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杨占军:破解“微软黑屏”迷局
2008-11-13
 
一、“微软黑屏”何以引起如此轩然大波
 
    微软此次针对我国的正版验证行为在社会上引起了热烈的讨论,那么这么一个被微软称为“教育”性质的举动何以在国内引起如此轩然大波呢?我认为主要有这样几个原因:第一,国内确实存在大量的使用盗版微软操作系统软件的计算机用户,涉及面非常广,社会公众的情绪化是一个因素,即所谓众怒难犯;第二,我国公众的知识产权保护意识不强,没有把软件等知识财产看作如同电脑等有形财物一样应当受到绝对保护,认为微软小题大做,利用优势地位欺凌弱者。第三,也是最重要的一点,微软此次并不是单纯的正版验证行为,被验证为使用盗版操作系统的计算机会被“黑屏”,即桌面背景变成黑色,需要用户重新设置,而此后每小时都会被“黑屏”一次。而被验证为盗版office的用户,其office操作界面会被打上永久性的盗版提示标志。
    在“番茄花园”事件之后,再次面对微软如此大规模的反盗版行为,社会公众感觉以前正常使用盗版的“权利”受到了很大的妨碍,而且自己计算机系统的完全自控权受到了侵害,所以在社会公众中激起了很大的情绪反弹。
 
二、“微软黑屏”到底合法不合法
 
    此次“黑屏”事件中,微软的行为可以分为这样两个步骤:第一是从用户的计算机系统中提取信息做出是否为正版的判断;第二是在认定用户软件为盗版的情况下,采取使用户计算机桌面背景每小时变黑一次和永久提示标志等手段。那么“微软黑屏”究竟合法不合法,要对这两个行为进行深刻的法理分析。
 
(一)对于正版验证行为
    微软把这次行动定性为“正版验证”,并且是在取得用户同意的情况下才能进行验证,这就相当于问卷调查,从行为方式看,验证行为不构成侵权。但是从行为本质来分析,正版验证又不同于问卷调查。通过用户自愿下载系统更新补丁进行验证的的方式又具有隐密性,微软有可能在验证过程中提取用户其他信息。但是从目前来看,一方面微软表示本次验证只提取相关信息,不会涉及用户其他信息;另一方面,也没有证据表明微软在验证过程中提取了用户信息,不管对正版用户还是盗版用户都是这样。所以,从现有情况来看,对于那些自愿接受验证的用户来说,验证行为不构成侵权。
 
(二)惩罚还是自愿行为
    微软指出,“黑屏”问题已经在验证程序的安装过程中做出过提醒,是在用户同意的情况下进行的。即是说,用户如果自愿进行验证安装,则视为同意将其计算机 “黑屏”,用户的行为应为自甘风险的自愿行为。
    诚然,在接受验证的用户中有明知有“黑屏”风险仍然自愿进行验证的用户,但是更有很多被迫接受“黑屏”的用户。首先,有一部分用户的计算机对操作系统设置的是“自动更新、自动安装”,那么在用户不知情的情况下或者没有及时更改设置的情况下就会被迫接受验证和“黑屏”。其次,微软的验证程序是以系统更新程序的方式进入用户计算机的,而这个验证程序在本质上却又不同于更新程序,从这一点看来,微软存在欺诈的嫌疑。用户设置的“自动更新、自动安装”虽然可以认定为默许微软对自己的操作系统进行更新,但并不表明也同意微软对自己的操作系统进行验证,甚至“黑屏”。最后,即便用户知道所使用的软件验证为盗版会被“黑屏”,而且进行的是手动更新安装,也不能认定用户自愿被“黑屏”。因为这个验证程序的下载安装属于格式合同,而 “黑屏”的合同条款是淹没于众多合同条款中的,从一般用户的更新程序安装习惯来看,大多数用户不会注意到这个条款。《合同法》第39条规定,格式条款的提供者有提请对方注意和说明的义务,而将“黑屏”条款“混杂在普通的合同条款之中,或文字纤细,或无法阅读,或隐藏在不易注意的角落,或文字晦涩无法理解,这都违反了上述规定。”[①]而且,使用户计算机“黑屏”是一种具有攻击性和破坏性的行为,将这个条款设置在格式合同中也违反了《消费者权益保护法》第24条的规定。即微软的验证行为虽然不涉及违法,但是验证合同中却有霸王条款,微软在允许用户对验证与否进行选择的情况下,对“黑屏”却采取强制措施是违反《合同法》和《消费者权益保护法》规定的。
    从“黑屏”行为的性质来看,我认为已经不仅仅是提醒。如果仅仅是提醒用户其所使用软件为盗版,没必要每小时提醒一次,而且这种提醒行为并不是通过互联网发送即时信息,而是通过擅自强制性的改变用户计算机设置这种侵犯用户民事权利的方式进行。这种行为已经严重违背了用户的意愿,影响了用户对自己计算机的完全有效控制。“黑屏”行为是一种惩罚性质的行为,对office盗版软件的永久性提示标志法同此理。
 
(三)微软有没有权利采取惩罚措施
    那么微软有没有权利采取这种使用户计算机“黑屏”的惩罚措施来实施其反盗版战略呢?这里涉及到三个问题,第一,微软有没有权利认定用户软件为盗版;第二,我国法律计算机最终用户使用盗版软件的态度;第三,微软有没有权利对盗版用户采取惩罚措施。
    首先,微软有没有权利对计算机用户的软件版权状况做出认定呢?如前所述,微软是在计算机用户同意的情况下采取验证行为的,即用户同意微软对自己所使用软件的版权状况做出判断。应当认为,微软作为软件产品所有者,作为权利人,有权在用户同意的情况下采取技术手段对用户软件的版权状况做出自己的判断,当然这种认定不具有司法认定的性质。
    那么我国法律对计算机最终用户使用盗版软件究竟持何种态度,则要进行规范分析。《计算机软件保护条例》第23条所列举的五种具体侵权行为并不包括使用行为,第六项却做了兜底性规定“其他侵犯软件著作权的行为”。同时,第30条规定,“软件的复制品持有人不知道也没有合理理由应当知道该软件是侵权复制品的”,虽然不承担赔偿责任,但是“应当停止使用、销毁该侵权复制品。”从规范的体系解释来看,既然侵权救济措施包括“停止使用”,那么使用行为似乎应该属于“其他的”侵权行为。我认为,这两条规定不能作为认定一切使用行为皆为侵权的充分依据。首先,用户使用盗版软件的情况是千差万别的,有机关、机构、组织行使公权力的过程中的使用,有企业、单位在经营、管理行为中的营利性使用,有个人用户消费性的使用,不应采取统一的标准进行侵权认定。其次,从法理角度分析,企业、个人用户使用盗版软件行为是私权行为,法律对私权的限制应当遵循“法不禁止即可为之”的原则。私法规范中“其他”性限制私权的规定适用范围应该由有权机关通过法律法规、司法解释、司法判例等方式予以明确规定,而不能任意解释。第三,从实证的角度分析,微软曾于1999年起诉亚都公司,2000年起诉上海三菱电梯有限公司使用盗版软件。亚都案中,法院驳回了微软的起诉。后者虽然以调解结案,但是却在法院的调解书中认定使用盗版软件为一种侵权行为。[②]可见,目前我国并没有任何法律法规、司法解释、司法判例对个人用户消费性使用盗版进行禁止和惩罚。综上,我认为盗版使用行为还有待有权机关分别不同情况做出明确的规定,目前并不能一概认定为侵权行为,更不能任意进行惩罚。
    那么微软有没有权利对盗版用户采取惩罚措施呢?我认为微软无权对盗版软件的最终用户进行惩罚。首先,微软的盗版认定是一种单方认定,不具有司法认定的性质,微软作为权利人也不是司法或者执法机构,无权对用户的使用行为进行“私人复仇”。并且,如前所述,用户的使用行为不能一概认定为侵权行为,那么微软的黑屏行为也显然不满足民法“正当防卫”的条件。所以,微软无权对盗版用户采取这种具有攻击性和破坏性的行为,即微软的行为构成侵权。那么微软侵犯了用户的什么权利呢?窃以为,对于非经自愿接受版权验证的用户来说,无论用户的软件是否盗版,微软这种擅自提取用户计算机系统信息的行为都构成侵犯个人隐私权。而对于被迫接受“黑屏”的用户来说,微软事实上是在未经同意的情况下使用了用户的计算机,妨碍了用户对私人财物的绝对控制权,侵犯了用户的所有权即财产权。
 
(四)“黑屏”是否属于技术措施
    计算机软件技术措施是指“诸如利用加密技术以制止未经许可或者未由法律准许而采取的解密行为等有效的技术性方法和手段。”[③]即技术措施是权利人单方面采取的对其作品具有保护功能的技术手段,而微软的“黑屏”行为虽然是在验证后单方面强制实施的,但是这种黑屏行为对其软件作品并没有任何保护功能,而是一种事后报复行为。在中国人民大学举办的研讨会上,微软公司代表坦言,此举就是为了“恶心”、“干扰”盗版用户,可见微软公司本身也没有将“黑屏”作为技术措施使用的意图。版权理论认为,按照技术措施的基本功能,可以将其分为控制“接触作品的技术措施、控制使用作品的技术措施、控制传播作品的技术措施、识别非授权作品的技术措施”[④]等类型。显然,“黑屏”不具有控制“接触、使用、传播”作品的功能。而识别非授权作品方式很多,告知使用者即可,采取具有惩罚性的“黑屏”方法已经超越了“告知”的界限,不应认定为技术措施。
 
(五)微软是否构成犯罪
    据央视网10月22日报道,“黑屏”事件之后,律师董正伟已向公安部举报微软黑屏计划侵犯用户隐私、危害信息安全,要求公安部展开侦查并追究微软公司的刑事责任。微软的行为是否构成犯罪呢?我国《刑法》第285条规定,“违反国家规定,侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的,处三年以下有期徒刑或者拘役。”第286条规定,“违反国家规定,对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰,造成计算机信息系统不能正常运行,后果严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役;后果特别严重的,处五年以上有期徒刑。违反国家规定,对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作,后果严重的,依照前款的规定处罚。故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序,影响计算机系统正常运行,后果严重的,依照第一款的规定处罚。”
    从主观方面来看,微软明知其发布的验证程序有可能在用户不知情的情况下进入用户计算机并提取信息,并且在认定用户软件为盗版的情况下会使计算机“黑屏”,仍然采取这种行为,可见微软在主观上是具有故意的。客观方面,对于非自愿进行正版验证的国家机关、国防建设机关、科研机构,微软的行为构成“违反国家规定,侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的”,并且没有后果严重的要求。如果有证据表明微软确实进入了我国关键领域的计算机网络,那么微软的行为则构成“非法侵入计算机信息系统罪”。对于个人和其他组织计算机用户,非自愿接受验证并被“黑屏”,计算机系统受到“干扰”,微软确实有构成犯罪的可能。但是构成“破坏计算机信息系统罪”有“后果严重”的要求,目前尚无数据显示微软在多大范围内造成用户计算机系统受到“干扰”。
    总体上来说,微软的行为的确存在构成犯罪的可能,但是相关构成要件的满足需要有足够的证据来证明,而基于验证的“自愿”前提,这些证据要求是很难满足的。再者,构成这两个犯罪的主体不包括单位,微软公司显然不能成为犯罪主体,只能在条件满足的情况下追究相关责任人的刑事责任。总之,在本次事件中认定微软相关责任人构成犯罪的可能性是非常小的。
 
三、微软“黑屏”究竟意欲何为
 
    微软公司在做出如此大规模的可能涉及侵权甚至犯罪的其所谓“反盗版”举动之前,必定进行了大量而充分的合法性论证和风险分析,而其却依然如此。那么微软的根本目的究竟是什么,是不是其所谓的“教育”盗版使用者, “使公众免受盗版之苦”?我认为微软的目的绝不在此,微软这种看似高尚的行为其实“包藏祸心”。我认为,“黑屏”事件是微软采取的一个商业策略,是为其Windows7的推出和推广走的一步险棋,其目的乃是为了维持其在操作系统领域的垄断地位和暴利。众所周知,微软花巨额费用开发的vista系统并没有取得其预期的市场效果,其原因绝不是连微软自己也承认的所谓vista系统本身的缺陷,而是很多盗版XP用户的存在使vista的推广阻力重重。这些盗版用户当然不会放弃廉价的盗版的XP而去购买vista,而是通过网络更新继续使用盗版XP。“番茄花园”站长洪磊已经身陷囹圄,而市场上的盗版XP是无法彻底清除的,想必照此下去,当Windows7推出的时候,也必将会像vista系统一样折戟沉沙,而微软公司是绝对不想看到这一幕的。
    在网络环境下,开源软件的市场越来越广阔,google 的例子已经证明免费软件是一条可行的途径。而微软却不愿意放弃其高价软件带来的巨额暴利,用“黑屏”“恶心”盗版用户,迫使其接受正版微软产品,保持自己的暴利收入就成了微软欲说还休的策划这次黑屏事件的真正理由。
 
四、微软黑屏事件的启示
 
    虽然微软黑屏事件还没有最终结果,但是它给我们的启示绝对不应该仅仅停留在民事权利的保护和对知识产权权利人的限制上,也不仅仅是知识产权领域的理论思考。中国工程院院士倪光南针对微软“黑屏”事件指出:“国家信息关乎国家安全,企业信息关乎企业安全,个人信息关乎个人安全。为了保障信息安全,我们必须采用自主可控的软件。因此,中国必须大力发展自主软件产业,中国的信息化必须依靠自主创新。”[⑤]这告诉我们计算机软件的国产化对个人和国家信息安全的重要意义。从政府到企业的各个层面都应该从国家安全和民族产业发展的战略高度看待并反思这次事件。
 


参考文献:
 
[①] 陈小君主编:《合同法学》,高等教育出版社,2003年10月,P66  。
[②] http://www.chinaeclaw.com/readArticle.asp?id=10519,11月3日访问。
[③] 冯晓青:技术措施与著作权保护探讨,《法学杂志》,2007年第4期,P20。
[④] 杨静、马华:论著作权技术措施及其法律保护,《法学杂志》,2008年第2期,P86。
 
 
作者:杨占军,中南财经政法大学知识产权学院2007级硕士研究生
 

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