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陶鑫良:职务报酬的发明权属性及其创新激励探讨
2008-7-30
 
   
    职务报酬是指完成单位职务发明创造的单个或者多个自然人,从单位实施该职务发明创造的经济收益(包括该单位转让或者许可第三方实施该职务发明创造而取得的转让经济收益和该单位自行实施该发明创造而获得的自行经济收益)中依法律规定提取或者在法定范围内依合同约定而取得的相应份额。完成单位职务发明创造的单个或者多个自然人也被称为职务发明创造的发明人或者设计人。因为职务发明创造的财产权(主要表现为技术秘密权和专利申请权)归属于发明人所在的单位,所以职务报酬由拥有职务发明创造之财产权的单位(初始总是发明人或者设计人完成职务发明创造时所在的单位)根据其对外转让或者自行实施该发明创造取得的经济收益,按照相关法律及政策规范的标准,或者按照当事人在法律与政策规定范围内的合同约定,向职务发明创造的发明人或者设计人支付。一些国家及地区在其法律以及政策文件中规定了职务报酬的支付原则、支付方法与支付标准,有的进行定性规范,有的进行了量化或者半量化规范。我国专利法及专利法实施细则、促进科技成果转化法、合同法以及有关行政法规、地方法规与政策规范都有涉及职务发明创造以及职务科技成果之报酬支付的相关规定。因为科技成果是技术成果的上位概念、技术成果又是发明创造的上位概念[1],本文中除了具体讨论职务发明创造和职务科技成果、职务技术成果及其报酬相互之异同部分外,职务报酬一词全面涵盖职务发明创造报酬、职务科技成果报酬和职务技术成果报酬。
 
    虽有上述法律明文规定,但是对于职务发明创造发明人、设计人和职务科技成果完成人依法初始取得的职务报酬权益,究竟属于民事权利还是法益?究竟属于何种民事权利?究竟是否属于知识产权?究竟属于那类知识产权?其与发明权有否关系或者有何关系?学界和业界却一直是语焉不详,未见深究。至于与此密切相关的科技成果、技术成果与发明创造之间的概念区别,发明权与其他科技成果权之间的内在联系,也少见深入研讨的论述。本文从中国和日本两个职务报酬诉讼案及其引发的法律思考谈起,拟就我国现行职务报酬权益的制定规范及其问题,发明创造与科技成果及其知识产权权益,职务报酬权益应当纳入发明权的范畴,厉行职务报酬制度以激励自主科技创新等议题进行一些探讨,以期抛砖引玉。
 
一、  中日两个职务报酬诉讼案例引发的法律思考
 
    (一)我国最近发生的翁立克职务报酬诉讼案
 
    大学毕业后一直在伊维公司及其前身单位工作了四十三年、又担任了十二年伊维公司总工程师的翁立克,目前正不得已地与伊维公司打一场职务报酬诉讼官司[2]。这一案件中所碰到的问题之一,就是翁立克所主张的职务报酬权益是否也属于知识产权的范畴,如果属于知识产权,又是哪一类型的知识产权,又应该如何支付,按什么标准来支付。
 
    上柴公司是国内历史悠久的著名柴油机生产企业。伊维公司原来是上柴公司的油泵分厂,1995年改制为上柴公司的子公司并易名伊维公司。1998年,伊维公司与日本某大公司合资成立了上电公司;上电公司由伊维公司控股。翁立克1963年从浙江大学毕业后即进入上柴公司工作,1991年起担任上柴公司油泵分厂副总工程师兼油泵研究所所长,1995年伊维公司成立起即担任伊维公司总工程师,一直至2005年2月退休。退休后仍然担任伊维公司的技术顾问。翁立克称在上述任职期间,他主持研发出P7N型喷油泵和PE型喷油泵等职务科技成果;其核心技术“喷油泵挺柱体滚轮锁簧装置”和”矩形截面柱塞弹簧喷油泵”是翁立克独立研发完成的。2000年9月15日,上海市经委组织通过了“P7N型喷油泵总成”新产品新技术鉴定,鉴定证书上载明完成单位为伊维公司,第一完成人为翁立克。2001年6月,“P7N型喷油泵总成”获得上海市优秀新产品奖。2003年12月26日,上海市经委又组织通过了“PE型喷油泵总成”新产品新技术鉴定,鉴定证书上同样载明完成单位为伊维公司,第一完成人为翁立克。因为当时上柴公司对伊维公司等子公司的专利申请采取的是统一管理、统一申请模式,所以, 2001年4月17日上柴公司就P7N型喷油泵和PE型喷油泵这两项职务科技成果的核心技术“喷油泵挺柱体滚轮锁簧装置”和”矩形截面柱塞弹簧喷油泵”申请两项实用新型专利,国家知识产权局于2002年1月23日同一天授予这两项实用新型专利权;在这两份职务实用新型专利证书上都载明专利权人为上柴公司,唯一的发明设计人为翁立克。2002年12月,上柴公司就上述两项职务专利向翁立克颁发了本单位的职务发明人证书。2003年11月,伊维公司与上电公司签订了“P7、PE型柴油喷射泵技术转让协议”,合同约定由伊维公司授予上电公司包括上述两项专利的P7、PE型柴油机喷射泵技术的“非独占性权利”;由上电公司向伊维公司支付技术转让入门费250万元,并按合同产品净售价的4%每年支付技术转让提成费;同时明确约定技术转让入门费与提成费“系不退还费用”。该合同签订后即实际履行。此后上柴公司的专利管理模式进行改革,故通过“无偿转让”的形式将上述两项实用新型专利归还给伊维公司,2004年6月专利权人依程序变更为伊维公司。截至2005年底上电公司向伊维公司已经支付技术转让入门费250万元和提成费1688万元,共计1938万元。同一期间,伊维公司也自行生产了P7N型喷油泵和PE型喷油泵数以万计,经济效益显著。
 
    上柴公司与伊维公司的职务科技成果P7N喷油泵、PE型喷油泵及其核心技术“喷油泵挺柱体滚轮锁簧装置”、”矩形截面柱塞弹簧喷油泵” 职务专利取得了如此喜人的应用业绩。照理说,上柴公司与伊维公司应该按照我国现行法律与政策的明确规定,主动积极地向作为职务科技成果第一完成人及其职务专利唯一发明人的翁立克及其团队支付职务报酬。但是上柴公司与伊维公司不但没有及时、主动地依法兑现翁立克及其团队的职务科技成果完成人以及职务专利发明人的报酬;相反对翁立克近年来一再提出的支付职务报酬的正当要求,始终拒之千里之外,不肯依法履行其支付职务报酬的法定义务。百般无奈下,踌躇再三的翁立克只得通过法律途径主张自己的职务报酬权,2005年5月,向当地中级人民法院提起了职务发明创造报酬纠纷的诉讼,要求第一被告伊维公司与第二被告上柴公司支付因其上述两项职务专利已经产生的部分职务报酬200万元,并且今后依法继续支付上述职务报酬。
 
    开始应诉的上柴公司和伊维公司一方,采取了一系列异同寻常的应对措施,瞒着翁立克,由伊维公司控股的并且作为被许可方的上电公司出面,于2005年7月对上述伊维公司为专利权人的“喷油泵挺柱体滚轮锁簧装置”和”矩形截面柱塞弹簧喷油泵”两项专利权提起无效宣告请求;上电公司提交的主要证据是1999年8月伊维公司开具给上柴公司的销售一台P7加强泵喷油泵总成的销售发票和销售清单及图纸等,由此来证明在这两个专利的申请日前,“与本专利相同的产品已经被公开销售过”。专利复审委员会应伊维公司和上电公司双方共同要求很快于2005年11月21日就这两项专利无效宣告请求同日进行了口头审理。审理中,一反常例的是伊维公司对上电公司的“全部证据的真实性没有异议”,“并称其发明创造在94年就产生了,2001年才申请的专利,希望能保持本专利继续有效。”2005年12月23日,专利复审委员会分别发出了伊维公司为专利权人的“喷油泵挺柱体滚轮锁簧装置”和”矩形截面柱塞弹簧喷油泵”这两项专利全部无效的专利权无效宣告决定书。2006年1月16日,伊维公司又与上电公司签订了《退款及关于“P7、PE型柴油喷射泵技术转让协议”的补充协议》,其中伊维公司承诺认可专利复审委员会作出的宣告上述两项专利权全部无效的决定,一反常规地表示“放弃对上述无效决定提起行政诉讼”;同时双方约定因专利权被宣告无效由伊维公司退还上电公司相应两项专利已经支付的使用费。此后,伊维公司在法庭上提出了“涉案两项专利已经被宣告无效,相应专利使用费已经被退还;所以,现在伊维公司并未就涉案专利获得许可费,因此也不必再支付翁立克分文职务报酬”。
 
    翁立克在法庭上才全面得知伊维公司等已经申请将其自己的上述两项职务专利权宣告无效。他感到匪夷所思,认为伊维公司等为了不支付给他职务报酬,竟然千方百计,恶意串通,自导自演,实质上是设法用自己的左手无效掉自己右手中的这两项职务专利权。翁立克还觉得难以理解的是:专利复审委员会审理这两项专利权宣告无效案件过程中,他作为发明人并且存在职务报酬等重大利害关系,却一直被蒙在鼓里,一直被晾在案外,职务专利权宣告无效之前他没有丝毫知情和参与的权利。翁立克认为,在职务专利权宣告无效纠纷案件中,发明人因其作为完成该发明创造者并依法享有职务报酬等因素而成为重大利害关系人,那么,其在专利权宣告无效案件中应有相应的参与权和知情权呢。
 
    目前,经各方面的推动,据说已经迫使伊维公司就专利复审委员会宣告两项专利权无效的决定向北京市第一中级人民法院提起了行政诉讼。而翁立克与伊维公司的职务报酬诉讼案,仍然在上海市第一中级人民法院继续审理中。
 
    (二)日本近年发生的中村修二职务报酬诉讼案
 
    在日本全力推进“知识产权立国”国家战略的进程中,东京地方法院和东京高等法院先后一、二审审理的中村修二诉日亚公司 “蓝色发光二极管”职务报酬诉讼案备受关注。[3]就在该案审理期间,日本进一步重视激励职务发明创造,发动了全面、深入的关于日本职务发明即雇员发明制度的历史、现状和存在问题的讨论、调查与研究,在此基础上对规范日本职务发明权利归属与职务报酬的专利法第35条进行了重大修改。“蓝色发光二极管”职务报酬诉讼案不但在日本、也在国际上引起了对职务报酬之权益属性及其法律规制的诸多关注。
 
    中村修二曾经是日本日亚化学工业株式会社(简称日亚公司)的半导体发光元件研发人员,1990年其在日亚公司任职期间作出了关于制造蓝色发光二极管技术的发明创造;1993年其在该技术的基础上又研制出了更具突破意义的双重异型结构的蓝色发光二极管;随后又研发完成高亮度二极管和紫外光激光二极管。中村修二的发明创造由日亚公司以公司名义申请获得了日本发明专利。日亚公司于1993年12月起生产该种结构的蓝色发光二极管,并因此带来了数逾千亿的巨额利润,除最初获得了日亚公司1万日元的奖金外,中村修二再也没有得到相应于该蓝色发光二极管技术职务发明创造的任何报酬。
 
    中村修二1999年底辞职离开日亚公司赴美国;后中村修二回国并于2001年8月向东京地方法院起诉,首先要求法院追加其为上述蓝色发光二极管发明创造的共同专利权人,并由日亚公司向其支付补偿金1亿日元。中村修二的理由是该发明创造当时是在日亚公司“社长”已经作出停止研发命令后,由其个人继续完成的。其次,中村修二要求:如果法院认定上述蓝色发光二极管发明创造属于职务发明,则日亚公司应当根据日本专利法第35条第3款的规定,向其支付合理报酬200亿日元。
 
    2002年9月9日东京地方法院对中村修二的第一个诉讼请求作出了“中间判决”,认定该发明创造属于职务发明,因此日亚公司取得相应专利权是合法的;2004年1月30日,对中村修二的第二个诉讼请求进行了判决,认为中村修二对该职务发明创造的贡献度为50%,而日亚公司实施该蓝色发光二极管职务发明创造已经获得的全部经济收益是1208亿6012万日元。所以,中村修二相对于该职务发明创造的适当报酬应当为604亿3006万日元。但由于中村修二的诉讼请求仅仅是200亿日元,根据“所判不多于请求原则”,判决日亚公司支付中村修二200亿日元的报酬。
 
    一审判决引起了日本企业界和学术界的巨大反响。日亚公司认为一审判决数额过高,向东京高等法院提出上诉。2005年1月11日,在东京高等法院的主持下,双方达成了和解协议,由日亚公司向中村修二支付职务报酬6亿857万日元并加上滞纳费2亿3534万日元共计8亿4391万日元(当时约折合人民币6700万元)。发生在日本推出并实施其“知识产权立国”方略期间的举世瞩目的这一职务报酬诉讼案到此最终尘埃落定。 
 
    日本法院审理中村修二之“蓝色发光二极管”职务报酬诉讼案的法律依据是日本专利法第35条;但是,值得注意的是,该案的一、二审审理期间,正值日本在全力推进“知识产权立国”进程中充分重视激励职务发明创造,对专利法第35条进行了重大修改。日本专利法第35条自1921年以来一直规定如下:“1.当从业人员、法人的干部、国家公务员或地方公务员(以下简称“从业人员等”)就其性质上属于雇主、法人、国家或地方公共团体(以下简称“雇主等”)的业务范围、而且发明的行为属于在雇主等处工作的从业人员等现在或过去的职务发明(以下称为“职务发明”)获得了专利,或者是继承了职务发明专利申请权者获得了专利时,雇主对其专利拥有一般实施权。2.对于从业人员等做出的发明,除其发明为职务发明外,预先规定雇主等受让专利申请权或专利权、规定为雇主设立独占实施权的合同、工作章程及其他规定无效。3.从业人员等根据合同、工作章程及其他规定,就职务发明让雇主等受让专利申请权或专利权,为雇主等设立了独占实施权时,有权获得适当的报酬。4.前款的适当报酬必须根据雇主等基于该项发明应该得到的利润以及雇主等为发明所做出的贡献程度而定。”在日本强调“知识产权立国”的背景下,对专利法第35条关于职务发明的条款展开了广泛的讨论,在2002年7月发布的《知识产权战略大纲》和2003年7月发布的《2004年知识产权战略推进计划》中,均提出了修改职务发明制度的任务[4]。日本专利局于2003年12月发布了《雇员发明制度改进报告》,该报告对日本雇员发明即职务发明制度的历史、现状和存在的问题作了系统的论述。根据该报告,日本专利局提出了修改职务发明制度的新法案提案,并于2004年5月28日在日本国会通过,修订了日本专利法第35条,并且已经于2005年4月1日生效实施。修改后的日本专利法第35条第1、2、3款并没有改变,都是从保护雇员利益和奖励发明的立场出发,把职务发明创造的专利申请权直接赋予作为发明人的雇员所有。但是,雇主不可以与雇员事先约定将发明人的专利申请权或专利权转让给雇主,或者许可雇主有独占实施权。此次日本专利法第35条的修改是将原来的第4款修改为现在的第4、5两款。原第4款为:“前款的适当报酬必须根据雇主等基于该项发明应该得到的利润以及雇主等为发明所做出的贡献程度而定。”修改后改为两款:“ 4.对于前款的报酬,在合同、工作章程及其他规定中做了规定时,根据其规定所支付的报酬,要从决定报酬之基准时雇主等与从业人员等双方间的协商状况、所制订基准的公开状况、就报酬的计算听取从业人员意见的状况来考虑,必须合理。5.就前款的报酬未作规定或根据其规定所支付的报酬按照该项规定被认为不合理时,第3款中的报酬额要考虑雇主等基于该项发明所承担的负担、所做出的贡献及给予从业人员等的待遇及其他情况来决定。”这一修改,在判断报酬是否合理的全部过程中特别注意更具有操作性、公平性、合理性的程序要素,即修改后的日本专利法第35条规定雇主取得雇员完成的职务发明创造的相关权利后,在其依雇佣契约或工作规则向雇员支付报酬时,判断报酬是否适当必须考虑:第一,当初签订雇佣契约或制订工作规则时,雇主是否与雇员就报酬标准进行磋商?第二,雇主是否已经向雇员披露报酬订定标准?第三雇主计算报酬数额时是否听取了雇员意见?若有违反上述三者任一项或以上,则可认定已支付的报酬非属适当,就不再依据上述雇佣契约约定或工作规则规定,而是重新根据雇主从该发明中取得的利益、雇主为发明所承担的责任和所作出的贡献,雇主给予雇员的待遇等来决定职务报酬。但是修改后的日本专利法第35条并没有具体规定报酬支付的数额或者提成比例。上述日本专利法第35条修订的重点,在于增列判定报酬合理与否的法定程序要件;以及修改合理报酬数额评估的实体标准。依此所规范的日本现行职务报酬制度,在判断报酬合理与否的过程方面,特别注重践行法定程序;在决定合理报酬数额的实体标准方面,原则上依双方协商,避免法律过分干预;在决定合理报酬数额方面,则修正旧法标准,使其成为发明人与单位双方争执时或法院审判时更公平合理的根据。[5]
 
    许多国家与地区的专利法及有关法律都有关于职务报酬的条款,其中大部分是职务报酬支付方式、处理程序及其数额计算等非量化性质的规定。例如,英国专利法对于职务报酬的规定比较详细,操作性也比较强。英国专利法第41条还具体规定了职务报酬数额的计算原则、考量因素和执行等问题:“(1)按照上述第40条第(1)或(2)款为雇员的发明专利给予他报酬时,雇主在任何下列事项中所得利益或可望取得的利益,雇员应当从中取得合理的份额(考虑各种因素):(a)该发明,(b)该发明的专利,(c)转让、转授或赠授与雇主有关系的人以(i)该发明的产权或其他权利,或(ii)该专利申请案的权利或其任何直接、间接权利。(2)在本条第(1)款中,雇主因与其有关系的人通过转让、转授、赠授取得:(a)发明专利或此类专利申请案的权利或其任何直接、间接权利;(b)发明的权利或其任何权利。而获得或可望获得利益,则利益的数额应按不存在此关系人时,雇主可得到的利益计算”。又如印度尼西亚专利法第12条规定了供选择的五种职务报酬的支付方式(a)以某个确定的数额一次性支付;(b)按百分比支付;(c)一次性支付结合利润分红;(d)按百分比支付结合利润分红;(e)其他由当事人协商确定的方式。如果双方对报酬的计算方式和酬劳数额没有达成一致,可以由商业法院予以判决。也有少量法律具体规定了职务报酬提取比例或者数额,例如美国联邦技术转移法规定:国家实验室的技术通过许可企业实施或转让专利权所得的收入,70%给发明人,30%归实验室。但是,这一规定仅限于国家实验室等公益性机构[6]
 
    (三)职务报酬诉讼案引出的若干知识产权法律问题
 
    按照中国、日本或者其他有关国家及地区的法律规定,职务发明人都依法有权从其所在单位实施该职务发明创造的经济收益(包括转让或者许可第三方实施的经济收益和自行实施的经济收益)中获得相应的职务报酬。无论是发生在日本的中村修二“蓝色发光二极管”职务报酬诉讼案,还是发生在中国的翁立克“新型柴油机喷油泵”职务报酬诉讼案都给我们提出了一系列共性的法律思考:从理论方面分析,职务报酬的民事权益属性以及知识产权权益属性,职务报酬权益与现有的发明权及其他相关权利的关系等等问题都需要进行研究、梳理。这些问题在本文下面部分将详细展开。
 
    从实务角度考虑,立法如何规定职务报酬支付的原则和程序?立法要否明确规定提取职务报酬的具体比例或者数额?又如何依法计算职务报酬的数额?如何依法落实职务报酬的执行?如果单位蓄意将职务发明创造进行无偿转让或者怠于追究侵犯职务发明创造的侵权人责任,从而损害发明人获得相应职务报酬的,从立法、执法和司法上如何来保护和保障发明人的相对的职务报酬之合法权益?此外,如果职务发明创造的专利权或者技术秘密权发生了转移,新的权利人是否需要“继承”性地承担向发明人或者设计人继续支付职务报酬的责任? 还有诸如此类的种种问题。其中相对更为凸现的是如下几个问题:
 
    1、立法应否明确职务报酬提取的量化标准或最低比例?
    专利法等相关立法中究竟是否要明确规定提取职务报酬的具体比例区间,或者规定提取职务报酬“不低于”之类的最低下限标准?请看上述中国与日本这两个案例的不同法律规范背景。
日本中村修二案正好发生在日本对其规范职务发明权利归属与职务报酬的专利法第35条进行了重大修改的前后,这一举世瞩目的职务报酬案件同样也引发出若干耐人寻味的问题: 日本专利法第35条修改前后关于职务报酬的规定都没有涉及具体的提成比例或者数额,那么东京地方法院何以计算或者评估出中村修二在该职务发明创造实施效益中的贡献度是50%和应得报酬为600多亿日元?既然一审判决的职务报酬是600多亿日元,为什么东京高等法院的二审调解的报酬金额竟然下降为8.5亿日元,后者只是前者的1/70,两者差异为何如此之大?日本在其规范职务发明权利归属与职务报酬的专利法第35条中,没有具体规定职务报酬提成比例,只是明确了支付职务报酬的原则和程序,而我国专利法第16条以及专利法实施细则第74条和第75条等却具体明确了对于发明专利和实用新型专利,职务报酬按转让与许可税后收益的提成比例为“不低于10%”,职务发明创造自行实施的税后利润的提成比例为“不低于2%”。翁立克诉伊维公司职务报酬诉讼案就是在这一法律规定的背景下进行的。
    两种职务报酬立法模式孰优孰劣?我国职务报酬的立法要否继续明确提取职务报酬的量化标准或者最低比例?
 
    2、如何依法计算职务报酬的数额?
    在我国翁立克案中,翁立克及其代理人提出职务报酬数额的计算方法依法律规定的原则如下:
    (1)职务报酬总额Z=单位转让职务报酬额R+单位自行实施职务报酬额S
而单位转让职务报酬额R=单位许可与转让费税后收入E×职务报酬转让提成系数J(%)
×职务发明创造的技术贡献度系数G(%)
单位自行实施职务报酬额S=单位自行实施税后利润F×职务报酬自行实施提成系数K(х职务发明创造的技术贡献度系数G(%)
也就是
Z=R+S=E×J(%)×G(%)+F×K×G(%)
其中:
    职务报酬转让提成系数J(%)是指依法确定的(在法律与政策规定的范围内,当事人有具体约定的从其约定的;当事人没有具体约定的按照法律与政策的“不低于”的最低规定),从单位许可与转让费税后收入E中提取职务报酬总额的百分比例(%)。而职务报酬自行实施提成系数K(%)是指同样依法确定的(在法律与政策规定的范围内,当事人有具体约定的从其约定;当事人没有具体约定的按照法律与政策的“不低于”的最低规定),从单位自行实施税后利润F中提取职务报酬总额的百分比例(%)。
    翁立克及其代理人认为,职务报酬转让提成系数J(%)和职务报酬自行实施提成系数K(%)依法确定的原则是:“有法依法,在法律规定的范围内,有政策再依政策;而在法律和政策规定的范围内,当事人依法约定优先。”例如在翁立克与伊维公司职务报酬诉讼案中,当事人之间就职务报酬转让提成系数J(%)没有达成任何约定;而职务报酬转让提成系数J(%)依据我国专利法实施细则第75条的规定是“不低于10%”,再根据上海市人民政府2003年7月29日颁行的《关于进一步加强本市知识产权工作的若干意见》的政策规定是“不低于30%”,这时就应当在法律规定的范围内“有政策再依政策”,其职务报酬转让提成系数J(%)就应当按照30%来确定。同理,该案中职务报酬自行实施提成系数K(%),在当事人未有任何约定的情况下,应当在我国专利法实施细则第74条所规定的“不低于2%”的法定范围内,再根据上海市人民政府2003年7月29日颁行的《关于进一步加强本市知识产权工作的若干意见》“不低于5%” 的政策规定, 按5%计算。
 
    (2)个人的职务报酬额M=职务报酬总额Z×个人贡献度系数Y(%)
    其中个人贡献度系数Y(%)是指在完成该发明创造中,某一个发明人其个人的实质性贡献占整个发明人团队实质性贡献总和的百分比(%),如果,发明人是唯一的,则其个人贡献度系数Y(%)就是100%。例如该案中伊维公司为专利权人的“喷油泵挺柱体滚轮锁簧装置”和”矩形截面柱塞弹簧喷油泵”两项专利的唯一发明人都是翁立克,所以,翁立克在其中的个人贡献度系数Y(%)也是100%。
    在翁立克案中的这种职务报酬数额的计算原则和计算方法是否合理?在我国有否普遍意义或者推广价值?
 
    (3)可否赋予职务发明人特定条件下的代位权
 
    如果拥有职务发明创造的单位蓄意将该职务发明创造进行低值甚至无偿转让,或者怠于追究侵犯该职务发明创造的侵权人责任,从而损害职务发明人获得相应职务报酬的,能否从立法和执法、司法上综合保护和保障职务发明人的相对的职务报酬之合法权益?可否从立法设计及其司法、执法保护诸方面设计并且在法律层面上明确赋予职务发明人相关代位行使的权利。譬如拥有职务发明创造的单位将职务发明创造无偿转让给关联企业或者联盟单位,职务发明人的职务报酬因此落空,或者单位将职务发明创造许可他人使用却迟迟不予催收使用费或权利金,或者故意怠于追索到期转让费或许可费的,职务发明人是否可以向人民法院请求以自己的名义代位行使职务发明创造单位的相关权利,但是,发明人或者设计人之代位权的行使范围只能以其从中期望的职务报酬应得数额为限等等。
 
二、我国现行职务报酬的制定规范及其问题
 
    我国现行职务发明创造报酬的制定规范主要分布在:(1)在国家法律、行政法规与政策层面,有《专利法》及《专利法实施细则》、《促进科技成果转化法》、《合同法》与《中共中央、国务院关于加强技术创新发展高科技实现产业化的决定》等。(2)在地方法规与政策层面,例如《上海市促进高新技术成果转化的若干规定》、上海市人民政府《关于进一步加强本市知识产权工作的若干意见》等。

    (一)我国法律、行政法规层面关于职务报酬的规定
 
    1专利法及专利法实施细则的规定
    第二次修改后于2001年7月1日实施的《专利法》第16条规定:“被授予专利权的单位应当对职务发明创造的发明人或者设计人给予奖励;发明创造专利实施后,根据其推广应用的范围和取得的经济效益,对发明人或者设计人给予合理的报酬。” 与之配套的《专利法实施细则》第六章“对职务发明创造的发明人或者设计人的奖励和报酬”中进一步细化规定: “被授予专利权的国有企业事业单位应当自专利权公告之日起3个月内发给发明人或者设计人奖金。一项发明专利的奖金最低不少于2000元;一项实用新型专利或者外观设计专利的奖金最低不少于500元。由于发明人或者设计人的建议被其所属单位采纳而完成的发明创造,被授予专利权的国有企业事业单位应当从优发给奖金。发给发明人或者设计人的奖金,企业可以计入成本,事业单位可以从事业费中列支”(第74条)。 “被授予专利权的国有企业事业单位在专利权有效期限内,实施发明创造专利后,每年应当从实施该项发明或者实用新型专利所得利润纳税后提取不低于2%或者从实施该项外观设计专利所得利润纳税后提取不低于0.2%,作为报酬支付发明人或者设计人;或者参照上述比例,发给发明人或者设计人一次性报酬”(第75条)。 “被授予专利权的国有企业事业单位许可其他单位或者个人实施其专利的,应当从许可实施该项专利收取的使用费纳税后提取不低于10%作为报酬支付发明人或者设计人”(第76条)。“本章关于奖金和报酬的规定,中国其他单位可以参照执行”(第77条)。
 
    2、《促进科技成果转化法》的规定
    1996年5月15日施行的《促进科技成果转化法》第29条规定:“科技成果完成单位将其职务科技成果转让给他人的,单位应当从转让该项职务科技成果所取得的净收入中,提取不低于20%的比例,对完成该项科技成果及其转化做出重要贡献的人员给予奖励。”《促进科技成果转化法》第30条由规定:“企业、事业单位独立研究开发或者与其他单位合作研究开发的科技成果实施转化成功投产后,单位应当连续三至五年从实施该科技成果新增留利中提取不低于5%的比例,对完成该项科技成果及其转化做出重要贡献的人员给予奖励。采用股份形式的企业,可以对在科技成果的研究开发、实施转化中做出重要贡献的有关人员的报酬或者奖励,按照国家有关规定将其折算为股份或者出资比例。该持股人依据其所持股份或者出资比例分享收益。”
 
    3、《合同法》的规定
     1999年10月1日施行的《合同法》第326条:“职务技术成果的使用权、转让权属于法人或者其他组织的,法人或者其他组织可以就该项职务技术成果订立技术合同。法人或者其他组织应当从使用和转让该项职务技术成果所取得的收益中提取一定比例,对完成该项职务技术成果的个人给予奖励或者报酬……”
 
    4、《中共中央、国务院关于加强技术创新发展高科技实现产业化的决定》
    1999年8月20日颁行的《中共中央、国务院关于加强技术创新发展高科技实现产业化的决定》第10款“完善科技人员管理制度,鼓励转化科技成果”中规定:“在职务科技成果转化取得的收益中,企业、科研机构或高等学校应提取一定比例,用于奖励项目完成人员和对产业化有贡献的人员。”
 
    (二)我国地方法规、政策层面关于职务报酬的规定
 
    1、地方法规中职务报酬的规定
    俗称“18条”的由上海市人大常委会于2005年12月10日修订的《上海市促进高新技术成果转化的若干规定》中规定:“六、职务成果进行转化的,成果完成人可根据不同的转化方式,获得与之相当的股权、收益或奖励。以股权投入方式进行转化的,成果完成人可享有不低于该项成果所占股份的20%的股权。 以技术转让方式将成果提供给他人实施转化的,成果完成人可享有不低于转让所得税后净收入20%的收益。 以自行实施转化或以合作方式实施转化的企业、科研机构、高等院校在项目盈利后3-5年内,每年可从实施该项成果的税后净利润中提取不低于5%的比例,用于奖励成果完成人。企业自主开发的非本企业主导经营领域的成果,在项目盈利后3-5年内,每年可从实施该项成果的税后净利润中提取不低于10%的比例,用于奖励成果完成人。对上述贡献突出的成果完成人,经市政府批准,由财政安排专项资金给予奖励。 鼓励科技企业试行"期权期股"的办法,以激励科技企业的经营者和骨干科技人员。 七、允许和鼓励技术、管理等生产要素参与收益分配。在部分高新技术企业中进行试点,在实施公司制改制时,可将前三年国有净资产增值中不高于35%的部分作为股份,奖励有贡献的员工特别是科技人员和经营管理人员。”
 
    2、地方政府政策文件中的职务报酬的规定
    如俗称“23条”的上海市人民政府2003年7月29日颁行的《关于进一步加强本市知识产权工作的若干意见》中规定:“企业要进一步加大对专利发明人的激励,自觉维护专利发明人的权益。专利权的持有单位在专利技术转让或者许可他人实施后,可以在收益纳税后提取不低于30%,作为发明人或者设计人的报酬。专利权持有单位在实施发明或者实用新型专利后,在专利权有效期内每年可以从实施发明专利或者实用新型专利所得的税后收益中提取不低于5%,或者从实施外观设计专利所得的税后收益中提取不低于1%,作为发明人或者设计人的报酬;或者参照上述比例,给予发明人或者设计人一次性报酬。” “高校、科研院所知识产权带来的效益,由发明人及其所在单位共同分享。实施发明专利技术转让,发明人可在收益纳税后提取不低于50%的报酬;也可以技术入股,参与专利技术产业化项目的投资。”
 
    (三)我国当前职务报酬制度的规范冲突及存在问题
 
    1、我国现行法律与政策对职务报酬的规范比较
规范名称
规范性质
规范对象
适用主体
授权奖励
自行实施奖酬
转让、许可奖酬
专利法
法律
(2000.8)
职务发明创造
未限定
奖励
合理报酬
合理报酬
专利法
实施细则
 行政法规
(2001.7)
职务发明
创造与职务
发明创造
专利
国有企事业
单位,其他
单位参照
执行
发明专利权
2000元以上,
实用新型专利
权500元以上
奖励
发明与实用新型
专利不低于税后利润2%作为报酬或者
相应一次性报酬
许可使用费税后
不低于10%.为报酬;
转让未提。
促进科技成果
转化法
法律
(1996.5)
职务科技
成果
未限定
 
连续3-5年从
新增留利中提取
不低于5%奖励
不低于转让收入
20%作为奖励
合同法
法律
(1999.10)
职务技术
成果
未限定
 
使用收益中
提取一定比例
作为奖励或报酬
转让收益中提取一
定比例作为奖励或
报酬
中共中央、国务院
“关于加强技术
创新,发展高科
技,实现产业化
的决定”
 行政法规或者
国家政策
文件
(1999.8)
职务科技
成果
未限定(企
业、科研机
构或高等学
校)
 
在职务科技成果
转化收益中提取
一定比例奖励
 
在职务科技成果
转化收益中提取
一定比例奖励
 
企业专利工作
管理办法
 行政规章
(2005.4)
发明或者
实用新型
专利
国有企业及国有控股企业;
其它企业可
参照执行
 
利益分配与奖励
形式可用股权分
配,一次性支付
,按实施效益提
成等形式
利益分配与奖励形式
可用股权分配,一次性
支付,按实施效益提成等
形式
上海市专利
保护条例
 地方法规
(2001.12)
职务发明
创造
未限定
给予奖励
给予报酬
给予报酬
上海市促进
高新技术成果
转化的若干
规定
地方法规
职务成果
未限定
 
项目盈利后3-5
年内,不低于
税后净利润5%
或10%(非主导
经营领域)
不低于转让税后
净收入20%
上海市关于
加强知识产权
工作的
若干意见
 
 
地方政府
政策文件
(2003.7)
发明或者
实用新型
专利
未限定
 
不低于税后收益
5%
企业单位在转让
收益纳税后提取
不低于30%作为
报酬;高校与科研
机构在转让收益纳税
后提取不低于50%
作为报酬;
 
    2、我国现行法律与政策关于职务报酬的规范不统一
    如上表所示,我国现行的职务报酬法律与政策规范存在着规范模糊甚至互有冲突的情况,存在“规自多法,政出多门;程序不清,操作不易”的现象:
 
    第一,在规范对象方面,各种法律与政策规范有不同的称谓,例如专利法及其实施细则称“职务发明创造”或者“职务发明创造专利”,促进科技成果转化法称“职务科技成果”,合同法称“职务技术成果”,《上海市促进高新技术成果转化的若干规定》称“职务成果”等等。
 
    第二,对于职务成果完成者的称谓,《专利法》及其实施细则中称为“发明人或者设计人”;《促进科技成果转化法》中称为“完成该项科技成果及其转化做出重要贡献的人员”;《合同法》中称为“完成该项职务技术成果的个人”等等。
 
    第三, 在适用对象即发放职务报酬的主体的规定,各种法律与政策规范也有不同的规定,例如专利法及其实施细则规定适用于国有企业事业单位,其他单位可参照执行;促进科技成果转化法和合同法没有限定适用的主体资格,促进科技成果转化法中表述为“科技成果完成单位”;合同法中是指拥有职务技术成果的使用权、转让权的“法人或者其他组织”;而中共中央、国务院“关于加强技术创新,发展高科技,实现产业化的决定”明确适用于企业、科研机构或高等学校。
 
    第四,对于发放职务报酬的基数,专利法及其实施细则中关于自行实施时为“实施该项发明或者实用新型专利所得利润纳税后”,许可使用时为“许可实施该项专利收取的使用费纳税后”;促进科技成果转化法中转让许可时为“转让该项职务科技成果所取得的净收入”,自行实施时为“实施该科技成果新增留利”。合同法中笼统规定为“使用和转让该项职务技术成果所取得的收益”。
 
    第五,在奖酬标准方面,各种法律与政策规范也规定不一,首先是称“奖励”还是称“报酬”?例如促进科技成果转化法统称“奖励”,合同法连称“奖励与报酬”,专利法及其实施细则分门别类称“奖励”或者“报酬”。其次,提成标准不一样,例如从自行实施效益中提取职务报酬的提成比例,专利法及其实施细则规定对于发明与实用新型专利不低于税后利润2%作为报酬;促进科技成果转化法规定为连续3-5年从新增留利中提取不低于5%奖励; 《上海市促进高新技术成果转化的若干规定》明确是项目盈利后3-5年内,不低于税后净利润5%或10%;在《上海市关于加强知识产权工作的若干意见》中又规定为“不低于税后收益5%”。又如从技术转让或者许可中提取职务报酬的提成比例,专利法及其实施细则规定从发明与实用新型专利许可收入中提取不低于税后10%作为报酬;促进科技成果转化法规定从职务科技成果中提取不低于转让收入20%作为奖励;而《上海市促进高新技术成果转化的若干规定》明确不低于转让税后净收入20%;《上海市关于加强知识产权工作的若干意见》中又规定企业单位在转让收益纳税后可以提取不低于30%作为报酬,高校与科研机构在转让收益纳税后可以提取不低于50%作为报酬。其他有关法律、法规与政策规定中,包括地方法规与政策性规范文件等,也多有各自提概念,各自定比例,虽然大同小异,但是仍然法令不一,多有冲突。
 
    第六,我国现行职务报酬规范与相关财税政策衔接较差。现行职务报酬制度的法律与政策规范不周全,尤其与税收、财务等法律、政策的衔接较差;同时评估与计算职务发明创造或者职务技术成果的提成基数即实施得到的利润等又很困难。由于这些制度设计上的缺失及其操作性的欠缺,再加上职务报酬往往数额可观甚至很大,单位依法支付的意识淡薄,以致单位常常“舍不得”支付,所以使得职务报酬难以落实或者难以操作。例如《专利法》及其实施细则规定的“一奖两酬”,关于“一奖”的法律规定较明确,牵涉金额又较小,因此单位愿意贯彻,从而容易落实。而“两酬”的法律规定较模糊,牵涉金额往往又很大,所以不是单位因经济考虑不愿贯彻,就是由于操作困难而不易落实。因为专利法实施细则规定:专利权被授予后的“一奖”为:“一项发明专利的奖金最低不少于2000元;一项实用新型专利或者外观设计专利的奖金最低不少于500元”,同时也明确规定“发给发明人或者设计人的奖金,企业可以计入成本,事业单位可以从事业费中列支”。上述规定简明易于操作,而且奖金数额小,奖金支出又可以计入成本或从事业费中列支,所以一般情况下,“一奖”容易得到较好的落实贯彻。有记者曾经对上海等地的企业单位进行实地调查采访,得出结论是:“一奖”已经广为贯彻与落实;但是“两酬”几无贯彻落实。[7]“两酬”难以落实的原因,除了单位因为提成比例较大和支付金额较大而不愿支付等原因外,其财务与税收等方面的现行限制也是主要因素。首先是企业财务制度上的障碍。尽管专利法实施细则明确规定了单位应当从职务发明专利实施所得利润中提取一定比例作为报酬,但是财政部所制定的企业必须遵照执行的企业会计制度对此并未有配套的相应规定,因此企业在财务制度上很难操作。依法而言,专利法规定的法律效力肯定高于财政部的部门规章或者规范性文件。因为专利法实施细则明文规定了“一奖”可以“计入成本或从事业费中列支”,所以“一奖”的财税衔接不存在问题;但是专利法实施细则却没有规定“两酬”也可以“计入成本或从事业费中列支”,所以其无法衔接企业财务制度,故在企业的实际操作上,专利法的这一原则规定却无法超越企业现行财务制度。其次是税务方面所面临的困难。因为未能依法“计入成本或从事业费中列支”,如果企业或者事业单位要按照专利法实施细则的规定给发明人支付报酬则等于分配红利,不但发明人需要缴纳个人所得税,企事业单位同时也要交纳企业所得税。单位不但要支付给发明人的直接职务报酬,还要承担相应的附加税收,往往感到不堪重负。据了解,上海杰事杰公司曾经准备拿出数百万元兑现“两酬”给发明人,但经咨询税务顾问后,又打了退堂鼓。再者是提取职务报酬的基数常常不好计算,例如针对专利法实施细则规定的从自行实施发明专利所得利润税后提取不低于10%作为职务报酬。但是,如何评价和计算相关专利在实际生产与销售中的利润额或者贡献率?比如有的产品是由专利技术与非专利技术构成的,有的产品是有数项专利技术构成的,有的产品既有发明专利、也有实用新型专利或者外观设计专利等等[8];如果单位与发明人对计算和评估有异议时,应当如何处理呢?又应当由哪些单位来处理呢?所以说,如何科学地量化评估与计算特定专利或者技术成果的实施所产生的税后利润(即职务报酬提成的基数),又通过哪些有权威性与公信力的机构来进行评估与计算往往显得十分困难。
 
    3、我国单位与发明人都缺乏职务报酬的意识、认识和知识
    目前在我国,拥有职务发明创造或者职务科技成果的单位,与完成职务发明创造或者职务科技成果的发明人都严重缺乏职务报酬的意识、认识和知识,社会上也尚未形成职务报酬的良好氛围。我国科技人员和社会大众对职务报酬的现行法律制度大多还是不甚了解或者很不了解。
 
    例如我国绝大多数企事业单位几乎都没有按照专利法实施细则的规定给发明人支付报酬,支付职务报酬的自觉性严重欠佳,贯彻好一些的单位,较多以“一奖”代替了“两酬”;差一些的单位,连“一奖”都没有兑现。我国企事业单位普遍缺乏依法落实与及时支付职务报酬的意识、认识甚至知识。不愿、不想、不肯支付职务报酬的现象不属于个别。
 
    我国职务发明人或者职务科技成果完成人对自己职务报酬合法权益的维权意识也亟待加强。有职务报酬权益意识、认识与知识的科技人员为数不多,勇于维护自己的职务报酬权的科研人员现在尚属凤毛麟角。如2005年11月6日《解放日报》报道,因自主研制出了我国首个原创高性能纤维的上海合成纤维研究所汪所长与其他13位科研人员一起获得了上海纺织控股公司的300万元股权的奖励后,汪所长逢人便感叹:“真是做梦也想不到啊”。汪所长与其他13位科研人员因研发成功重大科技成果而获得上海纺织控股公司的300万元股权,是单位对他们职务发明创造或者职务技术成果的论功行赏和按劳取酬;也是我国法律、法规早已明文规定的依法属于他们职务报酬的合法权益。单位对此职务报酬法律制度与政策规定,应当依法执行,科技人员对此职务报酬法律制度与政策规定,也应当明明白白,依法取酬。怎么他们还是逢人便感叹:“真是做梦也想不到啊”。上海是我国推进职务报酬制度较先进的地方,早在1999年3月,上海医科大学宋后燕教授就从陈良宇同志手中接过了304.6万元的职务报酬支票。因为以宋后燕为主的课题组历经15年,终于研制出拥有自主知识产权的一类生物技术新药--注射用基因重组链激酶。其部分成果,以1470万元转让给上海复星实业公司,其余部分成果在上海实业医大生物技术有限公司的5885万元注册资本中,以24%股权入股。当时上海医科大学根据上海市“18条”政策的规定,在1470万元转让收益中,按25%的比例提成计304.6万元分配给宋后燕课题组,而其中的40%即120余万元指定给课题组第一责任人宋后燕教授。而且根据“18条”的规定,课题组缴纳的个人所得税48.7万元也作为奖励,全额返还。此举在全国实现了科技人员通过成果转让获得高额职务报酬的“零”的突破,开辟了上海合理分配技术转让职务报酬之先河。然而,即使在上海,此后职务报酬制度也未能全面落实,遍地开花。以致直至2005年,汪所长仍然会发出“真是做梦也想不到啊”的感叹。[9]
 
    为了营造激励自主创新的环境,推动企业成为技术创新的主体,努力建设创新型国家,我们应当将我国科技人员近乎无限的发明创造之能力、潜力、活力和我国企事业单位相对有限的研究开发之物力、财力、实力最优化结合,孕育一大批重大自主科技创新的发明创造,催生一批自主创新的战略性科技成果,因此应当努力为自主创新引擎装填核动力燃料,给天才之火加上利益之油,应当合理地、及时地明确、落实和保障职务发明人即职务科技成果完成人的报酬。我们需要从立法、执法、司法和普法诸方面群策群力,共同来精心改进、精心完善、精心宣传、精心落实、精心贯彻职务报酬制度。不但应当在立法层面确立职务报酬的权利定位及其法律地位,也要在行政执法和司法层面切实保护职务报酬的合法权益,同时,鉴于我国科技人员和社会大众对职务报酬的现行法律制度大多不了解或者不理解,所以,在科技人员和社会大众中积极普及宣传职务报酬的制度意义与法律知识十分重要。
 
三、 发明创造与科技成果及其知识产权权益
 
    如上所述,在我国上述法律、行政法规与政策、地方法规与政策的相关规定中,分别出现了“职务发明创造”与“职务发明创造专利”,“职务科技成果”,“职务技术成果”,“职务成果”等等称谓。那么,这些概念之间是什么样的关系呢?望文生义,“职务成果”是职务发明创造、职务技术成果、或者职务科技成果的略称;“职务发明创造专利”是被授予了专利权的职务发明创造;但是,职务发明创造归根结底仍然是发明创造,职务科技成果究其实依然是科技成果,如果拿掉“职务”的帽子,那么,需要梳理的就是“发明创造”与“技术成果”,“科技成果”之间的关系。
 
    1、发明创造
    “发明创造”是专利法上的概念,专利法提出的发明创造主要是指技术涵义的发明和实用新型。“专利法所称发明,是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。专利法所称实用新型,是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。”专利法意义的发明创造需要具备专利性即同时满足其新颖性、创造性和实用性的要求;满足新颖性、创造性和实用性的发明创造经专利申请与审查程序被授予专利权后,即成为发明专利或者实用新型专利。
 
    2、技术成果与科技成果
    “技术成果”的概念在合同法中提出,1989年颁行的原《技术合同法实施条例》第3条曾经将技术成果定义为:“技术合同法所称的技术成果,是指利用科学技术知识、信息和经验作出的产品、工艺、材料及其改进等技术方案”。我国原来的经济合同法、涉外经济合同法、技术合同法在1998年“三法合一”成统一的合同法后,2004年11月30日出台的《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条就开宗明义规定:“技术成果,是指利用科学技术知识、信息和经验作出的涉及产品、工艺、材料及其改进等的技术方案,包括专利、专利申请、技术秘密、计算机软件、集成电路布图设计、植物新品种等。”这一定义可能有“知识产权权利化”的偏颇,技术成果是利用科学技术知识、信息和经验作出的涉及产品、工艺、材料及其改进等的技术方案,或者称技术信息。技术成果是对技术进步特定视点的技术性写实描述,其兼容了享有知识产权财产权保护的部分和没有知识产权财产权保护的部分。一项技术信息或者技术方案是否属于技术成果主要是一种技术评判;而一项技术成果是否享有知识产权保护却属于法律分析。技术成果并不当然产生知识产权财产权利及其保护,因为知识产权的权利法定,只有符合具体种类知识产权保护要件的技术成果才能依法取得或者维持该类知识产权的权利及其法律保护。专利、专利申请、技术秘密、计算机软件、集成电路布图设计、植物新品种等都是依法取得相应种类知识产权财产权利或者“临时权利”及其法律保护的技术成果;除此之外,还有已经进入公开、公知与公有领域,因而不再受到知识产权财产权利保护的技术成果。技术成果作为技术进步的具体事实及其客观存在而独立,其并不依附于有否知识产权保护或者有何知识产权保护而成立。而且还要强调的是,即使技术成果的相关技术信息已经进入公开、公知与公有领域,这些在经济上已经非知识产权化的技术成果仍然是技术成果。此时,虽然其知识产权中的财产权利已不复存在,但技术成果与生俱来给发明人或者技术成果完成人带来的知识产权的精神权利,例如发明人的发明权与技术成果完成人的其他科技成果权等仍然依法存在。
 
    在我国促进科技成果转化法中也出现了“科技成果”的概念,但是这部法律虽然命名为“促进科技成果转化法”,其实却是“促进技术成果转化法”,其中所谓的科技成果,其实也是指技术成果。一般而言,科技成果是科学技术成果的简称,而科学技术成果包括科学成果和技术成果两部分,科学成果往往是指科学发现,而科学发现又是指人类对客观世界中存在的自然现象、自然规律、自然特性从不知至知之,从知之甚少至知之渐多,从知之甚浅至知之渐深而相应作出的前所未有的科学阐述与解释。科学成果是人类认识世界的凝集,而技术成果是人类改造世界的结晶;往往科学是技术的上游,发现是发明的母亲。传统观点认为,作为科学成果的科学发现,有价值和使用价值,但是其不能像技术成果一样引起市场需求,不能形成市场交换价值,不能产生知识产权上的财产权利,也难以进行市场层面上的“成果转化”[10]。虽然基因科技成果等的出现和现代科学技术的迅猛发展开始冲击这种传统观点,但是在整体上仍然尚未发生根本的变化。所以,如前所述,我国促进科技成果转化法中所称的“职务科技成果”究其实只是职务技术成果的涵义,并不包含职务科学成果即职务科学发现的内容。
 
    3、发明创造与技术成果、科技成果的关系
    科技成果即科学技术成果是最上位概念,其包含科学成果和技术成果;技术成果是科技成果中最大量和最主要的部分,也是发明创造的上位概念;发明创造是技术成果中的一部分,科技成果也是发明创造的上位概念。发明创造是技术成果中富集技术含量的部分,发明创造不但是技术成果,也是科技成果。
 
    发明创造是中高端技术成果,是技术成果中满足专利法意义上的新颖性、创造性和实用性要求的那一部分。在整个技术生命周期,发明创造始终都是技术成果,无论发明创造处于技术秘密状态,还是处于专利申请状态,或者处于已经被授予专利权的状态,甚至已经处于公开、公知且公有状态,其都是技术成果。例如未被授予专利权的发明或者实用新型是技术成果,授予专利权后的发明专利或者实用新型专利也是技术成果。处于技术秘密状态中的发明创造依法应当保护其商业秘密权益;而处于专利权有效状态下的发明创造依法应当保护其专利权;已经处于公开、公知且公有状态的发明创造虽然已经没有了知识产权财产权利,但是其仍然属于技术成果。
 
     因为技术成果属于科技成果,所以,作为技术成果组成部分的发明创造,当然也是科技成果的一部分,也属于科技成果。
 
    4、发明创造带来的发明创造财产权和发明人权益
    当一项发明创造诞生之时,与生俱来、平行而至的可能有两部分知识产权:一是发明创造财产权,二是发明人权益。发明创造财产权初始状态表现为该发明创造的技术秘密权(在发明创造处于秘密状态并经权利人采取了保密措施时)及其专利申请权。这部分权利的原始归属根据法律直接规定或者当事人合同约定来确定,可以是发明人,也可以是其他单位或者个人。例如我国法律一般规定职务发明创造的技术秘密权及其专利申请权初始归属于发明人所属单位,非职务发明创造的技术秘密权及其专利申请权初始归属于发明人。技术秘密权及其专利申请权全部是财产权,可以依法转让、继承或者进行其他转移。技术秘密权及其专利申请权包括在不申请专利时,或者在专利申请前或者专利申请期间,就该发明创造之技术秘密的使用权、转让权和申请专利的权利;如果该发明创造申请专利并且获准了专利权后,这部分财产权就转化为专利权。发明人权益初始状态表现为发明人就该发明创造所依法拥有的发明人署名权、报奖与受奖权和发明报酬权益。发明人权益是依据该发明创造之发明人身份而依法获得的相应人身或者财产权益;发明人权益直接与发明人的身份有关,不能通过合同事先约定进行转移,只能依照法律规定原始归属于发明人。
 
    5、科技成果、技术成果的财产权和科技成果完成人权益
    鉴于科技成果、技术成果是发明创造的上位概念,科技成果尤其是技术成果与发明创造具有几乎完成相同的性质和特征,所以,从发明创造财产权可以合理推及技术成果财产权或称科技成果财产权。如同《促进科技成果转化法》中所称的科技成果其实仍然是技术成果一样,此处的科技成果其实就是技术成果,因为科学成果一般认为不直接进行市场交易与产生商业利益,所以不提出科学成果财产权。同样,从发明人权益可以合理推及技术成果完成人权益或者科技成果完成人权益,其初始状态主要表现为该技术成果的技术秘密权(在技术成果处于秘密状态并经权利人采取了保密措施时)及其专利申请权。这部分权利的原始归属根据法律直接规定或者当事人合同约定来确定,可以是科技成果完成人,也可以是其他单位或者个人。例如法律一般规定职务技术成果的技术秘密权及其专利申请权初始归属于技术成果完成人所属单位,非职务技术成果的技术秘密权及其专利申请权初始归属于技术成果完成人本人。技术秘密权及其专利申请权全部是财产权,可以依法转让、继承或者进行其他转移。该技术秘密权及其专利申请权包括在不申请专利时,或者在专利申请前或者专利申请期间,就该技术成果的技术秘密的使用权、转让权和申请专利的权利;如果申请专利并且获准了专利权后,这部分财产权就转化为专利权。而科技成果完成人权益初始状态表现为科技成果完成人就该科技成果所依法拥有的科技成果完成人署名权、报奖与受奖权和依据该科技成果之完成人身份而依法获得的其他相应人身或者财产权益。技术成果权益直接与科技成果完成人的身份有关,不能通过合同事先约定进行转移,只能依照法律规定原始归属于科技成果完成人。
 
    职务报酬的范围不仅仅根据专利法而限于“专利权有效期间”,应当将职务报酬范围从专利授权后反向延伸至专利申请期间和专利申请前。其理由主要是:1、职务发明创造是一个整体,从发明创造完成后至被授予专利权再至专利权终止,都受到知识产权的保护,其也间接保护着发明人或者设计人的报酬权,所以应当规定上述报酬制度的适用时间范围应当是从发明创造完成后至专利权终止。2、现在我国《合同法》第326条已经有用“技术成果”概念替代“发明创造”概念的贯穿这一时间区间的相应规定:“职务技术成果的使用权、转让权属于法人或者其他组织的,法人或者其他组织可以就该项职务技术成果订立技术合同。法人或者其他组织应当从使用和转让该项职务技术成果所取得的收益中提取一定比例,对完成该项职务技术成果的个人给予奖励或者报酬……”。但是由于合同法的性质和专利法完整规范的相应,应当在专利法中同时予以规定。3、本文提出的“专利申请权”定义及其内容,包括专利申请前和专利申请期间的相应发明创造的实施权利,专利法应当同样规范与调整专利申请前与申请期间的相应发明创造的使用、许可使用关系。综上所述,建议将《专利法》第16条关于报酬的制度设计反向延伸至专利申请期间和专利申请前,使之覆盖整个发明创造受知识产权保护的整个生命周期。
 
 
四、职务报酬权益应当纳入发明权的范畴
    
    1、我国《民法通则》及其现行规范的发明权概念
    我国《民法通则》第97条规定:“ 公民对自己的发现享有发现权。发现人有权申请领取发现证书、奖金或者其他奖励。公民对自己的发明或者其他科技成果,有权申请领取荣誉证书、奖金或者其他奖励。”其第118条又明确:“ 公民、法人的著作权(版权)、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的,有权要求停止侵害,消除影响,赔偿损失。”将两款法律条文相对照,可以看出我国《民法通则》所谓的发现权是发现人“申请领取发现证书、奖金或者其他奖励”的权利;发明权是发明人“申请领取荣誉证书、奖金或者其他奖励”的权利;其他科技成果权是除发现人、发明人之外的其他科技成果完成人相应“申请领取荣誉证书、奖金或者其他奖励”的权利。因此有人根据《中华人民共和国奖励条例》的规定定义发明权是:“发明人将自己的发明成果提交有关部门审查,从而获得荣誉称号和物质奖励的权利。发明权包括人身权和财产权两方面内容。在人身权方面,发明人有权获得发明人证书和奖状,人身权不得转让和继承,财产权是指发明人有权领取奖金,奖金分为一、二、三、四等奖,特别重大的可以获得特别奖。”也有学者定义发明权为仅仅是发明人因其发明创造而依法享有的“申请领取荣誉证书、奖金”的人身权。其认为奖金缘自荣誉证书而取得,并非一般的财产利益,故也是人身权之组成与体现。

    2、职务报酬权益是发明人权益之主要组成部分
    如上分析表明在我国,发明人尤其是职务发明人就其完成的发明创造所享有的民事权益或称发明人权益,远远不止我国现行《民法通则》所规定的“发明权”之如此狭窄的仅仅为报奖与受奖的内容。发明人的发明人权益有那些呢?至少包括这样三方面的主要内容:一是作为发明人的署名权,作为发明创造完成者的发明人或设计人有权署名和说明自己是该发明创造的发明人,并且同时有权禁止他人冒充该发明创造的发明人或称设计人。二是《民法通则》规定的所谓“发明权”,即发明人因该职务发明创造而享有的报奖与受奖权。三是从该发明创造产生的经济效益中提取一定比例作为发明人之报酬的发明报酬权益。发明报酬权益是发明人依法享有的发明人权益之组成部分
对于非职务发明创造,该发明创造的技术秘密权及其专利申请权和发明创造报酬权益都归于发明人,因此该发明创造产生的经济效益将全部归于发明人,这时发明人无须再分别计算和由自己向自己支付发明报酬权益。但是,对于职务发明创造,其技术秘密权及其专利申请权的权利主体是发明人所在单位,而法律规定正是由该单位依法向发明人偿付发明报酬权益。所以,职务状态下的发明报酬权益是发明人权益的主要成分之一;对于重大职务发明创造,发明人权益中的职务报酬权益往往尤为重要,因为其常常牵涉到职务发明人可能数以百万、千万元计的经济利益。
 
    3、职务报酬权益应当纳入发明权之中
    我国《民法通则》现行规范的发明权仅仅包括“报奖与受奖”的内容,发明权范围过于狭窄。同时,虽然我国专利法、促进科技成果转化法、合同法等对于职务报酬权益都有明确的甚至定量化的规定,但是却都没有将职务报酬抽象化、类型化为具体的有名的民事权利及知识产权,也未能将职务报酬归纳进现有种类的民事权利及知识产权之中。基于我国大陆法系的制定法传统和法典化情结,因此职务报酬权益目前既不能列入发明权之权利范畴,不能作为明确的民事权利进行保护,也不能明确为具体的知识产权权利内容。大陆法系的立法理论一般认为,权利由法律所创设,并通过“法律之力”予以担保,法律只保护明确的、具体的、有名的民事权利包括知识产权;法律没有设立的不是民事权利,因为任何利益只有经过法律的确认才能成为权利。“知识产权由法定,法无明定非权利” 。所以,大多数学者认为,职务报酬权益目前在我国不能作为一项明确的民事权利或者一项具体的知识产权或者其组成部分进行保护,而只能够作为“法益”来进行法律保护。根据起源于德国的法益学说,法益是指通常不能被归纳到具体的、有名的民事权利当中,但又确实为权利主体所享有,为法律直接规定或者通过法律解释明确需要加以保护,并经常成为加害行为侵犯的对象的民事利益。有学者称,“法益者,法律上主体得享有经法律消极承认之特定生活资源。”[11]也有学者称,“法益是法所保护的利益,所有的法益都是生活利益,是个人的或者共同社会的利益;产生这种利益的不是法秩序,而是生活;但法的保护使生活利益上升为法益”[12]。如果法律对某种民事利益的保护没有任何规定,那么这种民事利益还不能作为法益给以法律保护。为民法以及其他部门法所充分体现的民事权利体系蕴涵着主要的民事利益,民事权利体系由各种具体的、有名的民事权利所构筑;各种知识产权例如专利权、商标权、著作权都是具体的、有名的民事权利。具体的有名的民事权利都有其相对应的利益范畴,千差万别而又各有对应的利益范畴铸造了分门别类、丰富多彩的权利形态及其整合的民事权利体系。但是,在现有全部具体、有名的权利类型之外,在现存民事权利体系之外,仍然还有其他民事利益的存在,并且这些民事利益也都不同程度的为民法或其他部门法所体现;这部分在制定法结构下并没有列入有名民事权利的民事利益就称为法益,也在我国民法和其他部门法应当予以保护之列。在我国,职务报酬虽然已经在法律与政策规范中一再明文阐明,但是由于仍没有列入有名民事权利,所以可以认为其仍然表现为一种法益。多年来依民事权利的客体所体现的利益性质而构筑的民事权利体系是较完整与严谨的,且在过去相当长的一段时间里能够满足民法调整市民生活的需要。在民事权利体系中,由物权、准物权、债权等构成的财产权;由人格权和身份权构成的人身权;由专利权、商标权、著作权等构成的知识产权;又进而由财产权、人身权、知识产权共同构成民事权利。但是随着社会的发展,这个体系的缺陷日益暴露,主要表现为许多新类型的权利无法纳入其中。[13]鉴于民事权利法定及知识产权法定,故希望通过立法过程,经过相关法律、法规的修订,将职务报酬权益列入有名民事权利之中。权利类型化面临的困境是已有的权利永远不能满足,即使通过法律解释的方法仍不能满足现实的需要,因此需要不断地由立法者 “发现”或者“发明”新的民事权利类型,或者不断充实与调整现有类型的民事权利内容,以填补民事权利体系的空白,架构更完善的民事权利体系。“正是在司法机关具体运用民事普通法保护法益的过程中,那些在社会生活中日益被人们瞩目的法益逐步为判例、法解释所确认,最终在立法中体现为权利”[14]。然而,将已经在司法程序中依法得到法律保护的职务报酬权益列入有名民事权利的最好选择,莫过于通过立法进程将其纳入发明权的范畴之内,而不是去立法新创设一种新的民事权利或者知识产权权利类型。
 
    仅仅包含“报奖与受奖”权利内容的我国现行《民法通则》规定的发明权的范畴过于狭窄,名不副实。如前所述,当一项发明创造诞生之时,与生俱来、平行而至的可能有两部分知识产权:一是发明创造财产权,二是发明人权益。发明人权益的抽象化、类型化、具体化的民事权利名称就应当是发明人权或者发明权。当然,作为发明人权益的有名权利名称的设计,发明人权与发明权两者相比,也许发明人权更为贴切。但是,就像在“知识产权”与“智力成果权”两个名称中,本来也许“智力成果权”的称谓更适合知识产权之特质,知识产权也许更合适取“智力成果权”的名称。事实上,在1986年《民法通则》出台前,我国已有法律与政策文件中首先提到的也是“智力成果权”。可是,在我国《民法通则》颁行后,由于知识产权的名称为《民法通则》所采用,先入为主与约定俗成,我国学界和业界最后还是恰当地选择了“知识产权”之名称而没有采用文义更贴切的“智力成果权”名称。所以,鉴于一方面我国法律已经将发明权列为有名民事权利,另一方面又已经将发明人权益一部分的“报奖与受奖”权利内容表述为发明权。在此背景下,重新提出“发明人权”的名称,倒不如约定俗成,承上启下,仍然沿用并且扩大性地沿用“发明权”的名称更为合理。
 
    4、发明权和其他科技成果权概念的重塑
     综上所述,建议将全部发明人权益抽象化、类型化成为一种有名的民事权利,一种具体的知识产权。鉴于上述历史的轨迹和综合的考量,建议将发明人权益抽象化、类型化、具体化后的民事权利,即发明人的权利称为发明权。通过立法程序将我国现行法律规定的仅仅包容一小部分发明人权益的名不副实的“发明权”,改造成涵盖全部发明人权益的名副其实的发明权。发明权即发明人权不仅仅是人身权,其是发明人就其完成的发明创造根据其发明人的身份依法直接享有的人身权及其财产权。这里的发明人是指完成发明创造的单数或者复数的自然人。名副其实的发明权即发明人的权利,至少包括发明人或设计人的署名权,发明人或设计人就该职务发明创造的申报奖励与领受奖励权,发明人或设计人从该发明创造产生的经济效益中提取一定比例作为自己相应经济报酬的发明报酬权。对于职务发明创造,职务报酬权往往是职务发明人或者设计人依法享有最重要的发明人权利内容。
 
    如前所述,科技成果是科学成果(科学发现)与技术成果的统称,科技成果和技术成果都是发明创造的上位概念,所以,可以认为基于科技成果、技术成果而产生的科技成果权、技术成果权也是基于发明创造而产生的发明权之上位概念。科技成果权和技术成果权覆盖了包括发明创造在内的所有科技成果完成人或者技术成果完成人的权利。所谓科技成果权或者技术成果权至少也是包括科技成果完成人或者技术成果完成人的署名权,科技成果完成人或者技术成果完成人就该科技成果或者技术成果的申报奖励与领受奖励权,科技成果完成人或者技术成果完成人从该科技成果或者技术成果产生的经济效益中提取一定比例作为自己相应经济报酬的科技成果报酬权或者技术成果报酬权。
 
    我国现行《民法通则》第97条规定“公民对自己的发明或者其他科技成果,有权申请领取荣誉证书、奖金或者其他奖励。”第118条又明确:“ 公民、法人的著作权(版权)、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的,有权要求停止侵害,消除影响,赔偿损失。” 顾名思义,或许按照原来的立法意图,这里的“发现权、发明权和其他科技成果权”共同构成了整体的“科技成果权”;这里的“其他科技成果权”原意是除了发现权、发明权以外的其他的技术成果权。而这里的发现权、发明权或者科技成果权之原意,都仅仅是就相关科学发现、发明创造或者其他科技成果申请有关奖励与受领有关奖励的权利。我国学界较多认为:“其他科技成果权制度是由发现、发明以外的其他科技奖励制度组成的。”[15]
   
    如果对其中的发明权注入了新的涵义,那么,科技成果权或者其他科技成果权同样也应该“同比 ”地注入或者说扩大其新的涵义。或者,将发明权的涵义扩大到覆盖整个发明创造、技术成果与科技成果的泛发明权范围,也就是说,将科技成果权或者其他科技成果权作为发明权的下位概念。
 
    所以,建议将我国现行《民法通则》第97条与第118条有关发明权与其他科技成果权的相关规定通过立法程序进行修订,建议将目前的表述:“公民对自己的发明或者其他科技成果,有权申请领取荣誉证书、奖金或者其他奖励”,修改为“自然人对自己完成的发明创造或者其他科技成果,有权署名和表明自己是该发明创造的发明人;有权就该发明创造申请和领受有关奖励及奖金;职务发明人或者其他科技成果完成人有权从单位自行实施或者对外转让、许可该依法具有知识产权的职务发明创造所产生的经济效益中提取一定比例作为自己的发明报酬。”
 
    5、我国职务报酬权宜量化其提成比例之下限
    如前所述,日本等对于发明人的职务报酬或者科技成果完成人之职务科技成果报酬,大多在法律上仅仅规定了职务报酬或者职务科技成果报酬提取的原则与程序,并没有给予具体的比例或者其他量化计算方法。但是,也有一些国家不但在法律上规定了职务报酬或者职务科技成果报酬提取的原则与程序,而且还具体量化规定了提取职务报酬、职务科技成果报酬的比例或者数额,例如我国专利法实施细则与促进科技成果转化法等都有此类明确提取职务报酬、职务科技成果报酬的条文,但这些现行规定几乎都是“下有保底,上不封顶”;如我国专利法及其实施细则规定了单位从职务发明创造专利的转让与许可收入税后利润中提取“不低于10%”作为报酬支付给职务发明人;又如我国促进科技成果转化法规定了单位从转让职务科技成果的税后利润中提取“不低于20%”奖励职务科技成果完成人及转化者等等。
 
    在进一步修订我国相关法律、法规从而优化我国职务发明创造和职务科技成果奖酬制度时,是继续保持甚至进一步细化职务报酬、职务科技成果报酬的提取比例或者数额,还是取消相关的量化指标,存在着仁者见仁、智者见智的不同意见。要求取消职务报酬、职务科技成果报酬提取比例之量化指标者认为,职务发明创造和职务科技成果的个案情况千差万别和千变万化,不宜“一刀齐”和难以“一刀切”; “一刀切”缺乏操作性,如我国法律、法规过去已经有了这方面的量化指标,但从未切实执行。再看近年日本大力改进其职务报酬制度,对相关的日本专利法第35条进行了重要的修改,但是其修改后更显缜密的职务报酬规范也只是丰富了处理原则和优化了相关程序,也仍然没有提取职务报酬的任何比例或者数额规定。再说职务报酬、职务科技成果报酬的提取与支付,归根结底是企业内部的事情,应当将市场的东西还给市场,把企业的事情交归企业,不应由公共政策乃至法律制度来量化规范,法律与政策对此不宜越疽代疱,干涉过多。而要求继续明确并且细化我国职务报酬、职务科技成果报酬提取比例之量化指标者认为:职务报酬与职务科技成果报酬制度建设及其执行不但是企业的内部事务,更是涉及国家科技进步和经济发展的公共政策,是激励自主创新和铸造自主知识产权的主要杠杆,事关国家重大利益,要求企业从国家整体利益的角度出发予以贯彻与落实,所以应当在法律与政策层面上加以明确规范和适当量化规定,以保障职务报酬与职务科技成果报酬制度的实施。我国专利法、促进科技成果转化法等规定的现有职务报酬与职务科技成果报酬规定的确至今未能很好落实,但这正是由于法律规定较粗疏,执法意识不到位,社会氛围未形成等综合原因所造成,更需要细化相关规定,加强执法观念,营造社会氛围以推进。徒法不足以自行,粗法较难以执行,如果我国的职务报酬与职务科技成果报酬法律规定仅仅表现为笼而统之的相关原则表述,那么在目前我国社会极其缺乏相关氛围,企业极其缺乏相关意识,发明人也极其缺乏相关认识和知识的背景下,这些职务报酬与职务科技成果报酬的原则法律规定,更可能形同虚设,成为一纸空文。我国与日本的国情不同,两国的知识产权公众意识与社会氛围不同,两国企业的知识产权管理之积累与状况不同,所以日本可以仅仅规定职务报酬的原则及其程序,但是我国不能依样画葫芦地照搬照抄,我国需要职务报酬与职务科技成果报酬地适当量化规范。当前我国正在全力弘扬自主创新以建设创新型国家,自主创新尤其需要激励职务发明创造,职务发明创造更能将我国科技人员的发明创造活力、能力、潜力与单位的财力、物力、实力相结合,催生重大发明、核心专利和战略性科技成果。所以全面落实职务报酬以真正激励职务发明创造是我国的当务之急,因此我国的职务报酬与职务科技成果报酬制度更需要适当量化规定,以努力推动其实施,切实维护其权益。当然,鉴于职务发明创造与职务科技成果个案情况各具特点,职务报酬与职务科技成果报酬制度的量化规定不宜过细,更不宜过死。当前我国的“下有保底,上不封顶”的量化模式有其合理性,确定“下有保底”的保底之下限,可以更多避免发明人有法难依或者单位有法不依,因而使得职务报酬与职务科技成果报酬系于空文,无法落到实处的尴尬;明确“上不封顶”,则留下了较大的个案空间,给当事人尤其企业留有较大的自主权限。那么,“下有保底”的保底之下限究竟以多少为宜?对此我国现行各项法律与政策规定不一,国家规定与地方规定不一,各个地方之间地规定不一,亟待有机整合与统一。建议“下有保底”的保底之下限首先在法律层面上统一规定,各种法律与行政法规的规定统一,目前法律规定的保底下限统一在以不低于20%为好;考虑到我国地区发展的不平衡性,所以较发达地区地地方法规或者政策规范可以将“下有保底”的保底之下限往上调整,但是作为地方保底之下限标准也不能提升过高,以不高于30%为宜,当地企业在执行中不能低于此下限,但是因为“上不封顶”,可以根据本企业具体状况以及个案情况酌情提高。
 
    我国职务报酬权和职务科技成果报酬的提取比例宜量化,但是应当采用仅仅量化其提成比例之下限的“下有保底,上不封顶”的量化模式,我国国家法律与政策统一规定的保底下限以不低于20%为好;经济较发展地区可以通过地方法规与政策规范将本地区统一规定的保底下限提升至不低于30%。
 
 
五、厉行职务报酬制度以激励自主科技创新
 
    职务发明创造是我国重大自主科技创新的苗圃,科技人员是我国重大自主创新的引擎。如何将我国科技人员近乎无限的发明创造之能力、潜力、活力和我国企事业单位相对集聚的研究开发之物力、财力、实力进行最优化结合,孕育一大批重大自主科技创新的发明创造,催生一批自主创新的战略性科技成果,正是科教兴国,人才强国的瓶颈所在,正是在我国营造激励自主创新环境,推动企业成为技术创新主体,努力建设创新型国家的希望所向。而打破这一瓶颈和实现这一希望的主要关键之一,就是为自主科技创新的引擎装填核动力燃料,就是给天才之火加上利益之油,就是合理地明确、落实和保障职务发明人即职务科技成果完成人的报酬,就是在立法、执法和司法诸方面厉行职务报酬制度。
 
    最近颁布的我国《国家中长期科学和技术发展规划纲要(2006-2020年)》指出:“ 科技人才是提高自主创新能力的关键所在。要把创造良好环境和条件,培养和凝聚各类科技人才特别是优秀拔尖人才,充分调动广大科技人员的积极性和创造性,作为科技工作的首要任务”,应当“改革和完善企业分配和激励机制,支持企业吸引科技人才”;而其配套政策中最重要的举措之一,就是“切实保障科技人员的知识产权权益,职务技术成果完成单位应对职务技术成果完成人和在科技成果转化中作出突出贡献人员依法给予报酬。”通俗地说,对于职务发明创造即职务技术成果,要切实保障“单位吃肉,发明人合理共享”;而不能造成“单位吃肉,发明人喝汤”,甚至于“单位吃肥肉,发明人连汤也喝不上”。
 
    我国建设创新型国家中的基本政策和关键战略之一,就是要“把科技自主创新能力摆在全部科技工作的第一位”,“把创造良好环境和条件,培养和凝聚各类科技人才特别是优秀拔尖人才,充分调动广大科技人员的积极性和创造性,作为科技工作的首要任务”。因为“真正的核心技术是买不来的”,所以我国的真正腾飞与根本崛起只能依靠自主科技创新。自主科技创新,重在职务发明;职务发明,以人为本;以人为本,奖酬厉行;依法定酬,提高酬金;激励到位,利益平衡。而如何为自主科技创新的引擎装填核动力燃料?如何给天才之火加上利益之油?如何持续激发创造热情和不断点燃发明圣火?如何合理调制单位与职务发明人、职务科技成果完成者的利益平衡?如何最优化结合我国科技人员近乎无限的发明创造之能力、潜力、活力和我国企事业单位相对有限的研究开发之物力、财力、实力,孕育与催生更多的重大自主科技创新的发明创造和战略性科技成果,切实提升我国科技创新以及职务发明创造的数量、质量与容量?这是我国当前面临的众所瞩目的关键课题。例如美国自上世纪八、九十年代以来推出了《拜杜法案》等一系列“放权于野,藏富于民”的法律与政策,成效显著。日本在近年积极推进其“知识产权立国”战略的过程中,特别注重完善职务报酬的制度建设及其实施贯彻,修改了规范其职务发明创造专利报酬的日本专利法第35条,业绩明显。而对于目前相对处于科学技术低谷和知识产权劣势的我国,为了建设创新型国家,从国家到地方的职务报酬制度的设计及其完善,宣传及其贯彻,从单位到社会的职务报酬意识、认识与知识的普及与提升,的的确确更是一篇亟待高度重视、亟待深入研究、亟待积极调衡、亟待迅速落实的大文章。
 
    我国职务报酬的最大实务需求莫过于顺应国际规则,开拓有限空间,营造知识产权公序良俗,维护我国国家利益及企业利益,从夹缝中求生存、求发展。长期以来,我国的专利形势一贯表现为:“外国职务专利多,我国职务专利少;外国发明专利多,我国发明专利少;外国核心技术专利多,我国核心技术专利少;外国发明专利大,我国发明专利小”的“三多三少,一大一小”的局面。尽管我国现行专利法对职务发明创造规定的范围明显偏大,但二十一年来却一直是非职务发明创造及其非职务专利三分天下有其二,居高不下,这是为什么呢?职务发明创造少且小,一方面,既反映了我国多年来科学技术相对落后,积弱难返,又凸现了我国科技人员的创新能力、活力、潜力尚未能与我国企事业单位内虽然有限但仍具规模的资金、设备、仪器等物质条件相融合。我国有限的经济实力、科研装备倘若还不能与我国科技人员的创新能力、创造活力相结合,长此以往,则会贻误我国科技进步与经济发展的最后的战机,进一步拉大我国与发达国家的距离。另一方面,职务发明创造少且小,又掩盖着在我国许多企事业单位,广泛存在着科技人员“身在曹营心在汉,墙里开花墙外香”的社会现象,不但冷落“职务”,热心“非职务”,而且较多发生了将职务发明创造异化或者伪装成非职务发明创造的事情。
 
    严重的问题是如何将我国科技人员无限的创造活力嫁接到我国企事业单位有限的财力物力上,培育出我国自主创新之花。如何吸引我国科技人员积极参与职务发明创造活动,主要杠杠之一“就是给天才之火浇上利益之油”。而如何给天才之火浇上利益之油?不应当去努力鼓励与引导科技人员进一步增大非职务发明创造的比例,而应当是去全力推动和提升职务发明创造的数量、质量和容量。
 
    我国专利法以及职务报酬制度的改革与完善面临着这样一个两难的选择或者说需要寻求的平衡。一方面是我国现行专利法中职务发明创造的规定范围见大,应当借鉴各国经验适当缩小。但这会不会进一步扩大非职务发明创造的比例和数量呢?另一方面是职务发明创造与非职务发明创造的发明人经济收入一般相差很悬殊,我国职务发明创造虽然有“一奖二酬”,但“一奖”相对金额较小,恰似杯水车薪,很难催生自主“核心专利”和“重大专利”的诞生,却会更多诱发“泡沫专利”甚至“垃圾专利”的爆发;而“二酬”迄今全无落实,好像镜花水月,所以尚不足吸引科技人员进入孕育重大与核心职务发明创造的良性轨道。怎么办呢?从制度良性设计和法律合理规范角度,我国现行职务发明创造范围过大仍然应当加以纠正,譬如仅仅“主要是利用了单位的物质条件”完成的发明创造应当明确不再是职务发明创造。这样做可能会增加一些非职务发明创造也在所不惜。但是,最主要措施之一,应当切实提升“二酬”的标准,切实保障“二酬”的实施,奖酬分流,突出报酬,依法定酬,提高酬率,以酬转股。大股小酬,切实以“二酬”为抓手,为龙头,拉动职务发明创造的量增、质提、品位升。通过“二酬”的提升和落实所带来的职务发明创造大潮,期望不但抵消因职务发明创造范围缩小而引起的职务发明创造相对减少,而且还将迅速改变目前我国“非职务发明创造是大流,发明专利少且小”的被动局面,尽快催生一大批重大自主科技创新的发明创造,催生一批自主创新的战略性科技成果。
 
    激励自主重大科技创新当厉行职务报酬制度,厉行职务报酬制度以保障自主重大科技创新。建议在我国当前合国家知识产权战略的制定和专利法第三次修改的进程中,尤其注重这样三方面的工作:
 
    1.国家知识产权战略制定和我国专利法第三次修改中注重职务发明创造报酬与职务科技成果报酬的规范化、制度化、合理化建设,同时尽快出台我国《职务发明创造条例》或者《职务科技成果条例》;整合与统一我国法律、法规中的职务报酬规范,明确我国所有企事业单位都必须遵循法律与政策规定的职务报酬规范,明确将我国职务报酬提取比例的下限统一提高到“不低于20%”的标准,明确发明人与单位应当在法定下限之上约定具体的职务报酬提取比例或者一次性支付办法等等。在我国《民法典》或者其他相宜的立法中重塑包容了职务报酬的“发明权”概念及其规范。
 
    2.在全国范围内进行一次全面的职务发明创造和职务科技成果报酬规范与制度的普法宣传和执法检查活动,落实职务报酬和纠正不当措施,真正提升企事业单位和包括发明人在内的全民的职务报酬意识、认识与知识,推动企事业单位切实建立包括职务报酬管理的知识产权经营管理的体制、机制与规制,落实职务报酬和纠正不当措施。同时,加强职务发明创造和职务科技成果及其报酬的理论研究。
 
    3.职务报酬制度及其实施中较为复杂、疑难的瓶颈环节往往表现为“技术贡献度系数”,即职务发明创造或者职务技术成果对于整体经济效益,或者对于整个技术效果的贡献度系数的判定;还有就是 “发明人贡献度系数’,即某个发明人在整体职务发明创造或者职务科技成果中相对于整个发明创造或者科技成果研发团队的贡献度系数的判定。判定一项职务发明创造或者职务技术成果对于整体经济效益,或者对于整个技术效果的贡献度系数;判定某个发明人在整体职务发明创造或者职务科技成果中、相对于整个发明创造或者科技成果研发团队的贡献度系数,应当大力倡导通过企事业单位内部的协调体制与机制,例如由企业内部各方方面面共同建立的企业职务发明委员会等来解决。但是,一旦发生纠纷或者纠纷提上行政程序或者司法程序,“技术贡献度系数”与“发明人贡献度系数”的评估和评判往往是必不可少的,而这时“技术贡献度系数”与“发明人贡献度系数”的评估和评判又常常不是当事人、也不是法院、行政机关自己能进行的,还必须要建设评估和评判“技术贡献度系数”与“发明人贡献度系数”以及其他相关问题的社会化、专门化的专业机构,包括专门中介服务机构。所以,应当尽快在全国企事业单位倡导和推行企事业内部的职务报酬协调组织与机制,应当尽快在全国建立公益性、权威性、操作性、富有公信力的评估和评判“技术贡献度系数”与“发明人贡献度系数”的科技、经济、知识产权评估机构以及专门中介服务机构,并且建设起相应的监督体系及社会网络。
 
 
陶鑫良: 上海大学知识产权学院院长、教授、博士生导师。

[1] 陶鑫良:《科技成果权利的知识产权保护》,载《华东科技管理》1992年3期。
[2] 文锋、慧智 :《职务科技成果报酬权应得到保护》,载《中国知识产权报》2006年2月22日第7版。
[3] 张冬梅:《 日本中村修二职务报酬诉讼案》,载《中国知识产权报》2006年2月22日第7版。
[4] 钱孟姗:《日本<特许法>职务发明规定的讨论与修改》,载《知识产权》2004年5期。
 
[5]参见陶鑫良、袁真富等:《专利申请权与专利权归属及其职务完成人奖酬制度研究》,知识产权出版社2006年版,第76页。
 
[6]陶鑫良、袁真富等:《专利申请权与专利权归属及其职务完成人奖酬制度研究》,知识产权出版社2006年版,第78页。
 
[7] 阎文锋:《职务发明报酬现状调研》,中国知识产权报内部参考资料,2003年11月。
[8]阎文锋:《职务发明报酬现状调研》,中国知识产权报内部参考资料,2003年11月。
[9] 陶鑫良:《从本市一项职务报酬诉讼案引发的思考》,载《专家评论》2006年第1期。
[10]参见陶鑫良等:《实用科技法》专利文献出版社1992年版,第35页。
[11] 曾世雄:《民法总则之现在与未来》,中国政法大学出版社2001年,第10页。
[12] 参见[日]大冢仁:《刑法概说(总论)》,有斐阁,1992年版。
[13] 张驰、韩强:《民事权利类型及其保护》,载《法学》2001年第12期。
[14] 马俊驹白飞鹏:《对财产上法益间接损害的民法救济:保护与限制》,载《法学评论》2001年第2期。
[15] 参见刘春茂主编:《中国民法学·知识产权》,中国人民公安大学出版社 1997年版,第231页.
来源:《知识产权年刊》2006年号
 

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