名、作品名称,并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利:(1)为个人学习、研究或者欣赏,使用他人已经发表的作品;(2)为介绍、评论某一作品或者说明某一问题,在作品中适当引用他人已经发表的作品;(3)为报道时事新闻,在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品;(4)报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章,但作者声明不许刊登、播放的除外;(5)报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话,但作者声明不许刊登、播放的除外;(6)为学校课堂教学或者科学研究,翻译或者少量复制已经发表的作品,供教学或者科研人员使用,但不得出版发行;(7)国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品;(8)图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要,复制本馆收藏的作品;(9)免费表演已经发表的作品,该表演未向公众收取费用,也未向表演者支付报酬;(10)对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像;(12)将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行;(13)将已经发表的作品改成盲文出版。
[141] 这是美国Leval法官的主要观点:(1)使用是否达到著作权法促进知识传播、鼓励创作的目标,这是考察使用目的核心;(2)使用如果是以与原作品不同的方式或是为了与原作品不同的目的,即是“变异使用”;(3)变异使用使新创作品不同于原作品,因而是创造性,属于合理使用。参见William F.Patry,” The Fair Use Privilege In Copyright Law”,1986. 转引自吴汉东著:《著作权合理使用制度研究》,中国政法大学出版社,1996年10月第1版,第201页。
[142] 参见William F.Patry,” The Fair Use Privilege In Copyright Law”,1986. 转引自吴汉东著:《著作权合理使用制度研究》,中国政法大学出版社,1996年10月第1版,第204页。
[143] See Niels B. Schaumann :”Direct Infringement on Peer-to-Peer Networks”, William Mitchell College of Law, LEGAL STUDIES RESEARCH PAPER SERIES,Working Paper No. 9,April 2005. http://ssrn.com/abstract=703882.
[144]吴汉东著:《著作权合理使用制度研究》,中国政法大学出版社,1996年10月第1版,第201页。
[145] 关于支持的理由不是本文的论述的重点,在此不多赘述。
[146] 参见王迁:《P2P软件最终用户版权侵权问题研究》,载《知识产权》2004年第5期。
[147] 很多学者认为网络传播权也包括网络条件下复制,在权利人在权利受损时,主张了网络传播权,就没有必要另行主张复制权。
[148] See Lisa J. Beyer Sims: “MUTINY ON THE NET: RIDDING P2P PIRATES OF THEIR BOOTY”, Emory University School of Law, Emory Law Journal, Fall, 2003,52 Emory L.J. 1907.
[149] Id.
[150] 梁志文:《技术措施的版权保护》,载人民法院报,2002-6-23(3)。
[151] 同上。
[152] See Neil Weinstock Netanel: “Impose a Noncommercial Use Levy to Allow Free Peer-to-Peer File Sharing”, Harvard Journal of Law & Technology, This paper can be downloaded without charge from the Social Science Research Network Electronic Paper Collection:
http://ssrn.com/abstract=468180.
[153] See Neil Weinstock Netanel: “Impose a Noncommercial Use Levy to Allow Free Peer-to-Peer File Sharing”, Harvard Journal of Law & Technology, This paper can be downloaded without charge from the Social Science Research Network Electronic Paper Collection:http://ssrn.com/abstract=468180. See Press Release, Senator Norm Coleman, Coleman Seeks Information on File-Sharing Crackdown, Industry Impact of Peer-To-Peer Networks and New Industry BusinessModels (Sept. 16, 2003)
[154] See Peter K.Yu, “P2P and the Future of Private Copying”, UNIVERSITY OF COLORADO LAW REVIEW, Volume 76/Issue3/Summer 2005 at 722.
[155] 参见我国《著作权法》第47条。
[156] 参见李扬:《技术措施权及其反思》,载中国知识产权研究网,http://www.iprcn.com/new2005/view.asp?idname=426。最后访问时间2006年4月20日。
[157] 参见《深度:P2P之战渐渐平息 合法音乐交换登场》,载科技资讯网,http://www.zdnet.com.cn/news/net/story/0,3800050307,39313828,00.htm,最后访问时间2006年4月22日。
[158] http://it.sohu.com/20060226/n242026199.shtml,最后访问时间2006年4月22日。
[159] http://www.chinalabs.com/view/01000PBY.html,最后访问时间2006年4月22日。
[160] See Brian Garrity, How Big Can It Get?, Billboard, Nov. 1, 2003, at 63. John A. Fedock, “The RIAA v. The People: The Recording Industry's Misguided Attempt to Use the Legal System to Save Their Business Model”, Pepperdine University School of Law, Pepperdine Law Review, 32 Pepp. L. Rev. 947.
 
[161] http://home.donews.com/donews/article/8/89512.html,最后访问时间2006年4月22日。
[162] 2002年7月苹果公司利润下调47%以上;股票跌幅52%以上,损失高达100亿美元;截至2002年12月28日的第一季度净亏损800万美元。两年之后,苹果公司2004年Q4的财报显示:由于iPod数字音乐播放机出货突破200万台,将净利推升至1.06亿美元,较上年同期增加1倍,营收也达9年来最高。参见http://www.chinalabs.com/view/01000PBY.html,最后访问时间2006年4月22日。
[164] 参见http://tech.tom.com/2006-04-03/04B4/13456767_02.html,最后访问时间2006年4月22日。
[165] 参见国家知识产权局网站,http://www.sipo.gov.cn/sipo/ywdt/gyzscqxx/t20051012_54663.htm,最后访问时间2006年4月22日。
[166] 参见:靳生玺:《苹果,会成为在线音乐发展的阻力?》,http://home.donews.com/donews/article/8/89512.html,最后访问时间2006年4月22日。
[167] 法国下院向新生的在线数码音乐下载业务大开杀戒。国会议员通过《信息社会著作权法及相关条例》,要求数码音乐播放器销售商和在线音乐服务商公开技术标准,实现所有产品的技术兼容。从长远来看,法国下院的决议向在线音乐发出的一个信号。其它的国家也会效仿法国,推出类似的法案以保护消费者被单一的厂商"控制"。目前,欧盟也在质疑,苹果的版权保护技术和音乐市场的主导是否是一种非法的垄断行为。参见葛雅丽:《苹果在法争数码音乐市场在线音乐法律下求生存》http://www.chinalabs.com/view.asp?id=01000Z4A, 最后访问时间2006年4月22日。
[168] 马琳:《德国著作权法中的私人复制与反复制问题》,载《法商研究》2004年第4期。转引自张今:《数字环境下私人复制的限制与反限制——以音乐文件复制为中心》,载中南财经政法大学举办的中国知识产权发展战略论坛会议论文,第196页。
[169] 日本著作权法第30条(2),引自张今:《数字环境下私人复制的限制与反限制——以音乐文件复制为中心》一文。
[170] See Peter K.Yu, “P2P and the Future of Private Copying”, UNIVERSITY OF COLORADO LAW REVIEW, Volume 76/Issue3/Summer 2005 at 704.
[171] See Neil Weinstock Netanel: “Impose a Noncommercial Use Levy to Allow Free Peer-to-Peer File Sharing”, Harvard Journal of Law & Technology, This paper can be downloaded without charge from the Social Science Research Network Electronic Paper Collection:
http://ssrn.com/abstract=468180.
[172] See Peter K.Yu, “P2P and the Future of Private Copying”, UNIVERSITY OF COLORADO LAW REVIEW, Volume 76/Issue3/Summer 2005 at 705.
[173] 张今:《数字环境下私人复制的限制与反限制——以音乐文件复制为中心》,载中南财经政法大学举办的中国知识产权发展战略论坛会议论文,第206页。
[174] See Peter K.Yu, “P2P and the Future of Private Copying”, UNIVERSITY OF COLORADO LAW REVIEW, Volume 76/Issue3/Summer 2005 at 764.
[175] http://sh.shop.chinaok.com/2005-10-24/43217.html,最后访问时间2005年11月1日。
[176] http://www.ppcn.net/n2734c1.aspx,最后访问时间2005年11月1日。
[177] 2005年6月初,国际唱片业协会及其成员向百度发出了律师信,随后各公司分别针对百度提起诉讼。6月20日,EMI在上海的分支机构—上海步升音乐文化传播有限公司起诉MP3搜索侵权案就全面曝光。该案在9月16日,一审判决宣判,百度被判侵权成立,并被判赔偿原告经济损失68000元。(摘自P2P中国),此案目前正在上诉审理过程中。
[178] 2005年10月25日,全球首宗以BT“P2P软件”非法发放电影节目被刑事检控案件在香港宣判。被告陈乃明在香港屯门裁判法院被裁定3项违反《版权条例》罪名成立,法官不讳言可能判处监禁。根据法例,有关罪行最高刑罚为每份侵权复制品罚款5万元及入狱4年。
[179] 参见刘家瑞:《论中国版权间接责任制度的建立》,载《电子知识产权》,2004年第11期;王迁:《论版权“间接侵权”及其规则的法定化》,载中南财经政法大学举办的中国知识产权发展战略论坛论文集,2005年4月。
[180] 摘自陈赛:《理想下的信息“众生平等”》,载《三联生活周刊》,2006年第8期。
[181] 方兴东、王俊秀著:《IT史记》第三部 中信出版社2004年3月第1版序言
[182] 关于版权由封建特许权到私有财产权嬗变的过程的论述,详见吴汉东:《著作权合理使用制度研究》,中国人民大学出版社,2005年6月修订版,第2页。
[183] 从洛克、斯密到马克思都建立了自己的“劳动价值学说”, 这就为我们解释知识产权的合理性提供了必要的理论基础。洛克基于自然权利的理论,阐述了劳动是获得私人财产权的重要途径以及劳动使人们获得私人财产权的合理性。
[184] 该观点参见吴汉东:《知识产权的私权与人权属性》,载中国知识产权研究网。
[185] See Paul L.C.Torremans: “Copy As Human Right”, 2004 Kluwer Law International, at 2.
[186] See L. Ray Patterson & Stanley W. Lindberg, “THE NATURE OF COPYRIGHT: A LAW OF USER’S RIGHTS ” ch.14 (1991).
[187] 参见吴汉东著:《著作权合理使用制度研究》,中国人民大学出版社,2005年6月修订版,第258页。
[188] 同上,第110页
[189] P2P实际是对传统版权业者的商业模式造成了最严重影响,损害了传统版权业的固有利益。在P2P模式下,传统的商业模式被颠覆。具言之,(1)用户可以得到想要的文件,而并不损害品质。(2)用户可以随时快速的从网络下载文件,而并不单独拿出时间去购买。(3)用户可以只得到自己想要的音乐文件既可,而并不需要购买整张专辑。这就使用户获得了极大的便利,从而构成了巨大的吸引力。而对真正创造者利益损害不大。反而有利。例如在传统环境下唱片公司完全控制了作品的传播,一个歌手要想成名必须先与唱片公司签约然后经过唱片公司包装推广,而  在新的网络环境下,作者通过网络就可使用自身的作品达到广泛传播的目的。在成名之后,再与唱片公司签约包装,反而更有利于作者的创作和作者的利益。
[190] 原载于经济观察报网络版,http://tech.sina.com.cn/i/2005-12-03/0738781968.shtml,最后访问时间2006年4月25日。
[191] 例如,法国下院国会议员通过《信息社会著作权法及相关条例》,要求数码音乐播放器销售商和在线音乐服务商公开技术标准,实现所有产品的技术兼容。
 
 
参考文献:
 
专著:
 
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网络资源:
 
国家知识产权局网站:http://www.sipo.gov.cn
P2P中国网:http://www.ppcn.net
中国互联网实验室:http://www.chinalabs.com
耶鲁大学法学院:http://research.yale.edu/lawmeme
社会科学研究网:http://papers.ssrn.com
中国知识产权研究网:http://www.iprcn.com.
CSDN新闻频道:http://news.csdn.net/
科技法律期刊网:http://www.techlawjournal.com
作者简介:陈明涛,中南财经政法大学2003级民商法硕士研究生,师从吴汉东教授
 

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