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李雨峰:论著作权的宪法基础
2006-11-30
摘要:著作权制度是一种中性制度,是一项可以在一定程度上实践宪法的制度性安排。因此,应当将著作权制度的正当性基础建立在对宪法目标的促进上。著作权的产生过程就是作者独立于外在限制的过程,正是借助向文化消费者收费的著作权制度,作者阶层才进一步从赞助体制下解放出来,获得了更大程度的独立与创作自由。著作权与信息自由之间存在着交互影响的关系。著作权所支持的表达的多样性有利于公共领域的形成、公民身份的培育与锤炼。在当前中国的语境下,将著作权的发展趋势放在宪法的视野下进行研究更具现实意义。
关键词:著作权  宪法  作者独立  表达多样性  公共领域
 
 
   作为一种知识形态,作品具有公共产品的性格,创作人不能在物理上像对有体物那样对其加以控制;相反,不同的人可以在同一时间对作品进行使用而不减损其价值。显然,赋予作品以产权(著作权)不仅是对法律传统的突破,同时也是对既有所有权制度的挑战。因此,对著作权制度正当性的论证就不单单是对智识挑战的一种回应,实际上也是为法治的前提和边界所做的一场伦理性答辩。①已有的有关著作权正当性论证的研究成果主要包括“自然权利理论”、“人格理论”和“激励理论”。自然权利论者主要在洛克的《政府论》中寻找知识资源。他们认为,在洛克的财产权(基本是所有权)理论框架之上,通过比照著作权与财产权的共同点可以获得对著作权的正当性解释。②黑格尔一脉是“人格理论”的集成者。他们认为财产权的目的在于为单个人提供一种行为的自我实践、个性表达、尊重与认知的唯一或者特别有力的机制。他们还认为有体财产的意义在于对意志的实现作用,而文化产品不同,它们是“……自由精神所特有的,是精神的内在的东西,而不是外在的东西,但是精神同样可以通过表达而给它们以外部的定在,而且把它们转让……”③这一原理至少提供了黑格尔涉及的知识产权问题的正当性框架。④“激励理论”沿用的是一种工具主义—实用主义的进路,它通过比较是否赋予作品以财产权之间的结果而不是从逻辑前提来论证著作权的正当性。⑤在这种理论看来,著作权制度是一种鼓励有独创性的人们为实现经济增长、文化发展的国家手段。它建立在这样一种确信之上:如果个人的独创性成果受到法律的专门保护,这将激发智力劳动者们进行创造,而社会从中受益。属于“激励理论”一脉的新制度经济学家认为,应当尽可能地赋予作品以权利,至于因此而导致作品价格的上扬引致的有人买不起书的现象应交由市场来调节。⑥在笔者看来,尽管这些进路能在一定程度上说明著作权制度的正当性,但它们又存在着自身无法克服的弊端。首先,“激励理论”预设的每个作者都是为了经济利益而创作的前提并不切合实际。其次,这三种进路只能说明著作权这一权利本身的确当性,而无法为著作权的边界提供有力的解释。⑦为此,笔者将著作权的正当性纳入一个称之为“宪法进路”的框架中。在这种进路看来,著作权制度是一种中性制度,对著作权的限制与著作权本身同样重要,它们是完整的著作权制度不可或缺的内容。⑧著作权体现的是作品的创作人与使用人之间的一个最佳平衡点。这两个方面的内容,在《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)文本中都有所体现。《宪法》一方面在第13条、第33条分别规定了对公民合法私有财产和人权的保护;另一方面又在第19条、第20条、第22条、第35条、第47条、第51条等规定了发展社会主义教育,普及文学艺术、科学和技术知识,保障言论、出版自由,从事科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的内容。如果说前者为确保作者对其创作的作品的权利奠定了宪法基础,那么后者则保障了后续作者和其他使用人对他人作品利用的权利。
 
 
    为此,“宪法进路”认为,著作权的正当性应当建立在对上述宪法目标的实现上。尽管学术界已就所有权与宪法的关系积累了大量的研究成果,⑨但著作权与传统民法所有权的不同又促使笔者继续对这一课题进行研究,以期对著作权制度进行宪法上的诠释。
 
 
     一、宪法视野下的著作权制度
 
 
    “宪法进路”认为,著作权制度是一种中性制度。为了鼓励作者创造和传播原创性作品,著作权法赋予了作者一系列对作品的独占性权利。但是,为了促进学习自由、信息自由、公共教育与社会文化的发展,著作权法又吸引着受众及后续作者使用既有的作品。因此,著作权法永恒的问题在于对这一平衡点的探求。⑩如同一位学者所说,如果著作权覆盖过窄,作者可能没有足够的动机创造和传播原创性作品,或者可能过分依赖国家或大赞助商的支持;如果著作权覆盖过宽,著作权所有人将能够强化对既有作品批判性使用的审查控制或者从接近作品的公众中抽取垄断性租金,从而冷淡著书立说,妨碍文化发展。[11]显然,与具有较强排他效力的所有权制度相比,著作权制度更具有中性特征。著作权的这种中性品格既源于它所保护的对象的特征,[12]又源于近代国家的宪法追求。[13]与所有权的保护对象———有体财产———相比,作品这一文学艺术领域的知识财产具有可复制性。作品的这一特性决定了它在物理上的非排他性,即它不是一种竞争性稀缺资源,不同的人可以在同一时间在不同的地区对其加以使用。作品的创作成本很高,但它的流通成本很低。作品的这种共享性阻碍了其原始创作人向他人的销售或者许可使用,即它阻止了个人物理性质的独占使用。正因为如此,很多人认为,排除他人使用作品等知识成果是不合理的。[14]在界定著作权的正当性时,我们指涉的是私人所独创的作品。因此,这里的另一个问题在于因作品的无体而招致的决定作品的公有与私有时所存在的重大技术困难。显然,公有领域的东西不能被私人占有或者使用,但文化具有群体性,一部作品的创作往往要依赖于前人的成果,它更多地依仗于既有的文化、思想与文本。正是在这个意义上,博伊尔批评了过度的著作权保护对公有或者集体文本价值的贬损。[15]另外,有些学者提出了更为极端的看法,认为是读者而不是作者创造和产生了文本的意义,[16]这又在另一个方面强调了作品的集体性格。显然,作品的可复制性和公共性在一定程度上决定了著作权不同于所有权的性质。著作权制度的中性品格还体现在近代国家的宪法诉求上。当中世纪晚期印刷术在英国变成图书印制的基本手段时,整个图书的竞争变得非常激烈,出版商不得不寻求一种手段来保护他们的投资。于是,产生了一种授予出版商而非作者的印刷特权(prerogative)制度。英国王室授予出版商以印刷特权体现了两者之间的一种合谋———出版商想借此回避竞争压力以获得垄断利润而英国王室想获得政治上的稳定。随后,出版业内利益分配的不均衡在17世纪中期至18世纪初叶构成了英国社会的一个重要矛盾。对这个国度的臣民来说,幸运的是王室与议会之间一直存在着争论与斗争。前者认为特权是他们的绝对权力,而代表中下阶层的下议院则主张以全国人民的名义对这种权力进行限制。[17]同时,“在当时的英格兰发展出这样一种观念,即作者、发明者和其他创新者对其创造物拥有受到法律保护而可与国家对抗的财产利益。越来越多的人开始相信,社会将因为鼓励这类人从事于这类工作和传播他们的成就而获得益处”。[18]正是在这种环境的影响下,印刷特权完成了向近代著作权的转换,产生了世界上第一部近代著作权法———1709年《安妮女王法》。值得一提的是,尽管《安妮女王法》将保护的重点由出版商转向了作者,但其目的是通过赋予作者以及复制件的购买人对书籍的复制件享有一定的权利来鼓励学习。正如一位著作权史方面的专·111·论著作权的宪法基础家所指出的:“1709年法的基本准则是一种‘文化对价’。为了‘鼓励博学之士创作优秀的作品’,国家赋予他们受法律保护的、即使有时间限制的印刷和重印作品的权利。立法者关心的……毋宁说是通过签订一个涉及作者、书商和读者大众三方当事人的具有文化意义的重要的社会契约来确保优秀书籍的生产”。[19]这种对价从宪法的视角看,反映的是创作人与社会公众之间签订的以自由为标的的“合同”。在学习自由、表达自由、信息自由、财产自由之间进行充分的对价,其目的在于保障一部分人的自由实现而使其他人的自由自然让度,借以实现宪法的目标。[20]
 
 
    无论是从作品的性质还是从著作权的产生历程看,著作权本身的正当性和其边界的正当性都必须同时得到强调。正是这两个方面的内容构成了“宪法进路”下的著作权制度。没有前者,创作人无法就其作品获得利益;缺乏后者,后续作者和其他使用人无法获得相关的信息,最终会窒息文化的发展。在笔者看来,与已有的三种研究进路相比,“宪法进路”更能说明著作权制度的中性品格,更能说明它所体现的平衡点。这一进路着眼于著作权与宪法的接触点,它关注宪法所确定的个体自主、信息自由和公共领域等目标。这种进路认为,著作权制度支持一个不依赖于赞助体制与文化特权的创作与交流活动的领域,由此,作者阶层逐渐获得了创作独立的品格;同时,它指出有效而适当的著作权制度是国家运用市场机制增强公共领域之多元特征的一项措施。著作权的边界还体现在它与信息自由的交互关系中。著作权可以在一定程度上实践并维护宪法的观点并不新奇。在美国的建国者们通过宪法著作权条款和颁布第一部联邦著作权法时,他们就意识到支撑知识传播的著作权制度对维护一部自由的宪法是重要的。而在1985年一则判例中,美国联邦最高法院的法官们也确信:“国父们的意图是希望著作权本身成为自由表达的发动机”。[21]
 
 
    二、从撰写者(writer)到作者(author)
 
 
    在“宪法进路”看来,著作权概念的形成过程,同时就是创作人从撰写者(writer)到作者(author)的过程,就是创作人逐渐获得自主创作地位的过程。这种自主性构成了现代作者理念的重要内容。由此,撰写者们创作作品再也不用依赖赞助体制的支持,再也不必考虑经济上占支配地位的赞助商们的口味。正是著作权———它规定著作者可以直接向作品的使用人收取费用,使作者可以依赖于笔和纸独立生活。作者与著作权、天才(genius)、原创性(originality)等密切相关。按照《布莱克法律词典》的解释,au-thor指的是创作(create)表达作品的人。而create这个词的最早词源为拉丁文creare,意为生产或者制造。它与“某种被创造出来的事物”、“过去的事件”有一个内在的关系,因为它主要是用来描述天神初始创造的世界:creation(创造)与creature(创造物)。creative在18世纪与艺术(art)、思想(thought)产生了关联,在19世纪,这个词充满高度的自主意识。[22]originality是18世纪末才开始使用的词,其词根original和origin则在14世纪就已经出现,指“升起、开始和源头”。扬格曾经指出:“一个原创性的作品(anoriginal)……从创造力(creative)这个重要的源头自然而然地产生;它是自然生成的(grows),而不是人为制造的;模仿通常是一种制造(manufacture),而不是自己的创意;是通过技术(mechanics)、技巧(art)、劳力(la-bour)复制事先已经存在的东西。”[23]genius是与author和creative联系的另一个词。1711年艾迪生曾提到:“没有一种特质能比天才(genius)更经常被赋予在作家(writer)的身上……天才(genius)总包含一些具有创造性(creative)的特质。”[24]
 
 
    显然,author是一个与creative、originality、genius等密切联系的一个词,它可以译为汉语中的创作者、作者、为文化遗产作出贡献的人,与contributor、creator相近,agreatauthor是说这个人有思想,是个伟大的作家,具有明显的褒义。而小写的writer可以译为写家、抄书人、字写得好的人。[25]不过,writer与author这两个词的区别只是现代性的。按照《布莱克法律词典》的解释,author首先是一个著作权法上的概念,与writer相比,它是一个新概念,它首先反映的是一种地位和身份。亦即经由著作权,一个写作的人才有可能被认为是author,其中反映了他的创作性、原创性与天才,他再也不是一个模仿者。正是依赖于creative、originality、genius,一个写作的人才斩断了与他人的联系,变成了一个高度自主的人。writer是产生(produce)另外一本书、诗歌、歌曲的人。这种人在前著作权时期和现代著作权时期都存在。应当说,在author这个词发明以前,写作出具有独创性(creative)、原创性作品的人并不少见。但这种独创性的活动并没有与纯粹的抄写等活动加以区分,它们都是writer的产物。只是到了近代著作权时期,为了给著作权的合理性提供一个依据,只有那些创作具有独创性作品的撰写者(writer)才被称为作者(author),以与那些纯粹的writer区别开来。至此,writer的阵营发生了裂变,一些人被现代人称copier,而另外一些人则被称为author。
 
 
    创作具有独创性作品的那部分撰写者是否被视为作者,并不取决于他是否从事了创作,而决定于一个社会的法律习惯。在前著作权时期,撰写者的创作依赖于赞助体制。那时的文学产品市场非常狭小,创作者们不能获得消费者的资金资助,只能依附私人赞助和公共津贴。因此,这时的学术研究经常受制于赞助者的口味,著作家和艺术家主要依靠王室、封建领主和教堂的赞助维持生计。显然,“这种依赖性破坏了表达的自主性,阻挠了知识分子自由思想的发展。正如伏尔泰所描述的,‘在法庭上,哲学家也成为王国的奴隶,就像王国的最高官员一样’”。[26]
 
 
    至18世纪,英国中产阶级的人数逐渐增多,中产阶级的教育水平逐渐提高,中产阶级妇女的社会角色发生了变化,所有这些都促进了书籍市场的扩大。扩大了的图书市场以及随之而来的有关文学产品信息成本的提高,为在法律上确认生产者的个性提供了要求。渐渐地,著作权观念形成了,写作成了一门职业,作家不必再让自己依附于某个贵族庇护者,而成为一个独立自主的作者。他们既独立于王室、贵族和教会,又能挑战后者在政治上和社会上的支配地位。伴随着著作权这一概念从图书业垄断专卖权的蜕变,作品的创作逐渐从依赖赞助体制转向依赖市场的完善,撰写者们逐渐获得了作者的地位。他们不再为赞助人而创作,而是独立自主地为自己、为读者而创作。这种经由著作权实现的“经济自主”所导致的“创作自主”、“人格独立”思想在20世纪初中国制定了第一部著作权法即1910年《大清著作权律》以后,也在我国的文化人心中悄然而生。顾颉刚在1923年2月20日给朋友的信中曾说:“希望著述上可以立足的人得终身于著述,不受资本家的压制、社会的摧残。我们的生活,靠国民党政府也靠不住、靠资本家也靠不住,非得自己打出一个可靠的境遇就终身没有乐趣了!”[27]而鲁迅在这个时代为版税而斗争的行为,也说明了著作权对于一个作者自由创作的重要性。
 
 
    或许,作者的创作仍然要受制于读者,特别是在日益市场化的今天,文学产品也必须服从一般商品的规律。阅读需求在一定程度上决定了文学产品的供给。文学产品的创作者们脱离了赞助商的支配,却又有可能被读者们套上笼头。然而,法治语境下的道德多元、价值多元、需求多元、信仰多元决定了读者的不同质,而这种不同质恰恰又在一定程度上为作者的独立创造了条件。
 
 
    从认识论的角度看,作者的自主性还来源于对“灵感(inspiration)”这一概念的把握。18世纪的理论家们在将动产的权利(如所有权)类推到无体的知识财产上时,面临着各种各样的质疑。克罗斯(SigmundKrause)就曾追问:“书籍中的思想和内容一旦发表,其保留在著作者手中就没有了意义……很多人买书的目的,是使用其中的思想。一个牧师禁止他的布道被印刷……一个教授禁止他教书育人的论文被重印,其正当性何在?”[28]克罗斯的追问中涉及对现代著作权法产生重大影响的两个问题:第一个问题是作品与载体的关系。在现代著作权法看来,前者是思想的表达(expression),它具有无体性,可以被多次重印。而由纸张组成的书籍,是作品的载体,它是所有权的对象,不能被重印。第二个问题是著作者禁止他人重印其作品(著作权的内容)的正当性问题。显然,对一项动产享有权利与对作品享有权利,其意义是非常不同的。对一项动产享有所有权,意味着“我拥有它”;而对作品享有权利,或许就转变为“这对你意味着什么”?是什么因素使著作者享有了这样的权利?一个著作者不只是把公有领域(语言、思想、文化等)的东西转换成他自己的了吗?
 
 
    有学者认为,对著作权正当性的回答得益于authorship(这一概念,根据不同的语境可以分别译为作者身份、创作链、创作等)这一概念的发明。[29]18世纪的德国,一些家喻户晓的撰写者们仍然生活在贫困状态中。受正在增长的阅读公众的影响,他们浪漫地发明了authorship这一概念,其目的在于获得对文本的一些权利,借以从中获得高额的经济回报。[30]而在以前,人们认为作者仅是一种匠才(craftsman),是一些·113·论著作权的宪法基础规则体的传承者,是传达真理的工具。体现在作品中的灵感不是来自其创作者,而是来自上帝或者宙斯。当著作者们能够在18世纪的市场上提供他们的劳动时,他们才从这个模式中凸显出来。这里,作者身份作为一个特殊的市场产品得以发明。在伍德曼西(Woodmansee)看来,18世纪的理论家们通过内化灵感的来源并把灵感解释为“独创性(creativeness)、个性(originality)”达到了这一目的。“灵感不再被看作来自外部或者上帝,而是来自写作者自身。按照原创性的天才(这种看法),‘灵感’是外现的,结果,有灵感的作品是写作者在时间性和区别性纬度内制作的产品和财产。”[31]在这里,独创性划定了私有领域与公有领域的界限,成了权利的担保物。
 
 
    显然,著作权与作者是一对相伴相随的概念。一方面,正是依赖于著作权这种向消费者收费的制度,撰写者们获得了作者的身份。由此,他们可以脱离赞助体制的专横,依靠自己的笔和纸生活,获得了创作独立的地位。另一方面,作者这一概念本身就是18世纪的撰写者们旨在获得著作权利益的一个发明物。其间,他们把之前的“灵感”转换为现在的“独创性”,借以说明现代著作权制度的正当性。这种标志作者身份的“独创性”,最终使作者脱离了上帝与外在的限制,获得了一种自主创作的地位。
 
 
    三、著作权与信息自由的勾连
 
 
    信息自由也称表达自由,意指所见、所闻、所思以某种方式或形式表现于外的自由。它至少包括了解信息的自由、持有意见的自由、传播意见的自由、接受意见的自由、意见表达方式的自由,是一个以知情权为中心的法律构造。[32]它具有增进知识、获致真理,维持和健全民主政治,维护与促进个人价值的功能。[33]“宪法进路”认为,著作权与信息自由存在着交互影响的关系。一方面,著作权是表达的产权化,著作权保护的对象是表达。若要保障著作权制度的存在,必须维持一个自由表达领域的存在。但这种著作权又是存在界限的,即对那些危害国家利益、社会利益以及损害他人利益的表达法律不给予著作权保护。在这一点上,著作权与信息自由的界限存在着部分的重叠性。另一方面,过度的著作权保护限制了信息自由这一价值。毕竟,著作权旨在保护私有领域里的表达,意在控制信息的传播;而作为信息自由之核心内容的知情权是以信息的公开、获取为特征的。为了解决这一矛盾,著作权法上创设了一些制定性规定:如思想/表达(idea/expression)二分法、独创性要求、著作权的保护期、合理使用制度,等等。
 
 
    表达若要成为著作权法保护的作品,必须以“自由”为前提。如果缺失了表达的自由,这种不自由的表达制度就会使著作权所保护的作品枯竭,从而使著作权成为无源之水、无本之木。试想,由表达而构成的作品都不存在了,何谈著作权?正如有的学者所指出的:“中国改革开放以前,是以阶级成分、政治立场审查言论、分配待遇的,它主要立足于人的思想改造,尤其是干部和知识分子的清理和甄别使用。因言论而起的‘人民内部矛盾’,一般由单位、组织解决。这时,批评者和受批评者双方对批评言论所承担的政治责任是以立场来分配的。改革开放之后,随着民法制度的建立,言论渐渐进入了产权、契约和抽象人格织就的权利话语,一些言论的表达构成了著作权的保护对象。”[34]
 
 
    值得注意的是,并不是所有的表达都能进入私有领域。就保护对象而言,著作权也有着自己的边界。包括我国在内的很多国家的著作权法都规定,法律禁止出版、传播的作品不能获得著作权保护,这些作品主要包含有宣传色情的、宣扬民族分裂的、宣传暴力的以及危害国家稳定的表达。2001年12月颁布实施的《中华人民共和国出版管理条例》第26条规定了依法禁止出版的情形:(1)反对宪法确定的基本原则的;(2)危害国家统一、主权和领土完整的;(3)泄露国家秘密、危害国家安全或者损害国家荣誉和利益的;(4)煽动民族仇恨、民族歧视,破坏民族团结,或者侵害民族习惯的;(5)宣扬邪教、迷信的;(6)扰乱社会秩序,破坏社会稳定的;(7)宣扬淫秽、赌博、暴力或者教唆犯罪的;(8)侮辱或者诽谤他人,侵害他人合法权益的;(9)危害社会公德或者民族优秀文化传统的;(10)有法律、行政法规和国家规定禁止的其他内容的。这些禁止出版的情形,既不能使表达享有著作权保护,也构成了对表达自由的限制。在这里,这些禁止出版的法律性规定构成了著作权与表达自由的共同边界。
    “宪法进路”认为,有限的著作权与作为信息自由之重要内容的知情权密切相关。英国知识产权委员会2002年出版的一份报告,大致勾画了作为信息自由的人权与包括著作权在内的知识产权的关系。[35]该报告指出:“人权是不可剥夺及普遍存在的,而知识产权是国家授予的一定期间内的权益(至少专利权和著作权属于这种情况),因此,在任何情况下,知识产权的保护条件都不应当超越基本的人权。”[36]这样,如何在著作权法内确保知情权的实现就成了一个难题。如果仔细分析,著作权法上的一些制度性规定为我们解决这一问题提供了一定的途径。(1)思想/表达二分法。作品从逻辑上可以分为思想与表达两部分。思想是客观存在反映在人的意识中经过思维活动而产生的结果,是存在于人脑中的智力活动结果,它必须通过外在表现才能为他人所感知;而表达则是用以表述这一智力活动成果的语词。现代著作权所保护的是作品的表达,不是作品的思想,而知情权在很大程度上所要获取的却是思想。从这个角度讲,思想/表达二分法解决了著作权与知情权各自需求的东西。(2)在著作权法发展的早期阶段,曾把出版作为获得著作权的条件,如1909年以前的美国。出版这一公开形式显然可以保障公民获取他们想要的信息。(3)属于公有领域(publicdomain)的东西,任何人都无法通过著作权加以控制。相反,它是知情权随意获取的对象。著作权所要求的作品的“独创性”划清了私有与公有领域的界限,而著作权法上所规定的权利保护期制度也使私有领域的东西最终进入了公有领域,为知情权准备了条件。(4)即使是某些本不该属于公有领域的作品的表达,考虑到充分保护公民的知情权,著作权法也不给予其保护。如法律、法规等政府文件及表达形式单一(时事新闻、通用数表等)的作品。(5)著作权法上不必取得权利人许可也不必向权利人支付报酬的合理使用制度为公民享有知情权和信息自由提供了法律途径。[37]
 
 
    然而,著作权法上这些有利于实现公民知情权的制度性设计受到了阻滞。其原因部分由于著作权的扩张(构成了一种过度保护)所致,部分由于这些制度本身所致。近年来,绝大多数国家的著作权法和有关的国际公约中都出现了著作权扩张的势头,具体表现为保护对象和权利类型的增多、保护期限的延长、对个人使用的限制、将传统著作权制度适用于现代通信技术等,其后果是导致了公有领域的萎缩,损害了公民的知情权。同时,现代著作权法规定作品自创作完成时起即享有著作权。这种享有著作权的条件由“出版”向“创作完成”的转换,在很大程度上消弭了公民获取信息的权利。[38]另外,作为著作权法之制度基础的思想/表达二分法和获得著作权保护的“独创性”本身的模糊,[39]以及后人对合理使用制度初衷的背叛,都使著作权法上这些可以保护公民知情权的制度无由落实。
 
 
    为此,“宪法进路”主张,为保护公民的知情权,必须对著作权法的基本理念和部分制度进行重构。(1)为充分保障著作权法对包括知情权在内的表达自由的实践,应当将著作权法的目的置于鼓励作品的传播而非创作上。没有传播,就没有对作品的接触,就无法保障公民的知情权。这对从事 一流信息监控拦截系统