现在的位置:首页  >  论文选粹   

卢海君:后TRIPS时代中国知识产权战略选择研究
以经济分析为视角
2008-3-2
摘要: 后TRIPS时代中国应当采取知识产权适度保护战略。本文首先对中国知识产权适度保护战略进行了理论上的界定,然后运用了公共物品理论、成本─收益分析、供给需求理论、产品开发理论、差别定价理论、产权理论、比较优势理论等经济学原理和实证分析的方法对此战略进行论证,并得出现阶段中国应当采取知识产权适度保护战略的结论。
关键词:知识产权适度保护 公共物品 成本─收益分析 供给需求理论 产品开发理论 差别定价理论 产权理论 比较优势理论 实证分析方法
 
    知识产权协定的缔结使得知识产权国际化、一体化的进程日益加快,发展中国家是积极地融入这一进程,还是不遵守国际知识产权制度或者打折扣的执行这些制度,关乎他们的经济命运。许多学者认为严格执行既定的国际知识产权制度会对发展中国家的利益造成极大伤害,主张其应当采取较弱的知识产权保护[1]。这一论调乍一看很有道理,但运用相关经济学原理进行分析后,其漏洞非常明显。后TRIPS时代中国应当采取知识产权适度保护战略。下面笔者先对知识产权适度保护[2]做出界定,然后在此基础上运用相关经济学原理来论证其合理性。
 
    (一)衡量知识产权保护力度强弱的要素
    参考已有研究成果,衡量知识产权保护力度强弱的要素一般包括保护范围、权项、期限、程序、方式、是否参加某一公约、知识产权的限制、保护机制(立法、司法和执法)、侵权之构成要件、惩罚之严厉性、裁决之可强制执行性等。
    一般而言,知识产权的保护范围越宽、权项越多、期限越长、程序越简便有效、方式越是适合权利人利益之最大化、参加的国际公约越多,知识产权的保护力度越强;立法越跟得上经济与科学技术的发展、司法和执法越公正、越透明,则知识产权的保护力度越强。对知识产权侵权究竟采取何种责任,也决定了知识产权制度的严格与否。知识产权侵权之归责若采用无过错责任原则,则最为严厉;若采用严格责任原则则次之;若采用过错责任原则,则最为宽松。惩罚之严厉性主要涉及是否适用惩罚性损害赔偿的问题。惩罚性损害赔偿是指对于知识产权违约或侵权的损害不仅应补偿其所遭受的损害,而且要增加其赔偿,以示对侵权的惩戒。惩罚性损害赔偿不仅仅是具有补偿功能,而且具有惩罚、警示、教育和预防的功能。如果对知识产权违约或侵权广泛采取惩罚性赔偿,则表明知识产权保护力度较强。执行难一直是我国民事司法和执法的难题。尽管有良好的立法、有精美的裁判,如果执行非常困难或根本执行不了,则立法的价值目标很难实现。增加裁决的可强制执行性是增加知识产权保护力度的一条有效途径。综上,知识产权保护力度的强弱可以从两个方面来考察:一为立法,一为施法。
 
    “立法论”意义上的知识产权适度保护要求知识产权法律制度应妥善回应科学技术和社会经济的发展,不超前保护但绝不能落后于社会实践的发展。我国既是发展中国家,又是新兴的工业化国家,在诸如航空、航天、基因技术等尖端科学技术领域具有相当实力。为激励科技创新、促进社会进步,我国知识产权的保护范围不宜过窄,否则不利于高科技领域的创新。由于信息技术、基因技术和新材料技术为代表之新技术革命的影响,知识产权开发、利用的途径愈来愈多,而且防止知识产权侵权越来越困难。如此应当增加知识产权的权项,以促进对于知识产权的利用和开发,更加有效的防范知识产权侵权。一般而言,著作权的保护期限为作者有生之年加死后50年,专利权的保护期限为20年。但如果作品有继续开发利用的潜力,某项专利技术的获得需要投入大量人力、物力,则不防给予著作权人和专利权人更长的权利保护期,以促进对作品的进一步开发和利用及巨额投资的专利权人收回投资。[3]取得某项权利的程序复杂与否决定了取得某项权利之成本的高与低,一项耗时费神的知识产权取得程序必然大大增加了取得权利的成本,使得以成本收益分析而言,某项知识产权的取得不合经济效益。[4]知识产权的保护方式往往决定知识产权保护的强与弱。如对于计算机软件而言,若采取版权保护方式,则比专利保护的保护力度要大。[5]参加国际公约的数量亦是衡量一国知识产权保护强弱的标准。一般而言,参加国际公约的数量同保护力度成正比。最后,对知识产权权利限制的条件规定得越严格,对知识产权限制的反限制越多,对于知识产权保护的力度越强。
 
    权利若没有程序保障则只是“空壳”。尽管实体法上规定众多权利,但如果行使该权利的渠道不畅通、程序繁琐,则规定再多的权利亦形同虚设。知识产权适度保护意味着不仅在立法上规定适应科技发展与经济发展的知识产权权利,而且要制订行使权利和保障权利的便捷程序。知识产权的行政管理执法应该透明、公正、高效,而且要贯彻司法最终解决原则。知识产权的司法保障也要及时、高效。知识产权适度保护并非意味着一定要实行无过错责任原则,这一原则只在极少数情况下适用,知识产权的侵权归责原则应该是过错归责原则和无过错归责原则为主导,再辅以法定的严格责任和无过错责任。根据经济分析法学家的观点,欲防止知识产权侵权行为的发生,必须提高知识产权的法定成本和事实成本[6]。而在一定技术条件下,事实成本是不变的,而法定成本则可以通过立法来提高。惩罚性损害赔偿便是有效提高知识产权侵权法定成本的有效手段之一。[7]在中国当代社会执行难的社会大背景下,加大裁决的执行力度是知识产权保护力度加强的重要标志。随着科学技术的发展,知识产权侵权愈来愈有技术性和隐秘性。因此,应当在知识产权侵权难以认定的领域加大因果关系推定理论、严格责任和加过错推定原则的应用。
    总之,知识产权的适度保护[8]并非意味着知识产权的“超国际标准保护”或者“超国民待遇保护”的,而是知识产权保护的“阶段论”和“范围论”的有机结合。其中,“阶段论”是指知识产权的保护要与一国科技和经济发展水平相适应;“范围论”是指知识产权保护力度的强弱要针对不同的领域具体问题具体分析,对于一国具有优势的知识产权而言,该国应当主张知识产权相对强的保护,对于一国具有劣势的知识产权而言,该国应当采取相对弱的保护。但是知识产权保护的强与弱在经济全球化和知识产权制度国际化大背景下,应当至少符合知识产权国际公约最低保护标准的要求。[9]
 
    经济学家迈克尔·帕金认为“公共物品是每个人都可以同时消费,而且不能把一个人排除在外的物品与劳务。”[10]即公共物品具有两个特征。第一,非排他性:如果要不使一个人从一种物品中受益是不可能的,或者是代价高昂的;第二,非竞用性:如果一个人的消费并没有减少另一个人的消费。公共物品的这两个特征使得人们在享受公共物品时有成为搭便车者的激励,即可得到一种物品的收益但避开了为此支付。国防、基础研究和反贫穷是典型的公共物品。私人物品是既具有排他性又具有竞用性和公共物品相对的一种物品。私人物品可由私人企业或个人提供,而公共物品在私人市场上由于外部性的存在会导致市场失灵。设想某个私人企业举行烟花表演,它在卖票时遇到这样的麻烦,由于烟花表演具有非排他性和非竞用性,顾客马上就会想到,即使不买票也会看到烟花,因此,该企业就给那些不出钱看表演的人提供了一种外在利益。尽管从社会来看烟花表演有益,但对该企业来说无利可图,则该企业就会作出不举行烟花表演的决定,结果单个个人要想观看烟花就必须自己买烟花燃放,从而增加了社会成本。正是由于外部性和搭便车者的存在,私人企业或个人没有提供公共物品的激励,私人生产公共产品只能导致成本增加,因为生产这些物品的收益非常分散,单个企业或消费者不会有经济动力去提供这些服务,并试图从中获利。因此公共物品不可能由私人企业或个人提供,而只能由政府来提供。[11]
 
    (二)法律制度是一种公共物品
    诺思将制度定义为:“一个社会的游戏规则,更规范地说,它们是为决定人们的相互关系而人为设定的一些制约。制度构成于人们在政治、社会或经济方面发生交换的激励结构,制度变迁决定了社会演进的方式,因此,它是理解历史变迁的关键。”[12]根据制度经济学的观点,制度包括正是制度和非正式制度。法律制度包括立法、司法、执法和守法制度在内的一种有机结合的整体,是正式制度的一种。法律制度由国家提供,即立法由立法机关负责、执法由行政机关负责、司法由法院系统负责,而守法由国家监督;法律制度的消费者为广大人民群众。一个人消费法律制度并没有减少另一个人对于法律制度的消费,法律制度具有非竞用性;法律制度排除一个人从中受益是不可能的、代价是昂贵的,法律制度具有非排他性。法律制度有非竞用性和非排他性,是一种典型的公共物品。知识产权制度为法律制度之一种,当然具有非竞用性和非排他性,是一种公共物品。
 
    (三)知识产权法律制度公共物品的性质决定我国应该采取知识产权适度保护战略
    由于知识产权法律制度是一种公共物品,私人企业或个人没有提供这种公共物品的激励,也即私人企业或个人不会提供知识产权法律制度;知识产权法律制度只能由国家提供。或者是说,由私人企业和个人提供知识产权法律制度是没有效率的。采取知识产权适度保护战略意味着社会经济发展所需要的公共物品─知识产权法律制度由国家提供。如当对药品的专利保护成为需要时,国家提供对药品的专利保护意味当社会经济发展和科技发展需要提供对药品专利保护这种知识产权法律制度时,由国家通过立法来提供。而知识产权的弱保护则意味着对于社会经济发展和科技发展所需的公共物品─知识产权法律制度不完全由国家提供。由于知识产权法律制度是一种典型的公共物品,公共物品的市场需求曲线不是个人需求曲线的水平相加,而是它们的垂直相加,即消费者的增加并不会增加其对公共物品的需求,从而在一定时期内其社会成本不变。如果对知识产权采取适度保护的战略,则知识产权法律制度作为一种典型的公共物品,其供给是最有效率的;如果对知识产权采取不保护或弱保护的战略,则厂商为保护自身的利益,必然采取自力救济措施,而厂商的自身知识产品权利益保护并是公共物品,而是典型的私人品,从而导致社会成本增加。例如,如果不对技术措施权进行规定,厂商必然为维护自身的利益而开发极其复杂的技术措施;然而“道高一尺,魔高一丈”,技术措施尽管复杂,解除技术措施的技术会出现,而更加高超的技术措施必将也被开发出来,以对抗新出现之技术措施的解除技术措施之技术又会出现。如此将势必引起恶性循环。并且技术措施不会带来直接生产力的提高。与其形成恶性循环,还不如由国家来修订知识产权法律制度规定技术措施权。那么不管一项技术措施多么拙劣,在未经权利人允许或未符合法定条件的情况下,任何人都不得任意解除技术措施。由此社会有限的资源便不会浪费在对技术措施的研发之上。如果国家对于知识产权立法、司法和执法保护的法律制度不健全和不完善,各厂商必然为保护自身的合法权益而采取各种各样的自力救济措施。本来可以由国家提供的法律救济措施,在知识产权弱保护甚或不保护的情况下,只能由一个个的厂商自身来提供。由此必然增大社会成本。可见,欲降低社会成本,使社会经济在高效益的基础上发展,必然采取知识产权的适度保护战略。
 
三、中国知识产权适度保护战略的经济分析二论─以成本收益分析为视角
    企业进行生产的目的是为了获得最大化的利润,只有当生产某种产品的收益大于成本时,企业才会生产这种产品。企业的总收益(TR)是企业按一定价格出售一定产品时所获得全部收入;企业的平均收益(AR)是企业在平均每单位产品销售上所获的收入;企业的边际收益(MR)是企业每增加一单位产品销售所获的总收入的增量。在短期内,企业的成本包括不变成本(如:厂房、机器设备)和可变成本(如:原材料、工人工资),总成本(TC)是企业在短期内生产一定数量的产品对全部生产要素所支出的成本,总成本(TC)=总不变成本(TFC)+总可变成本(TVC);平均成本(AC)是企业在短期内平均每生产一单位产品所消耗的成本,平均成本(AC)=平均不变成本(AFC)+平均可变成本(AVC);边际成本(MC) 是企业在短期内平均每增加一单位产品所增加的总成本。而在长期,企业可以对全部生产要素进行调整进而可以对生产规模进行调整,长期总成本(LTC)是企业在长期中每一产量水平上通过选择最优生产规模所达到的最低总成本;长期平均成本(LAC)是企业在长期内按产量平均计算的最低总成本;长期边际成本(LMC)是企业在长期内增加一单位产量所引起的最低总成本的增量。企业是按照边际收益=边际成本来进行生产以获得最大利润的。在长期只有当平均收益曲线在平均成本曲线的上方时,企业生产产品的总收益才会大于总成本,只有生产某种产品有利可图企业才会生产这种产品;在短期由于企业不能及时更新设备,只要平均收益曲线在平均可变成本的上方,企业都会进行生产,因为至少可以弥补一部分不变成本。
 
    (二)知识经济条件下知识产权是企业投入成本之重要组成部分
    人类进入21世纪,亦就从工业经济时代进入到了知识经济时代。知识经济是以知识的生产、传播和消费为基础的经济。知识经济不同于工业经济的显著之处在于无形财产的地位大为提高。在工业经济时代,有形财产诸如土地、厂房等在产品的生产中占据重要的地位;而到了知识经济时代,人力资本、知识产权、商誉权、信用权等无形财产在产品的生产中日益占据重要的地位。这就意味着在知识经济时代,纯粹由有形财产转化而来的产品在市场经济产品所占据的比重越来越低;而由有形财产和无形财产尤其是知识产权共同转化来的产品在市场经济产品所占据的比重越来越高,竞争力亦越来越强,具有高附加值的产品才是真正具有重大价值的产品。也就是说,在知识经济时代,生产某种产品的时候,其成本中的无形财产尤其是知识产权成本的投入将越来越高。根据经济学的成本-收益分析,投入到产品中的成本必须能够切实的收回,企业的生产才会进行生产,要保证投入产品中的无形财产尤其是知识产权的成本收回,必须首先确定这类无形财产即知识产品的产权。只有确定对于知识产品的产权,厂商才能控制该附有知识产权的产品的生产、销售、许诺销售和进口该产品的产出和流转程序,进而收回这部分产品中投入的无形财产尤其是知识产品的价值。采取知识产权适度保护战略,意味着知识产权的保护范围适应科技发展和经济发展相对的大;那么就意味着对这部分知识产品的产权确认;对这部分知识产品而言,如果其附加在有形产品之上,就能保证其成本畅通的收回,也就符合了在知识经济时代产品生产的经济规律。而如果采取知识产权不保护或弱保护政策,必然意味着知识产权的保护范围相对的小,那么对于不受知识产权保护的知识产品而言,如果企业将其附加于物质产品中,由于其并不享有知识产品的知识产权,亦就不能适当控制产品的生产、销售、许诺销售和进口等程序来收回对于产品中无形财产的投入,也就不能获得对于该类投入的收益,企业就会放弃生产高附加值产品。在经济全球化大背景下,也就意味着采取知识产权弱保护、尤其是采取知识产权不保护的发展中国家的厂商生产的产品,必然大多为不具有高附加值的产品;其产品在国际经济视野中,必然处于不利的地位,从而不利于发展中国家在国际竞争中处于优势地位。
 
    (三)知识产权适度保护与弱保护之成本─收益分析
    法律经济学即是应用经济学的原理和方法来分析法律问题。传统法律学关注的大都为公平正义价值的实现;而法律经济学则更多关注的是效率价值,即应用经济学的原理和方法来检验某一法律制度是否具有效率。成本-收益分析是法律经济学的一个核心概念,即针对某一法律制度而言,分析其设立和运行的成本与设立和运行这项法律制度所可能带来的收益;然后进行成本-收益比较;如果收益大于成本,则这种法律制度是有效率的;如果收益小于成本,则这种法律制度是没有效率的。知识产权适度保护战略相对于知识产权弱保护而言,其保护的范围相对的大、权项相对的多、期限相对的长;这就意味着在这一方面,国家对于知识产权法律制度的设立和运行的投入必然多、成本进而必然大,似乎可以得出这样的结论:知识产权适度保护由于其意味着国家投入的成本大,根据法律经济学的观点,其不如采取知识产权的弱保护效率高。但是,这种考虑注意到了成本的投入而没有对收益进行比较。如果采取知识产权适度保护战略,由于能够促使投入产品中知识产品价值的收回,具有高附加值的产品的生产有利可图,高附加值产品的生产数量必然增加;又在知识经济时代产品的竞争主要是具有高附加值产品的竞争,因此在经济全球化时代发展中国家厂商的核心竞争力必然增强,进而其经济实力在经济全球化的大背景下,必然会大为提高;亦就意味着采取知识产权的适度保护战略,发展中国家获得的整体经济收益必然大为增加。从“立法论”意义上的知识产权适度保护的角度来看,知识产权适度保护确实会带来成本的提高;但是把成本和收益联系起来,知识产权适度保护战略是最有效率的知识产权战略;从“施法论”意义上的知识产权适度保护的角度,知识产权获得程序之便捷,立法、司法和执法保护效率之提高,侵犯知识产权行为的追究效果之显著和裁决的可强制性执行性的提高,必然意味着国家在这部分的投入增多,但国家在这部分投入增多换来的是厂商在知识产权之运行中投入的成本减少,相对于国家投入的成本来说,厂商在知识产权运行中减少的成本数目特别大。因此,就“施法论”意义上的知识产权适度保护来说,其比知识产权弱保护更具有效率;再者,就侵犯知识产权之侵权者的投入和产出来说,在知识产权适度保护战略下,由于更多的采取惩罚性损害赔偿,侵权人的法定成本必然提高;而在其他条件不变的情况下,侵权所获不变;由于成本的提高更加有利于遏制知识产权侵权行为的发生,在知识产权适度保护战略之下,严格责任和无过错责任在更多的时候被采取,相应减轻了受害人的举证责任,有利于对侵权人侵犯行为责任的追究,从而有利于预防知识产权侵权行为的发生。
 
四、中国采取知识产权适度保护战略之经济分析三论─以供给需求理论为视角
    (一)经济学上之供给——需求理论[14]
    一种商品的需求是指消费者在一定时期内在各种可能的价格水平上愿意而且能购买的该商品的数量。商品的需求数量是由以下几个因素共同决定的:该商品的价格、消费者的收入水平、相关商品的价格、消费者的偏好和消费者对该商品的价格预期等。一般来说,商品的需求量与其价格成反比,即商品的价格越高,其需求量就越小;相反,价格越低,需求量就会越大,因此,需求曲线(D)作为表示商品需求量与其价格之间关系的曲线是一条向右下方倾斜的曲线。一种商品的供给是指生产者在一定时期内在各种可能的价格下愿意而且能够提供出售的该种商品的数量。商品的供给数量由以下几个因素共同决定:该商品的价格、生产的成本、生产的技术水平、相关商品的价格和生产者对未来的预期等。一般来说,商品的供给量与其价格成正比,即商品的价格越高,其供给量就越大;相反,价格越低,供给量就越小,因此,供给曲线(S)作为表示商品供给量与其价格之间关系的曲线是一条向左上方倾斜的曲线。商品的均衡价格是指该商品的市场需求量和市场供给量相等时的价格,均衡价格水平下相等的供求数量称为均衡数量,得出供求定理:在其他条件不变的情况下,需求变动分别引起均衡价格和均衡数量同方向变动;供给变动引起均衡价格反方向的变动,引起均衡数量同方向的变动。当企业降低自己的产品价格以增加需求数量时,其收入并不一定增加,还与该商品需求的价格弹性有关。需求的价格弹性( )是指在一定时期内当一种商品的价格变动百分之一时所引起的该商品的需求量变动的百分比, 被称为完全无弹性; 被称为缺乏弹性; 被称为单位弹性; 被称为富有弹性; 被称为完全弹性。对于 的缺乏弹性的商品,降低价格会使企业的收入减少,相反,提高价格会使企业的收入增加;对于 的单位弹性的商品,降低或提高价格对企业的销售收入没有影响;对于 的富有弹性的商品,降低价格会增加企业的销售收入,相反,提高价格会减少企业的销售收入。影响需求的价格弹性的因素有:商品的可替代性、商品用途的广泛性、商品对消费者的重要程度、商品的消费支出在预算总支出中所占的比重等。供给的价格弹性( )是指在一定时期内当一种商品的价格变动百分之一时所引起的该商品的供给量变化的百分比, 为完全无弹性; 为缺乏弹性; 为单位弹性; 为富有弹性; 为完全弹性。
 
    (二)附有知识产权商品的供给——需求分析
    持知识产权弱保护和不保护的学者往往基于只存在一个超级垄断企业的视角而得出如果采取知识产权适度保护政策,从而导致垄断价格的制订,进而导致危害发展中国家利益的结论。诚然,知识产权是国家赋予知识产品所有人的合法垄断权,拥有知识产权就意味着可能垄断某一领域的商品生产。但是根据供求定理,当市场存在对于某一种商品很高的消费者需求时,此种商品的价格必然上升,供给是必然增加。这一规律对附有知识产权高附加值的商品也一样适用。有人可能提出质疑,由于在某一领域存在知识产权,这就意味着存在着另外的厂商进入障碍,尤其是在采取知识产权适度保护战略时,这里的障碍更加明显和牢固。实际上,这种质疑是站不住脚的。首先,解决某种问题的方法不可能只有一种,那么即使某人取得对一种方法的专利权,由于在这一领域开发产品有利可图,其他的市场主体也可能开发出用另外一种或几种方法解决这一问题的产品,就此种或几种方法或由其他方法直接获得的产品取得专利权;那么,第一种附有知识产权的产品就不会存在对于后来者进入的障碍。例如治疗癌症的药品就有很多。在治疗癌症的药品中,虽然存在着价格比较高的现象,但是,这种价格比较高的现象的出现是由于癌症药品的研发成本比较高,而并非由于一个或少数几个垄断企业的存在而出现制订垄断高价的情形。其次,就算在某一领域只存在解决问题的唯一方法(实际上这是不可能存在的),其他的厂商亦采取外围知识产权战略,针对这一专利产品开发出许多外围的专利产品,围攻此核心专利或基础专利;甚至有可能以外围专利堵死基本专利。例如,日本在很长一段时间是技术上的落后国,但其善于向其他国家和民族学习,常常针对别国专利产品取得外围专利,发挥技术后发优势,最终成为当今之技术大国。再次,知识产权虽然为垄断之权利,但是其为有期限之权利,具有期限性的知识产权之垄断局面不会永久存在。即使没有另外的竞争者来打破知识产权人在某一领域的垄断局面,知识产权法本身由于公共利益的需要而规定的期限限制也会打破知识产权人的垄断局面,使其进入公有领域,因此,处于垄断地位的厂商不可能使知识产权处于长久的绝对垄断局面。最后,即使厂商可凭借拥有知识产权的核心技术而长久绝对的处于垄断状态,各国存在反垄断法这一经济宪法可对抗其垄断地位或防止其滥用垄断权利。美国司法部诉微软一案便是典型的案例。
 
    (三)附有知识产权商品的需求和供给的价格弹性对于此种商品供应的影响
    有人可能会认为由于人们不得不直面健康问题,尤其是针对诸如癌症、艾滋病、疟疾等特别严重的疾病而言,由于其关乎生命,所以对于治疗这些疾病的药品而言,需求缺乏弹性时,降低价格会减少总收益,因此对于生产这些药品的厂商而言,其不会随意降低这些药品的价格;即使是其随便提高这些商品的价格,人们的需求量依然不会减少。因此,现实只能是生产这些商品的生产商大量攫取广大消费者的利益,影响社会公共利益的实现。而且由于开发这些药品需要高端的科学技术,而这些科学技术又需要投入大量的人力和物力来进行开发;另一方面,生产这些药品的投入品不仅仅是简单的生产资料,生产这些产品的投入品不是很容易在现行市场价格下购得,因此即使这种产品的价格上升,这种产品的生产量亦只能增加少许。也就是说,这种产品供给缺乏弹性,因此其供给量总是一定的,不利于社会公共利益的实现。这种观点有一定的道理。但此种观点只看到了市场中“无形之手”的作用,而未看到国家这种“有形之手”的作用。如果在这些严重疾病的治疗方面,政策增加公共研究的投入,会在很大的程度上克服这种商品的需求缺乏弹性和供给缺乏弹性所带来的消极后果。
    事实上,药品开发的前期投入多、研发成本高、失败风险大等因素决定制药产业对专利保护的依存度在各个产业中位居榜首。根据Edwin Mansfield的研究,制药产业的研发创新与专利是否获得保护,属所有产业中最为相关者。下表[15]是Edwin Mansfield的研究成果:
产业
无专利则无产品发展比率
制药
65%
化学
30%
石油
18%
机械
15%
金属加工
12%
金属原料
8%
电子设备
4%
仪器
1%
办公设备
0%
汽车
0%
橡胶
0%
纺织
0%
    既然制药业的研发创新对专利保护的依存度如此之高,只有对药品研发成果给予专利保护,才能促进该产业的研发创新,人类社会长期以来所受到的疾病困扰才能逐步被克服。在相关法律对知识产权采取较弱保护的时候,药品可能是专利法保护的除外领域。如我国1984年专利法对药品就不授予专利权。该部专利法的制定和实施受到当时历史条件的限制,做出这样的规定有其合理之处。但在人类社会发展到21世纪的今天,我国在许多科学技术领域已经具备了相当实力,如果仍然不对药品专利进行保护,则有悖历史潮流。实际上,我国早在1992年修订专利法的时候就取消了对于药品不授予专利权的规定,扩大了专利法的保护范围。
    诚然,药品关系到人民的生命健康,关乎国际民生,毫无政府干预的市场竞争机制可能会产生损害消费者利益的后果,但缺乏激励机制的制药产业的发展更成问题。世界大多数先进国家和地区的政府无不在某种程度上参与到药品的开发、生产、消费中,积极扶植药品开发和生产,用财政、金融和保险等各种手段为药品的消费提供帮助,在药品的供给和需求环节上进行宏观调控,妥善协调好药品开发、生产商和广大人民群众之间的关系。如我国台湾地区采取的“全民健康保险机制”大大便利了台湾人民医疗条件的改善和提高,而在我国大陆地区普遍存在的看病难、看病贵的现象在台湾地区基本上没有出现。
    癌症、艾滋病、疟疾等疾病是人类社会共同的敌人,我们要解决这些棘手的问题必须依靠人类社会创造的制度产品─知识产权法律制度,为研发生产治疗这些疾病提供足够的激励机制,从根本上解决这类产品的供给不足的问题。另一方面,在这类产品需求缺乏弹性的时候,政府有必要在一定程度上介入到产品的生产消费过程中,缓解产品供给和需求之间的矛盾。
 
五、中国采取知识产权适度保护战略之经济分析四论─产品开发理论
    (一)产品开发理论概述
    市场经济条件下的人都是追求自身利益最大化的理性经济人。其在开发一项产品时,首先必然进行市场调查和市场分析,只有开发出适销对路的产品才会赢得市场的胜利。而所谓适销对路的产品,就是满足消费者需求的物品。在经济学中,需求首先受目标约束,另外还受到其他许多约束。“首先,每件东西都有一个价格。其次,人们的收入有限。结果,由于价格和有限收入这两个约束的存在,意味着决定购买某物是人们必须放弃其他可能采购的事物。”“买方的目标和约束在决定市场需求时扮演了重要角色。因此,不能将产品的需求量定义为随心所欲的想要数量。相反,它是买方在既定约束条件下选择购买的数量。”[16]因此,在开发一种满足消费者需求的商品时,首先必须考虑消费者的目标和消费者的偏好。也就是说在科技发展和经济发展的既定条件下,哪些商品为潜在的消费者所需要。开发某一种商品时,不仅仅是应考虑消费者的目标,而且要进行成本收益分析,要考虑到消费者的支付能力,亦即消费者在特定条件下的购买力。如果一种商品成本较高,即使消费者急需,但如果商品开发出来后其价格将远远超过消费者的购买力,则没有厂商会开发这种产品,因为这种产品根本卖有出去;只有当消费者需要某种产品,而经过成本效益分析后,这种产品的价格将落在消费者支付能力的射程范围内,才会有厂商开发这种商品。即使一个企业在市场中处于垄断地位,其价格亦即垄断价格的制订,亦不是任意的。像其他企业一样,垄断者在努力实现最大化利润的同时,也面临约束。对应垄断企业的任意一种产出水平,总成本由以下几个因素决定:(1)垄断企业的生产技术;(2)垄断企业必须为投入支付的价格。同时,对应垄断企业的任意一种产出水平,垄断企业自身索要的最高价格由市场对其产品的需求曲线决定。[17]因此,即使一个企业在市场中处于垄断地位,其在开发一种产品时,也会考虑消费者的支付能力,而不可能漫天要价。同理,知识产权是国家赋予知识产权人合法的独占权利,这虽然可能造成知识产权人在市场上的垄断地位;但受产品开发条件的约束,知识产权人即使开发出一种极其高附加值的产品也是在考虑消费者的目标和市场的购买力之前提条件下进行的。
 
    (二)经济全球化背景下的产品研发
    1985年美国经济学家提奥多尔•拉维特在《市场全球化》一文中提出全球化(globalization)这一概念。经济全球化,“从本质上说是由于生产力的迅猛发展,跨国公司等经济主体受在全球范围内进行资源配置、提高竞争力、实现全球利益等内在动机驱使而导致的货物、服务、生产要素更加自由地跨越国界的运动,是各国经济相互依存、相互依赖,逐渐融为一体的历史过程”。[18]在经济全球化之大背景下,产品开发着眼于国际市场。有些产品的开发主要着眼于国内市场兼顾国际市场,有些产品的开发主要着眼于国际市场兼顾国内市场,而有些产品的开发则主要着眼于国际市场。由于各国的经济、文化和社会情况千差万别,消费者的目标偏好和支付能力都不相同,也就是说各国和各地区消费者的需求不同,那么在国际贸易之前提下进行产品开发,必须考虑到各国和各地区消费者需求的多样性,开发出适销对路的产品,也即是说,所开发的产品是消费者所需要的,并且经过成本效益分析,商品价格在消费者的支付能力范围内。例如在发展中国家投入过多的奔驰轿车或劳斯莱斯轿车肯定不会有市场。诚然,发展中国家的消费者也有高级享受的需要,但是奔驰轿车或劳斯莱斯轿车的价格将远远超出发展中国家一般消费者的支付水平。现代经济是全球化经济,市场亦是全球性的国际市场。厂商在开发产品时针对的是国际市场,就拿艾滋病药品的生产来说,厂商之所以会生产艾滋病的药品,是因为艾滋病药品有足够的市场从而能给厂商带来利润,厂商是理性的追求利润最大化的组织而非慈善团体,其之所以研发和生产艾滋病药品是因为存在着艾滋病药品有利可图的国际市场,这些国际市场是由最不发达国家、发展中国家和发达国家组成的,艾滋病的研发成本很高,但是如果艾滋病药品(产品)价格会远远超过消费者的购买能力,则厂商不会去开发艾滋病药品,因为如果超过购买力,则产品销售不出去,那么厂商当然不能够盈利,从市场调研、产品研发到产品批量生产,厂商都有盈利的预期,因此其不会对艾滋病药品漫天要价。人们一般认为如果一个厂商开发出一种可以对抗艾滋病的药品,肯定会是一个非常高的价格,从而赚取高额的垄断利益。而根据经济学原理,垄断价格的订立是一个复杂的过程,并非在任何情况下采取垄断价格政策都是有利的,就拿微软的视窗操作系统来说,可以说微软已经达到了很高的垄断程度,那么微软就会漫无边际地要价了吗?事实上没有,Windows98视窗操作系统也只不过定价为1998元(中国),而且是在考虑到中国的盗版现象比较严重的前提之下的定价,因此厂商的定价并非盲目的行为,而是一个理性的经济行为,客观经济规律会抑制厂商的漫天要价。
 
    (三)产品开发的经济规律决定知识产权适度保护战略不会大肆侵害社会公共利益
    受产品开发经济规律的约束,理性的厂商只会开发既满足消费者的目标又在消费者支付能力范围内的商品。如果以发展中国家为主要目标来开发产品,厂商必然会考虑到该国或这些国家的科技发展水平和经济发展水平,考虑到该国消费者的购买力,当厂商开发出适于在这些发展中国家销售的产品后,只会在该国或这些国家的消费者购买力范围内定价,这样才能实现利润最大化。也就是说,在针对某一或某些发展中国家开发某种产品时,厂商是经过了周密的成本和效益分析之后才做出的,是理性的经济行为,而不是盲目的任意行为。如果针对发展中国家的某种产品是附有某种知识产权的产品,那么开发这种产品的成本中自然包含知识产权的成本;如果厂商想要收回包含在产品中的知识产权成本,其必然要针对给予这种知识产权以保护的国家和地区进行开发;如果某一国家或地区并不给予某种或某些知识产权以保护,针对这些国家或地区开发的产品中知识产权的成本必然不能收回;根据成本效益的分析,厂商便不会针对这些国家和地区开发某种或某些附有知识产权的产品。也就是说,在实行知识产权弱保护的国家和地区,某种或某些具有高附加值的附有知识产权的商品必然缺乏,而只能由这种产品才能加以解决的疾病和健康问题必然不能得到有效的解决。在南亚、东亚或撒哈拉以南的非洲地区,每年都有上千万人死于艾滋病、肺结核和疟疾。也就是说,在众多的发展中国家,广大人民群众备受各种疾病的困扰;而欲解决这些问题,必须开发出针对这些疾病的药品;而在广大发展中国家里,并不具有研发出这种药品的技术条件和人文条件,开发这种药品的重任只有落在于发达国家的跨国公司身上;并且这种药品的开发需要投入大量的前期研发成本,而边际成本递减趋势明显甚至可忽略不计而为零。因此,欲激励这些跨国公司开发针对这些疾病的药品,必须使其能够收回研发成本,亦就是说必须给予这种药品或生产药品的方法以知识产权保护;而主张知识产权弱保护的国家或地区往往基于社会公共利益的考虑不给予药品以知识产权保护,而这些国家或地区又偏偏为受严重疾病困扰的发展中国家。由此,如果广大发展中国家不给予知识产权以适度保护,依赖其国内的资源又不足以应付这些问题,而且由于其采取知识产权的弱保护战略又不会为发达国家的跨国公司提供开发这种产品的激励,那么,他们的健康问题将得不到解决,饥饿问题也是一样。人类虽然进入21世纪,但仍然有不少发展中国家的许多人民每天在忍受饥饿的折磨,欲解决饥饿问题,转基因食品为其提供了一条良好的途径,但转基因食品的研发成本同样很高,而重制成本低廉,因此,也遇到了与上述药品生产同样的问题。
 
六、中国采取知识产权适度保护战略之经济分析五论─—差别定价理论
    (一)经济学家对差别定价理论的界定
    著名经济学家曼昆认为“企业努力以不同的价格把同一种物品卖给不同顾客,尽管对两个顾客生产成本是相同的。这种做法被称为是价格歧视(price discrimination)。”“价格歧视是利润最大化垄断者的理性战略。换句话说,通过对不同的顾客收取不同的价格,垄断者可以增加利润。实际上,价格歧视垄断者向每个顾客收取的不同价格会比一种价格时更接近于顾客的支付意愿。”[19]经济学家迈克尔•帕金认为,“价格歧视是对一种物品或劳务收取不同的价格,这是由于购买者的支付意愿不同,而不是由于生产成本的差别。”价格歧视必须满足以下三个条件:“1、对企业的产出来说,必须有一条向下倾斜的需求曲线;2、企业必须能够识别出消费者的支付意愿;3、企业必须能够阻止低价格的消费者转手再卖给高价格的消费者。”[20]
 
    (二)在国际贸易背景下对知识产品进行差别定价的必要性与可能性
    知识产权为典型的垄断权利,但却是合法的垄断权利。没有合法的垄断,就没有更多的权利产生出来。知识产权的拥有者即是合法的垄断者。在经济贸易日益国际化的今天,知识产权法律制度也日益国际化。知识产权法律制度成为一种国际法律制度。在经济全球化的背景下,知识产品的生产者对于知识产品的销售是在全球背景下进行的销售,而不仅仅是局限于某一国家或地区。而世界各个国家或地区的经济发展水平、社会发展水平、科技发展水平和文化传统等都不相同,这就决定了各个国家或地区的消费者对同一知识产品的支付意愿并不相同。而价格歧视是利润最大化的垄断者的理性战略。通过对不同顾客收取不同的价格,垄断者可以增加利润,价格歧视的垄断者针对不同的顾客收取不同的价格更加符合消费者的支付意愿。因此,在经济全球化的大背景下,知识产品的生产者有必要进行价格歧视。如前文所述,如果企业要实现价格歧视,必须有一条向下倾斜的需求曲线,能够识别消费者的支付意愿并能够阻止低价格的消费者再转手卖给高价格格的消费者。对于知识产品的生者而言,第一个条件能够满足。对于消费者支付意愿的识别必须进行详细的市场调研,这一条件在信息技术日益发达的今天亦能够实现。了解顾客的途径有注册和观察两种形式,Hotmail为用户提供免费邮件服务,但要求他们填写一份关于他们个人特征和兴趣的问卷调查;通过观察顾客的网上行为可以了解顾客,如跟踪客户的搜索点击,JAVA可在技术上解决这一问题。[21]关于阻止低价格的消费者转手卖给高价格的消费者则需要政府的管理行为,例如英国知识产权委员会的报告认为“知识产权制度有助于建立差别定价机制,使发展中国家的药品价格低于发达国家。要让差别定价机制发挥作用,就必须防止低价药品从发展中国家返销到发达国家。发达国家应当建立并加强立法,阻止进口原产于发展中国家的低价药品,帮助维持差别价格。”[22]在信息技术高度发达的今天,知识产品的典型表现形态为信息产品。“信息产品的主要特点是具有高生产成本,低复制成本,当第一份信息被生产出来以后,多拷贝一份的成本几乎为零。”“生产信息的原始成本绝大部分是沉没成本,其高固定成本、低边际成本的成本结构产生巨大的规模经济,卖出的拷贝越多,平均成本越低。”[23]不仅信息产品,专利产品亦具有这一特点,专利产品的一个重要特点是高研发成本,低重制成本,边际成本递减甚至可忽略不计而为零。传统的差别定价理论是成本相同而价格不同以实现垄断者的利润最大化。对于拥有知识产权的高附加值产品而言,亦可在成本相同的情况下根据发达国家和发展中国家中消费者不同的支付意愿进行差别定价,使发达国家的消费者承担研发成本而发展中国家的消费者仅承担复制成本或在此基础上再承担一部分研发成本。
 
    (三)差别定价的合乎经济规律性决定知识产权适度保护不会损害本国消费者利益
    在知识产权保护日益国际化的今天,随着发达国家积极推动知识产权战略,发展中国家由于经济技术不发达,在国际知识产权竞争中日益处于不利的地位;再加上发展中国家由于历史的原因遗留下来的困扰本国经济和社会发展的一些重大问题如艾滋病问题的困扰,发展中国家大多抵制发达国家知识产权的肆掠,倾向于在自身经济技术尚不发达的情况下采取较弱的知识产权保护措施,以保护本国的民族工业和抑制影响本国社会发展的一系列社会问题对本国发展的制约和影响。大多数学者也倾向于发展中国家和不发达国家采取较弱的知识产权保护水平。但是,根据经济学的差别定价理论,厂商会根据不同的地区和不同的消费群体,采取不同的价格水平,以实现自身经济利益的最大化。因此,即使发展中国家采取和发达国家一样的知识产权适度保护措施,厂商也会根据不同国家经济发展水平的不同采取不同的价格水平,发展中国家和不发达国家的经济发展水平并不会因为其采取知识产权的适度保护而受到影响,他们的重大社会问题也会得到较好解决。相反,如果发展中国家和不发达国家采取知识产权的弱保护甚或不保护政策,不仅其本国的民族工业得不到较好发展,而且他们的如饥饿、贫穷、疾病等重大社会问题不能得到圆满解决。因为如果不对企业的知识产权进行保护或者采取知识产权的弱保护,企业的研发成本将难以收回,这不利于激励企业研发能够较好的解决饥饿、贫穷、艾滋病等重大社会问题的产品。例如,基因食品在解决全球粮食问题上能够起到重大作用,但是,基因食品的研发费用则很高昂,如果企业的研发成本不能得到有效收回,那么企业就不会投入资金和技术、人力和物力来开发基因食品,世界的粮食问题还是得不到解决。而如果发展中国家采取较强的知识产权立法保护水平,企业就会把相关产品销入这些国家和地区,在这种情况下,企业也会遵循经济发展规律,采取差别定价理论,在这些不发达国家和地区实行较低的价格。根据经济学上的边际成本递减的规律,企业在开发这些高新技术附加值特别高的产品的时候,其前期的研发成本很高,而在研发出这些产品之后,其重制成本几乎为零。厂商一般会在发展中国家和不发达国家实行生产成本加上少量研发成本的价格来销售其产品。这样,发展中国家和地区也能够承受得起这样的价格水平。这就是一个双赢的局面。发展中国家和不发达国家要想发展本国的经济和本国的民族工业,关键在于其正确分析当今知识产权保护日益国际化的趋势,采取知识产权立国战略,重视知识产权在本国经济发展中的作用,加强对知识产权的保护和管理的措施,引导和促进企业在国内和国际竞争中采取正确的企业知识产权战略,最终赢得国际竞争的胜利。
 
七、中国采取知识产权适度保护战略之经济分析六论─产权经济学
    (一)产权经济学的相关理论
    产权经济学的核心理论是科斯定律。科斯定律认为,如果交易费用为零,那么任何安排都是有效率的;但是交易费用不为零,因此,并非所有安排都有效率的。基于交易费用的存在,产权经济学提出明晰的产权在节省交易费用从而在经济发展中的作用,科斯定律将产权问题与资源配置有效性问题紧密地联系起来了,从产权和交易费用的角度,重新对“帕累托”有效标准进行了反思,把法律、交易费用、产权等范畴引入资源配置的有效性之中。“如果市场交易是无成本的则所有问题(衡平法问题除外)就是对当事人权利的充分界定和对法律行为后果的预测。但是正如我们看到的当市场交易成本是如此之高以至于难以改变法律已确定的权利安排时,情况就完全不同了。此时,法院直接影响着经济行为。”[24]
    有关产权的概念,经济学家H•登姆塞茨认为:“产权是一种社会工具,其重要性在于事实上它们能够帮助一个形成他与其他人交易时的合理预期。这些预期通过社会的法律、习俗和道德得到表达。”“产权包括一个人或其他人受益或受损的权利。”“产权的一个主要功能就是引导人们实现将外部性较大地内在化的激励。”[25]
 
    (二)知识产权弱保护意味着知识产品产权界定不明确
    知识产权弱保护意味着知识产权保护范围相对狭小;对于不列入知识产权保护范围的知识产品而言,不存在知识产权;也就意味着对这些知识产品而言不存在明确的产权界定;那么也就不能够形成一个知识产品的生产者与他人交易的合理预期,不利于产生人们实现外部性较大地内部化的激励,不利于节省交易费用,进而不利于社会经济效益的提高。例如,如果专利法不给予食品、药品、动植物新品种等以专利保护,那么对于这些领域的知识产品生产者而言,对其知识产品便不存在明晰的产权界定,因而不存在知识产品生产者与他人进行交易的合理预期,这种知识产品就会因为没有权利而被排除在商品之外;进而由于其不属于商品而导致这种知识产品的生产无利可图;从而其生产只可能是随意和零星的进行,而不可能是大规模的为了交换而生产;从而这种知识产品的生产是没有经济效率的,也不会大量产生。而在采取知识产权适度保护从而给予这些物品以知识产权保护的国家,由于其存在对于知识产品产权的明确界定,存在着大量生产这种知识产品的激励;进而有利于鼓励这种知识产品的生产;进而会在经济全球化的大背景下的国际贸易中占据领先和优势地位。
    知识产权的弱保护也意味着知识产权保护期限相对短。那么对于虽然已经到期但仍然有保护需要的知识产品而言,亦存在着产权界定不明确的问题,亦会出现与知识产权保护范围相对狭小所出现的相同困难。实际上,不仅对于知识产权法律制度未加保护的知识产品而言,就是知识产权法律制度对其予以法律保护,但其程序繁杂、力度不够,也就是知识产权的保护呈现比较弱的状态;这时的知识产权法律制度对知识产品产权的界定虽然存在,但由于获得知识产权的程序繁杂,保护知识产权的力度不够,这种界定的效果往往和产权不明确的效果往往相近;因此即使是施法论意义上的知识产权弱保护也存在着产权界定不明确的问题,此时,同样不存在知识产品所有人与他人进行交易的合理预期,必然不利于人们实现外部性较大的内部化,不利于交易费用之节省,不利于社会效率的提高;用科斯的术语来讲,知识产权弱保护战略下的产权安排是没有效率的。
 
    (三)知识产权适度保护意味着知识产品产权的明确界定
    实体意义上的知识产权适度保护意味着知识产权保护范围相对大、权项相对多、期限相对长。那么对于由于科技发展和经济发展而产生的新型知识产品而言,由于知识产权法律制度对其加以保护,因此,在这一范围内存在着产权的界定;意味着法律对于这一领域的资源配置而言将其利益更多的倾向于知识产品生产者;这样更加有利于知识产品的产生,更加有利于交易费用的节省,进而更加有利于社会效率的提高。
    知识产品有如物质产品,其属性千差万别。如果法律只能抽象地规定统一的期限,对于部分特殊知识产品而言,虽然期限已过,其仍然有继续开发的价值,或者其期限虽已过,但是对于这种知识产品的投资仍然没有能够收回。因此,对于其仍然有进行产权界定的必要。而知识产权适度保护则意味着知识产权保护期限相对的长,即使对于一部分无需如此长之保护期限的知识产品而言,由于市场经济规律的作用,尽管这种知识产品仍然落在保护期限的范围内,但是其即使行使亦不会产生经济效益,知识产权人就会放弃行使权利而使其进入共有领域,并不会妨碍公共利益的实现;许多专利产品并没到保护期专利权人就放弃缴纳专利维持费进而使其进入公有领域即为典型的例子;而知识产权适度保护满足了一部分需要较长期限保护的知识产品的需要。
    对于施法论意义上的知识产权适度保护而言,由于其使知识产权获得程序更加便捷、知识产权之保护力度更强、知识产权的侵权判决更加具有可执行性,从而使知识产品的产权界定相对于知识产权的弱保护而言,更加清晰和确定,有利于维护市场交易的合理预期,有利于节省交易费用,进而有利于社会效益的增加和提高。
    总之,随着财产非物质化革命[26]的到来,知识产权作为产权的一种更加突显其对经济发展的作用,更加作为一种经济资源而存在,因此,对知识产权的明确界定和强有力的保护是资源有效配置不可或缺的前提,知识产权的适度保护有利于知识产权的明确界定,而知识产权不保护、弱保护则不利于知识产权的明确界定,从而不利于资源的有效配置。当前,我国应当采取知识产权适度保护战略。
 
八、中国采取知识产权适度保护战略之经济分析七论─比较优势理论
    (一)经济学上之比较优势理论
    经济学家Dominick Salvatore在其所著的《国际经济学》一书中介绍比较优势理论时,先介绍了重商主义。“重商主义认为国家富强的方法应当是尽量使出口大于进口,而出超的结果是金银等贵重金属的流入。而一个国家拥有越多的金银,就会越富有越强大。因此,政府应当竭尽所能鼓励出口,不主张甚至限制商品的进口。然而,由于不可能所有贸易国同时出超,而且任何一点上的金银总量是固定的,一个国家的获利总是基于其他国家的损失,因此,重商主义者鼓励民族主义,认为国家利益在根本上是冲突的。”“亚当•斯密认为,两国间的贸易基于绝对优势(absolute advantage)。当一国相对于另一国在某种商品的生产上有更高效率(或有绝对优势),但在另一商品生产上效率较低(或有绝对劣势),那么两国就可以通过专门生产自己有绝对优势的产品并用其中一部分来交换具有绝对劣势的商品,这样,资源可以被最有效地使用,而且两种商品的产出会有很大增长,这种增长可用来测度两国专门化生产所产生的收益,这种收益通过国际贸易在两国间进行分配。”而经济学家大卫•李嘉图则提出比较优势原理,根据比较优势原理(law of comparative advantage),“即使一国在两种商品的生产上较之于另一国均处于劣势(即无绝对的优势),仍有可能有互利贸易,一个国家可以专门生产出口其绝对优势相对较小的商品(这是其有比较优势的商品),同时进口其绝对劣势相对较大的商品(这是其有比较弱势的商品)。”比较优势原理不必建立在劳动价值论的基础之上,而可以用机会成本原理加以解释,“根据机会成本理论,一种商品的成本是再生产1单位此种商品所必须放弃的另一种商品的生产量。”这里没有做出劳动是惟一的投入要素或劳动是同质的假设,也没有假定劳动是决定商品价格的惟一要素,结论是当一国在一种商品上有较低的机会成本时,该国在该商品生产上就有比较优势(在另一种商品上有比较劣势)。[27]经济学家Dennis R.Appleyard, Alfred J.Field, Jr.认为“重商主义思想体系的一个最重要的支柱是世界静态观,在此体系下,经济活动被看作是一种零和博弈(zero-sum game),即一国经济所得是以另一国经济的所失为代价的。”[28]
 
    (二)发展中国家在知识产权的许多领域具有“绝对优势”或“比较优势”
    经济学上的“绝对优势”和“比较优势”理论是用来解释国际贸易的必要性的。在无形财产权尤其是知识产权领域,由于发达国家在技术和人文方面的先发优势,其在许多方面都具有优越于发展中国家的实力与条件。如发达国家拥有先进的生物技术、信息技术和新材料技术,而发展中国家在这些技术方面却非常落后。但是随着财产非物质化革命的到来,无形财产尤其是知识产权的范围有不断拓宽的趋势,如遗传资源、传统知识和民间文艺等在知识产权中的地位日益凸显。“任何一种现代的科技与文化成果都有其发展的根基,都离不开传统文明的辅垫。”“尤其对那些千百年未离开过故土的民族而言,传统的自然与人文财产仍然在其生产与生活中发挥着巨大而不可替代的作用。”[29]遗传资源、传统知识和民间文学表达一般与一国的传统有密切的联系;而广大发展中国家又往往具有深厚的传统。因此,它们往往具有丰富的遗传资源、传统知识和民间文学艺术表达。在这方面,相对于许多发达国家而言,具有“比较优势”甚或“绝对优势”,至少在遗传资源、传统知识和民间文学艺术表达方面,发展中国家应该采取知识产权适度保护的战略。如果发展中国家采取知识产权弱保护的政策,由于法制往往具有统一性,其往往不可能抽出遗传资源、传统知识和民间文学表达进行适度保护,因而不能很好地维护发展中国家在这方面的利益。
 
    (三)发达国家和发展中国家在知识产权领域各有优势
    知识产权适度保护对发达国家和发展中国家双方均有益。亚当•斯密认为,出口市场使得一国可以充分利用那些闲置的资源,经济追求充分利用资源的结果是一国的经济水平提高了,并使该国能够通过获取国外的商品来增加本国的消费、投资和促进经济增长。李嘉图及后来的古典经济学家认为,贸易互利并不来自于充分利用那些闲置资源,而是因为一国通过专业化生产其比较优势的产品,从而更有效率地利用了国内的资源。除了这种资源再配置所导致的静态收益外,约翰•斯图亚特、穆勒等经济学家还指出,贸易的动态作用在于它对一国的经济发展产生了至关重要的影响,它包括贸易可使一国获取外国的商品与技术,以及贸易和资源的配置对储蓄积累所产生的影响。另外,通过不断增长与外国的经济文化往来,有助于打破传统的束缚,改变需求的结构,并激励企业家的精神,鼓励发明和创新。[30]国际贸易理论强调了资源在国际范围内的配置对于经济增长的作用,在无形财产尤其是知识产权在生活中的作用日益增长的当今世界经济发展中,欲促使知识产品在各国经济发展中进行合理配置,首先必须使知识产品成为一种真正的资源,必须对于知识产品的产权进行界定。而知识产权的适度保护意味着知识产权保护的范围相对大、知识产权的权项相对多、知识产权的保护期限相对长、知识产权获得的程序较为便捷、保护力度相对大及知识产权侵权判决较具有可执行性,也就意味着对于知识产品的产权界定更为明确和确定,越发有利于将知识产品界定为一种资源,越发有利于作为资源的知识产品在世界范围内更加有效地配置,越发有利于促进经济效率的提高。即使发达国家在所有的知识产权领域都具有绝对优势或相对优势,虽然在财产的非物质化革命的大背景下,无形财产尤其是知识产权的地位不断提高,但有形财产在国际经济生活中,仍然占据极其重要的地位,发展中国家虽然在无形财产尤其是知识产权领域处于劣势,但是由于其劳动力比较廉价,自然资源往往比较丰富,其在劳动密集型的产品生产上仍然具有优势,那么发展中国家可以用其具有相对优势的产品换取发达国家具有相对优势的产品,从而获得经济利益增长之结果。况且,如上所述,即使是在知识产权领域,发展中国家也不是总是处于劣势,它们虽然可能在信息技术、生物技术和新材料技术等新技术方面落后于发达国家,但它们在遗传资源、传统知识和民间文学表达等方面则具有比较优势,它们可以用在这一方面具有比较优势的产品来换取其在信息技术、生物技术和新材料技术等新技术方面具有比较劣势的产品,从而达到促进本国利益增长的目的,而且加强知识产权的保护,尤其对于像我国这样的既属于传统的发展中国家,又属于新兴的工业化国家来说,还有助于促进先进技术和管理经验的引进,有利于经济和科技的长远发展。
 
九、中国采取知识产权不保护和弱保护政策便宜了谁?─一种实证分析的角度
    (一)误解的澄清
    采取知识产权弱保护的学者通常认为发展中国家通常在科技和人文方面落后于发达国家,发展中国家的人民一般比较贫困,企业的经济实力不雄厚,科研能力较差,因此,如果采取知识产权弱保护政策,将更加有利于处于贫困状态的人民获得知识和信息,更加有利于经济基础比较差、科研能力有限的发展中国家企业获得发展的基础实力。实际上这只是一种误解。首先,如果没有国际贸易和国际经济交往,也就是仅以一国国内的经济发展为考察对象,为促进人民更加有利于获取知识和信息,必须促进这些知识和信息的生产;而欲促进知识和信息的生产必须使信息和知识的生产者有利可图;而欲使其有利可图,必须保证其对于知识和信息的产权;而欲保证其对于知识和信息的产权,则必须采取知识产权适度保护的政策。如果采取知识产权弱保护的政策,将不会有更多的知识和信息产生出来,人民获取知识和信息的本源也就丧失了,何谈更加有利于人民获取知识和信息?正如俗话说“又想马儿跑,又想马儿不吃草。”至于知识产权弱保护政策有利于发展中国家民族工业之基础的建立更是无稽之谈。因为如果发展中国家采取知识产权弱保护政策,发达国家的先进工业必定不会在这些国家投资办厂,那么发展中国家利用发达国家的先进技术建立民族工业的基础便成为空谈。发达国家向发展中国家转移的技术多为已过时甚至已被淘汰的技术[31],以这些已过时或已被淘汰的技术建立的民族工业在国际竞争日益激烈的条件下只会处于不利境地。我国改革开放之初由于法制不健全,尤其是知识产权法律制度不健全和不完善,发达国家向我国转移的技术大多为已过时或已淘汰的技术就说明了这一点。这些以过时的技术或已被淘汰的技术建立的民族工业的基础又有何用?就连权威的英国知识产权委员会在《知识产权与发展政策相结合》的报告中也认为:“在很多情况下,生产商的利益支配着知识产权政策的发展,但没有人听取消费者的意见,或者是听见了也置若罔闻。发达国家和发展中国家就知识产权问题进行协商也存在着类似的失衡现象,后者在谈判中处于相对弱势。困难在于他们是后‘来后者’,在它们到来时这个世界已被‘先行者’瓜分完毕。问题是如何能够像发达国家过去那样使知识产权制度适应于本国的经济、社会和技术条件。”[32]问题是,发展中国家必须正视其所处的特殊的历史时期——全球化经济时代的到来,发展中国家不能再游离于国际经济发展之外,其必须参与到国际经济发展中,遵守其游戏规则;况且这些游戏规则对其发展也不一定有害。[33]
 
    (二)知识产权弱保护政策实际上庇护了不劳而获者的利益
    诚然,知识产权弱保护在一定程度上会促进社会公众更容易接触到某些知识与信息,这仿佛对社会公众的利益维护有利。但在经济全球化时代,发展中国家的消费者欲享受到发达国家先进的知识产品,往往需要媒介。因为如果发展中国家采取知识产权弱保护政策,发达国家的厂商不会将其先进的知识产品或者附有知识产品的产品输入到这些国家或地区,因而一般消费者又不容易直接享受到这些先进的知识产品。例如好莱坞不会向知识产权状况非常差的国家和地区发行电影作品,那么这些国家或地区的消费者便不能够享受到这些先进的知识产品;这时在这些国家或地区便会出现一批从事盗版的从业者。由于对于知识产品而言,大凡开发成本非常大,而重制成本则非常低,边际成本非常低且呈激剧的递减趋势,甚至可忽略不计而为零;因此盗版者,由于其所在的国家或地区采取知识产权弱保护政策(这往往意味着其加入的国际公约少或即使加入保留条件亦多),其重制发达国家享有版权的作品不必支付版权费,其重制成本低,便可借从事“盗版”业而赚取大量利润。这时发展中国家的消费者是享受到了先进国家的比较先进的知识产品,看到了好莱坞的影片,但是其本国的民族产业有没有因此而提高?没有,只是使其本国的一些不劳而获者─盗版者赚取了大量利润。而发展中国家中由于采取知识产权弱保护政策而导致盗版现象比较严重,考虑到发展中国家盗版现象的严重,发达国家的厂商即使向这些国家和地区输出知识产品,亦会定出很高的价格,反而更加不利于发展中国家的一般消费者享受先进的知识产品。而且由于盗版现象大量存在,在一定程度上冲击了本国民族产业的消费者市场,更加不利于本国民族产业的发展。例如,对著作权而言,“如果外国作品不受保护,它们则会冲击国内作品。这样,便会出现一种不正当竞争,因为生产者在可以无偿使用外国作品的情况下绝不会愿意有偿的采用一个本地作者的作品。因此,尊重作者及其权利的觉悟和对与之有关的经济和文化利益的意识均迟迟不能提高。”[34]从而,发展中国家采取知识产权弱保护的最大赢家是一群不劳而获者而不是广大人民群众,亦不是本国的民族产业。再如,如果发展中国家采取知识产权弱保护政策,对于食品、人用药品和动植物新品种不给予知识产权的保护;如果发达国家的厂商开发来产品又是主要针对不给予知识产权适度保护的国家或地区,厂商便不会选择运用专利权的方法来保护其知识产品,而宁可采取商业秘密的方法来保护其知识产品,这时,采取知识产权弱保护或不保护的发展中国家厂商便失去了免费实施这种知识产品的机会,其本国的社会公众同样不能低价免费获得这种知识产品或者附有这种知识产品的商品;相反,如果这些国家采取知识产权适度保护政策,对这些知识产品进行保护,发达国家的厂商则倾向于用专利来保护其知识产品,公开其知识产品,在发展中国家的政府适度干预下,更有利于要国人民的利益之维护,由于其知识产品的公开,更有利于民族产业和发达国家厂商的合作,更有利于本国民族产业的发展和壮大。[35]
 
    (三)知识产权适度保护政策下,知识产品国际流转之分析
    如果发展中国家采取知识产权适度保护政策,便意味着其对知识产品的产权界定更加明确和稳定。根据新制度主义经济学的原理,产权界定愈明确,愈有利于交易的进行,这时知识产品的交易必然盛行。由于有知识产品的产权保障,发达国家的厂商便会有稳定的预期,便会将其知识产品输入到这些采取知识产权适度保护的国家和地区。此时,这些国家和地区的人民群众便有机会接触到这些知识产品,人民群众便更有获取信息和知识的便利,知情权和受教育权会更好地被满足。又发展中国家采取知识产权适度保护政策,任意侵犯知识产权的现象必然得到了良好的遏止,盗版现象较少的发生;那么发达国家的厂商在给知识产品定价时必然不会过多地把知识产权被任意侵犯所带来的成本记入知识产品的价格之中,知识产品的价格必然降低,进而更有利于发展中国家广大人民群众利益的维护。这时,缺少的只是一部分不劳而获的食利者;知识产品的价格之所以在发展中国家采取知识产权弱保护或不保护时过高,是因为有一部利润被这样食利者所获,而厂商基于成本─效益的计算,把这部分由这群不劳而获的食利者所获得的利润而遭受的损失分摊到广大消费者身上,进而对消费者利益造成了不良影响。这群不劳而获的食利者的减少必然有利于减少大量盗版行为,减少侵犯知识产权的行为对国内产品消费者市场的冲击。由于采取知识产权适度保护,盗版现象或侵犯知识产权现象减少,而基于成本─效益的考量,知识产品的价格必然维持在一定价格之上,而发展中国家科技和经济不发达,消费者的购买力有限,那么消费者必然会减少对这部分知识产品的消费而转向价格较低的知识产品的消费;而发展中国家的民族产业虽然科技实力和经济实力不甚强,但仍然能够生产一些质量相对低下,但价格比发达国家知识产品价格少得多的知识产品,从而因为消费者对国内企业生产的知识产品的消费的增加,必然有利于促进民族产业的发展和振兴。再者,由于发展中国家采取知识产权适度保护政策,如果发达国家生产某一种产品主要针对这部分国家和地区的消费者,其更倾向于采取专利权而非商业秘密的方法来保护其知识产品;由于在采取专利权保护方法的情况下,其知识产品必须公开,必然有利于发展中国家的厂商在获取相关信息的前提下加大与发达国家相关厂商协商的力度,从而促进与其的合作,进而有利于发展中国家的厂商更好和更大程度的引进发达国家的先进技术和先进的管理经验。而且,发达国家的厂商在发展中国家采取知识产权适度保护下更有激励与其国内厂商进行合作,从而促进共同发展与进步。
 
十、知识产权保护和经济发展的关系─正反方面的经验和教训
    (一)荷兰一度废除专利法对其经济发展的影响
    知识产权制度自建立之初即受到来自各方面的挑战。在19世纪中叶,西欧发生了关于专利制度的大论战。“1850年前后,自由贸易的拥护者以反垄断的名义攻击专利制度,认为各国的专利法授予一定期限的垄断权,在国内影响经济活动,在国与国之间起到了与关税壁垒同样的作用,阻碍了国际贸易的发展,因此要求取消专利制度。这场论战在荷兰和瑞士特别激烈。在英国和德国也比较激烈。”[36]这次有关专利制度的大论战导致荷兰于1869年通过决议废除了1809年制定的专利法。废除专利制度对荷兰的创新活动的影响比较大。在1900年到1910年,荷兰的发明者比丹麦的专利申请量按人口平均计算少了2/3,甚至比欠工业化的挪威还少。[37]“没有专利制度保护期间的荷兰的创新活动明显减少,当创新在国内市场不能受到保护的时候,低成本的模仿成为公司的一种普遍选择,并最终导致了专利较少的倾向。”[38]荷兰废除专利法之后,到19世纪末和20世纪初,出口逐年下降,1912年重新制定了专利法。[39]
 
    (二)知识产权制度对美国经济发展和繁荣的推动
    推动经济增长的因素有多种,资本和技术是其中尤为重要的两个方面。科技创新在美国经济发展中起到了巨大的推动作用,并且随着美国经济的发展,科技创新相较于投资在美国经济增长中扮演日益重要的角色。“战后至50年代,投资在美国经济增长中占的份额约为80%,创新科技因素只占20%;到了70年代,创新科技因素在经济增长中的份额上升到50%,投资份额则由80%降至50%;到了90年代,科技在美国经济增长中的作用上升到70%,投资作用则减到30%。”[40]要保证科技创新的高水平和高产量的产出,必须保证科技创新成果的产权,于是良好的知识产权制度便成为美国科技创新的制度基础和前提。美国知识产权的保护水平有不断增强的趋势,保护范围的扩大、保护期限的延长、损害赔偿数额的提高等都是其重要表现。知识产权保护水平的提高促进了美国科技创新的发展,进而推动美国经济持续发展和繁荣。美国专利商标局局长罗甘也认为在专利制度框架内工作促进了美国经济的创新和生产率的提高。[41]
 
    (三)日本和韩国是靠采取知识产权弱保护政策发家的吗?
    日本和韩国经常被引用来作为靠采取知识产权弱保护政策发达的典型国家,但事实上并非如此。对于日本来讲,对知识产权的强有力的保护(strong protection)是该国技术进步的重要因素。这通过日本自从1850年以来的发展经验可以得到验证。日本自开放(opening)后,国家领导人到世界各地进行考察,发现美国之所以成为一个伟大国家的原因在于专利制度。于是日本开始仿造西方模式制定自己的知识产权制度的历程。经历了保护主体从限于日本国民到扩大到其他国民的过程。在两战期间,日本政府采取了鼓励仿制的政策(a policy of copying),但这一政策并没有产生预期效果,相反,日本却因此受到伤害。在二战期间,日本的科技发展在很多方面落后于其他国家。战后日本改变这一政策,通过专利制度、技术秘密许可和技术援助等制度取得了巨大的技术进步。[42]
    在韩国,1987年以前风行知识产权弱保护政策,但这个国家工业上的成功并不是侵犯版权、专利权和窃取商业秘密的结果。韩国善于模仿,但这种模仿往往是在合法的外衣下进行而不是在不合法的外衣下进行的。他们对日本和美国的产品进行反向工程,并且进行改进,使之更具有新颖性,并且价格更便宜。他们将产品销往日本和美国市场时,避免侵犯这些国家的知识产权。韩国经济成功的另外一个原因在于在各地拥有分公司的跨国公司的存在和建立合资公司将成品或者半成品出口。盗窃技术并不是韩国经济腾飞的原因。可以推测,如果韩国从1960年代开始就采取较强的知识产权保护力度,他的经济会发展的更好。[43]
 
    (四)知识产权保护对发展中国家海外直接投资和进口的影响
    知识产权保护有利于推动海外直接投资和进口的增加,而这两项又是经济发展的极为重要推动因素。于是只要证明知识产权保护对海外直接投资和进口的增加具有推动作用,就能够在一定程度上证明知识产权保护和经济发展之间的正相关关系。W•Lesser教授(康乃尔大学)在“the effect of TRIPS —mandated intellectual property rights on economic activities in developing countries”(知识产权协定规制下的知识产权对发展中国家经济活动的影响)一文中,运用统计学的实证分析得出了这样的结论:“A one point increase in the IPR score (about 10 percent )would on average increase FDI (海外直接投资)by ﹩1.5 billion”(知识产权分数每增加一分,海外直接投资15亿美元)。“This result ,taken in the previous studies ,is compelling evidence that stronger IPR do indeed provide some domestic benefits for developing countries”(根据以前的研究,这一结果为下列结论提供了具有说服力的证据:知识产权强有力的保护确实对发展中国家带来利益)W•Lesser将影响和评价知识产权保护强弱的因素抽象和概括为三项:范围(scope)、效率(efficiency)和透明性(transparency),根据这三项因素,具体为各种具像的评价标准,每项评价村准代表不同的分数(IPR score )。[44]并在这一基本的分析工具的基础上的出以上的结论。另外,根据合作经济理论,合作会降低交易成本,而完善的知识产权制度会促进合作,从而减少社会成本,Penrose在“International patenting and the lesser—developed countries ”(国际专利和欠发达国家的关系)一文中论述到[45]“It may be that cooperation in the patent systems on the part of the developed countries will help them to obtain the cooperation of multinational firms ”(专利制度领域的合作能够帮助欠发达国家获得和多国公司的合作),从而促进经济有效率的发展。不仅外国学者,我国学者刘华教授采用回归分析的方法,针对1985-2003年中国专利授权数和国内生产总值,检验专利授权数量和国内生产总值两个变量之间的关系,得出我国的专利授权数和国内生产总值相关性显著的结论,从而证明了专利制度对经济增长的显著影响。[46]
 
十一、我国知识产权适度保护战略配套政策研究
    (一)加大科技基础设施建设
    知识产权制度作用的发挥需要一定的前提条件。首先,知识产品具有高度的“知识性”和“信息性”。知识产品生产是一个积累的过程,需要长期投入和大量优秀人才的参与,而这些基础条件的满足则需要国民教育水平的提高。我国自建国以来基础教育、高等教育和职业教育虽然获得了长足的发展,但是其发展水平和发达国家相比仍然有较大差距;突出表现为师资力量不雄厚、科研条件差、发展资金短缺、教育品种单一等。为促使我国知识产品之大量产生,进而使我国在信息时代的国际竞争中有立足之地,我们必须重视对人才的培养,进一步加大师资力量的建设、改善科研条件、加大对教育资金的投放、丰富教育品种等。其次,要加大科技基础设施的建设。俗话说:“巧妇难为无米之炊。”仅仅有优秀的人才而没有供这些人才发挥其才智的硬件,仍然不能充分发挥和挖掘其潜质。“工欲善其事,必先利其器”,必须加大对科研基础设施的投入,加强对国家重点实验室的建设,夯实基础研究的基础,加大对科研器材和实验仪器方面的投入。在现阶段我国的科技发展水平和经济发展水平尚不发达的情况下,由于资金有限,可集中力量在某一领域内建设一家或数家重点研究机构,整合全国的研究资源,“集中力量办大事”。再次,虽然硬件方面跟上世界先进水平,但如果没有良好的制度保障,必然会导致对于这些硬件的滥用或闲置不用。欲促使这些硬件设备最有效率地使用,必须加大对于科研体制和科研制度的建设。保证科研资金真正的用到科研上,保证高水平、高质量的科研成果顺畅的产生,保证科研梯队的连续性和科研结构的合理性,保证真正投入科学研究的人能够获得应有的报酬。
 
    (二)加大对公共研究资金的投入
    我国的科技和经济发展的水平比较低,国内的企业由于科技基础设施比较差,科研体制不健全,历史包袱比较沉重等因素而无法很好地利用知识产权法律制度来促进和激励知识产品的产出和创新。我国大多数公司企业知识产权意识依然非常淡薄,有很多公司企业甚至没有获得一项专利或实用新型或外观设计,而且对于其长久以来创造的商标也不注重保护,往往以比较低的价格转让给外国企业,或以比较低的价格投资入股和外国企业成立中外合作企业或中外合资企业,或干脆只用外国企业的商标,而对自己的商标弃之不用,用自己的产品为别人创牌子。因为我国广大的公司企业缺乏研发新产品的能力,大多不拥有一项或多项核心技术,而且知识产权的意识非常缺乏,我们就不能仅仅依靠市场来发挥知识产权制度的激励和促进作用,国家必须参与其中。私人研究资金的缺乏,不利于在高附加值产品的研发上发挥作用,因为一个个零散的资金,如果不加以整合将只会是一个个零散的资金,而发挥不到大规模资金对于科技产品开发所产生的规模效应和范围经济效应,欲使这些资金集合起来以发挥整合之效应。首先,可采取促进我国大型企业产生的措施,必须促进我国资本市场的建设,促进兼并、收购,促进资产重组,培植我国各领域的大型企业,发挥规模经济和范围经济效应。加大知识产权宣传,培育知识产权意识,加强知识产权培训,促使这些大型企业开发出更多、更好的具有竞争力的知识产品。其次,既然私人研究资金在我国科学技术发展中由于分散和规模比较小而不能发挥较大的作用,必须由国家整合全国力量,加大对于公共研究资金的投入,在国家的干预和领导之下促进对于前沿领域科学技术的研究,以期产生能够对抗具有强大实力的跨国公司对于民族工业的冲击的效果。公共研究资金的来源可以从现行的税收中拨付或增加一部分,还可以增加“科技研发税”这一税种,重点征收对象是劳动密集型企业和虽然是技术密集型企业但不具有核心研发技术的企业,然后再用研发出来的技术改造这些企业,扶植他们的发展
   
    (三)发挥本地之优势知识产品资源优势
    我国虽然科技和经济发展水平都比较低,但具有悠久的历史文化传统、辽阔的地域和丰富的自然资源;虽然在版权、专利权和商标权等领域落后于发达国家,但在诸如基因资源、传统知识和民间文学艺术表达等方面具有比较优势或绝对优势。我国应当注意发挥我国知识产品资源优势。当下,我们要采取的策略应该是积极参与知识产权国际法制的立法进程,呼吁和促成知识产权国际法制对基因资源、传统知识和民间文学艺术表达采取更强的保护。在国内,加大知识产权宣传,加强知识产权培训,引导和促进我国企业对于基因资源、传统知识和民间文学艺术表达的商业价值的开发和利用,防范外国企业和个人对于我国基因资源、传统知识和民间文学艺术表达的窃取。再者,我国的中药可谓中华文明的瑰宝,中药的价值也越来越得到世界各国的接受和认可。我国是中药的采集、捡选和研发等技术的发源国,朝鲜和日本基于文化的传播也掌握一定的中药生产技术。可以说我国在中药之生产上具有绝对优势。基于我国对于中药生产方面的绝对优势,我们不仅要注重对中药的知识产权保护,而且要制订中药生产的标准,采取标准化的知识产权战略。人们常说:三流企业卖劳力,二流企业卖技术,一流企业卖专利,超一流企业卖标准。实际上欲采取标准化的知识产权战略,必须拥有某一领域的核心技术,否则即使制订出标准也没有人会采纳;而我国在中药生产领域具有大量核心技术,在这一领域是最适宜采取标准化知识产权战略的。
 
    (四)充分利用现有立法资源
    现有知识产权国际法制都是发达国家与发展中国家利益博弈的结果,并不是只有利于发达国家,许多规范对发展中国家的经济发展同样有利。我国应当遵守知识产权国际法制的最低标准保护要求,同时要充分利用强制许可、法定许可和合理使用等知识产权的限制性规定和过渡期的规定来对抗知识产权的不适当使用甚至滥用可能带来的消极影响。要充分利用知识产权国际法制为我国经济发展作出贡献,必须加大对其的学习和研究,大量培养精通知识产权国际法制的人才。
 
    (五)积极制订克服知识产权消极作用的法律
    “没有合法的垄断,不会有更多的权利被创造出来;但有了合法的垄断,又不会有太多的权利被利用。”这一经典的悖论反映了知识产权法律制度正反两方面的作用。知识产权是一种合法的垄断权,知识产权人基于其合法的垄断权而自然获得垄断地位,如果对于这种垄断地位没有法律管制或者知识产权人滥用其垄断地位必然对市场经济的发展带来消极和不利影响,为克服垄断状态的存在和对垄断状态的不正当利用所可能带来的消极影响,各国都制订了反垄断法和反不正当竞争法等竞争法律来克服这种可能产生的消极结果,并取得良好的效果。“发达国家的知识产权法是伴随着其他促进竞争的法律发展起来的。在知识产权法不适当地限制竞争时,其他法律可以提供制度性保障。”[47]既然竞争法律制度是克服知识产权法律制度的利器,我国应重视和加强竞争法律制度的制订,加强对于竞争管理机构的建设,加强对竞争法律执法人员的培训,充分发挥竞争法律制度在知识产权法律制度的制定和实施中的作用。
 
    (六)积极参与知识产权国际法制的制订
    随着经济全球化的到来,知识产权国际化和一体化的进程不可避免,任何一个国家都不可能游离于经济全球化和国际经济一体化进程之外,不可能置知识产权国际法制于不顾,而且由于发达国家强大的经济实力和科技影响力,即使发展中国家回避知识产权的国际法制,发达国家也会运用其经济影响力和政治压力迫使发展中国家接受和遵守知识产权国际法制的要求。如美国经常采取诸如“301条款”和“特别301条款”等单边措施及贸易制裁等措施来迫使发展中国家对其知识产权采取保护措施。且不说发达国家的经济压力和政治压力,知识产权法律制度的激励和促进作用对发展中国家同样重要,我们不能坐以待毙。“发展中国家必须积极参加关于未来知识产权体系的谈判,确保标准制订过程的合法性,并确保这些标准适合各国不同的发展水平。”[48]因此,我国首先必须从观念上肃清对于知识产权法律制度仅仅对于发达国家有利而对发展中国家会不利的观念,认识到知识产权法律制度既可能对于发达国家利益产生积极的影响,也会对发展中国家的利益产生有益的效果,树立知识产权适度保护思想,积极参与知识产权国际法制的制订;其次,由于知识产权国际法制的制订是否有利于发展中国家的利益往往取决于发展中国家谈判代表的知识经验和水平。我国应加强知识产权教育,大量培养能够较好代表我国国家利益的知识产权专家,保证我国在知识产权国际法制的制定过程中的谈判水平。
    知识产权适度保护对于现阶段我国的发展而言可能有一段时间的“阵痛期”,但阵痛并不可怕,如果没有阵痛,催生中国经济崛起的愿望便不可能实现,如果我国采取知识产权适度保护战略并改革相关政策,相信会很快从“阵痛期”过渡到“适应期”。
 

 


*本文受教育部哲学社会科学研究(2004年度)重大攻关项目第16号招标课题《知识产权制度的变革与发展研究》子课题“发展中国家知识产权战略比较研究”资助。
卢海君:中南财经政法大学知识产权研究中心博士研究生。
 
[1] 在不同的国家特别是发展中国家,普遍存在这样的论调:发展中国家的经济和科技发展水平落后于发达国家,为了发展中国家国内经济发展或者国际贸易的增长,应当对知识产权采取较弱的保护,如此可以加大对发达国家先进技术的引进和借鉴,减少技术交易中的成本,更好的推动发展中国家经济发展和各种社会问题的解决。我国有学者将反对将知识资产的产权界定为私有,反对给与知识资产的生产者以法律上的保护称之为知识产权的“弱保护理论”(weak protection)。参见刘茂林:《知识产权的经济分析》,法律出版社1996年版,第82页。主张采取知识产权弱保护政策的人往往认为知识产权弱保护能够:(1)节省国家开支(saves the country money); (2)促进当地产业发展( promotes local industry); (3)帮助获得技术( helps acquire technology); (4)减少依赖性( lessens dependency)。Robert M. Sherwood, INTELLECTUAL PROPERTY AND ECONOMIC DEVELOPMENT, http://www.kreative.net/ipbenefits/iped/default_copy(1).htm, 2006年9月24日访问。
[2] 有学者认为在我国加入世界贸易组织成为知识产权协定等知识产权国际公约的缔约国后,再谈知识产权的保护力度已经没有意义。实际上,加入知识产权的国际规则只是在立法层面上达到国际规则的水平,并不意味着知识产权在立法有几近完善的规定下,知识产权一定会得到切实强有力的保护。知识产权保护的力度不仅涉及立法层面,还涉及施法层面,施法层面的落后同样影响到知识产权的保护效果。我国有学者将某个国家颁布了知识产权法律,但该国在意识形态上对法律应当强有力的保护知识产权的落后状况称之为“制度安排在先而意识形态滞后”。参见刘茂林:《知识产权的经济分析》,法律出版社1996年版,第82页。
[3]药品的开发往往需要投入巨大的人力和物力,并且考虑到社会大众的生命和健康,在上市之前往往需要严格和耗时的行政许可程序,专利权人需要较长的保护期才能收回其投资。如欧盟药品补充保护证书制度(SPC, Supplementary  Protection  Certificate)是一项旨在为补偿专利权人为获得上市行政许可而损失的专利保护期而延长专利保护期的制度。
[4] 鉴于专利取得程序所带来的高成本的弊端,诸如美国、日本、韩国等许多国家和地区都在着力改革专利制度以简化专利获得程序。
[5] 虽然计算机软件的版权保护比专利保护的力度更大,但有些专利保护项下的内容版权保护并不能涉及到,因此,当前美国、欧盟等国家和地区都在一定范围内对软件进行专利保护。
[6]法定成本是实施侵权行为所可能遭致法律上的惩罚;而事实成本则指实施侵权行为时所消耗的成本。比如在侵害知识产权的行为中,由于侵权所导致的民事损害赔偿、行政处罚及刑事责任为法定成本;而为实施知识产权侵权行为所花费的人力、物力等则为事实成本。
[7] 美国专利法中就规定了专利权侵权的惩罚性损害赔偿。
[8] 本文中知识产权的适度保护是相对于知识产权弱保护或者不保护而提出的相对概念。知识产权弱保护是对知识产权采取较弱的保护力度的知识产权政策措施;知识产权不保护则意味着对知识产权或者部分知识产权采取不保护的政策措施。有学者针对知识产权弱保护和不保护的论调提出知识产权强保护的概念,他认为知识产权强保护意味着知识产权制度能够保证知识资产生产者的私人收益在正常情况下不少于其私人投入,从而提供生产之激励。参见刘茂林:《知识产权的经济分析》,法律出版社1996年版,第83页。
[9]知识产权保护的“阶段论”和“范围论”是在导师吴汉东教授的指导下提出的,谨致谢意。
[10]参见迈克尔·帕金著:《经济学》,梁小民译,人民邮电出版社2003年版,第355页。
[11] 参见曼昆著:《经济学原理》,梁小民译,机械工业出版社2003年,第187-197页。
[12]参见诺思:《制度、制度变迁与经济绩效》,刘守英译,上海三联书店1994年版,第3页。
[13] 参见高鸿业主编:《西方经济学》,中国人民大学出版社2005年版,第155-178页。
[14]参见高鸿业主编:《西方经济学》,中国人民大学出版社2005年版,第17-64页。
 
[15] E. Mansfield Patents and Innovation: An Empirical Study, 32 Management Science 173(1986).转引自朱怀祖:《新药科技与智慧财产权保护》,载《药物科技发展与智慧财产权保护》,中华景康药学基金会2006年版,第10页。
[16] 参见罗伯特•E•霍尔、马可•利伯曼:《经济学原理与应用》,中信出版社2003年版,第44-45页。
[17] 参见罗伯特•E•霍尔、马可•利伯曼:《经济学原理与应用》,中信出版社2003年版,第230页。
[18] 参见王志明、乔小明主编:《国际经济学》,复旦大学出版社2002年版,第390页。
[19]参见[英]曼昆著:《经济学原理》,梁小民译,机械工业出版社2003年版,第276-277页。
[20] 参见罗伯特•E•霍尔、马可•利伯曼:《经济学原理与应用》,中信出版社2003年版,第240-247页。
[21] 参见尚新颖、袁正:《信息产品的定价策略》,载《中国物价》2005年第1期,第33页。
[22] 参见英国知识产权委员会关于《知识产权与发展政策相结合》的报告。
[23] 参见尚新颖、袁正:《信息产品的定价策略》,载《中国物价》2005年第1期,第32页。
[24]参见[美]R•科斯、A•阿尔钦、D•诺斯等著:《财产权利与制度变迁——产权学派与新制度学派译文集》,上海三联书店、上海人民出版社1994年版,第24页。
[25]参见[美]R•科斯、A•阿尔钦、D•诺斯等著:《财产权利与制度变迁——产权学派与新制度学派译文集》,上海三联书店、上海人民出版社1994年版,第96-98页。
[26]吴汉东:“财产的非物质化革命与革命的非物质财产法”,http://www.iprcn.com/new2005/view.asp?idname=578,2006年5月17日访问。
[27] [美] Dominick Salvatore箸:《国际经济学》,朱宝宪等译,清华大学出版社2004年版,第26-35页。
[28] [美]Dennis R.Appleyard, Alfred J.Field, Jr.著:《国际经济学》,龚敏等译,机械工业出版社2003年版,第15-32页。
[29] 唐广良:《遗传资源、传统知识及民间文学艺术表达国际保护概述》,载郑成思主编:《知识产权文丛》第8卷,中国方正出版社2002年版,第3-13页。
[30] [美]Dennis R.Appleyard, Alfred J.Field, Jr.著:《国际经济学》,龚敏等译,机械工业出版社2003年版,第32页。
[31] 不保护政策会导致外国技术所有人不愿意向这样的国家提供技术。不保护政策往往意味着只有那些过时的、缺乏竞争力的技术才可能被考虑转移到该国家。那些其生命力在于先进尖端技术的公司是不愿意把他们的技术放到可能有他人盗用的危险环境中。这意味着不保护政策的国家为此将在国际竞争中付出沉痛的代价。参见刘茂林:《知识产权法的经济分析》,法律出版社1996年版,第90页。
[32] 参见英国知识产权委员会在《知识产权与发展政策相结合》的报告。
[33] 西班牙著名的版权和邻接权专家德利娅•利普希克认为,“要使本国的作品得到保护,必须是外国作品也得到保护。这样就得到一个似乎不合常理的结论:要保护本国作品,就的保护外国作品。”参见:[西]德利娅•利普希克,《著作权与邻接权》,中国对外翻译出版公司、联合国教科文组织2000年版,第457页。
[34] [西]德利娅•利普希克,《著作权与邻接权》,中国对外翻译出版公司、联合国教科文组织2000年版,第38页。
[35] 阿根廷作家C•奥维拉(Calixto Oyuela)于1889年前后做过这样的评述:“如果我们的出版商能够不受处罚的、一文不付地掠夺和使用同等质量的外国作品,他们会怎样去付阿根廷艺术作品的稿酬呢?即使这些作品的质量是优等的!这难道不是玩弄伎俩,去阻挡民族艺术的发展与进步么?不对外国作品进行保护,必然导致阿根廷作家的不到保护,这看起来不合理,其实是无可否认的。不保护外国作品,就剥夺了其作品的一切经济价值,而为一从中得利的只有出版商;作者如果看到其作品印出来,不得不对出版商百般央求,这还算好的哩!”(《出版商与作家》,布宜诺斯艾利斯1889年版,第500页。转引自[西]德利娅•利普希克,《著作权与邻接权》,中国对外翻译出版公司、联合国教科文组织2000年版,第457页。)
[36] 汤宗舜:《专利法教程》(第三版),法律出版社2003年版,第9页。
[37] Josh Lerne, Patent Policy Innovations, Vanderbilt Law Review, Vol.53:6, 1847-1848. 转引自刘华:《知识产权制度的理性与绩效分析》,中国社会科学出版社2004年版,第155页。
[38]刘华:《知识产权制度的理性与绩效分析》,中国社会科学出版社2004年版,第155页。
 
[39]参见联合国:《专利制度在向发展中国家转移技术中的作用》(英文版),1975年,第32页。转引自汤宗舜:《专利法教程》(第三版),法律出版社2003年版,第10页。
[40]刘华:《知识产权制度的理性与绩效分析》,中国社会科学出版社2004年版,第179页。
[41]刘华:《知识产权制度的理性与绩效分析》,中国社会科学出版社2004年版,第179页。
[42] Robert M. Sherwood, INTELLECTUAL PROPERTY AND ECONOMIC DEVELOPMENT, http://www.kreative.net/ipbenefits/iped/default_copy(1).htm, 2006年9月24日访问。另参见刘茂林:《知识产权的经济分析》,法律出版社1996年版,第91-92页。
[43] Robert M. Sherwood, INTELLECTUAL PROPERTY AND ECONOMIC DEVELOPMENT, http://www.kreative.net/ipbenefits/iped/default_copy(1).htm, 2006年9月24日访问。另参见刘茂林:《知识产权的经济分析》,法律出版社1996年版,第93页。
 
[44] W.Lesser, the effect of TRIPS-mandated intellectual property rights on economic activities in developing countries, www.wipo.int, 2005年4月12日访问。
[45] Penrose,  “International patenting and the lesser—developed countries”. Economic.J.83 (331): 768-786.
[46]刘华:《知识产权制度的理性与绩效分析》,中国社会科学出版社2004年版,第189页。
[47] 参见英国知识产权委员会《知识产权与发展政策相结合》之报告。
[48]参见英国知识产权委员会《知识产权与发展政策相结合》之报告。
来源:《知识产权年刊》2006年号
 

相关文章:


鄂ICP备05008429号
Copyright? 2004-2010 iprcn.com All rights reserved. 中国知识产权研究网 版权所有
联系电话:027-88386157