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卢海君:知识产权的竞争法保护
2008-12-27
    知识产权法是无形财产领域的基本法, 但知识产权法并不是万能的。知识产权法是相对稳定的法律, 不能完全跟上时代的发展; 知识产权法是权利本位之法, 并不能顾及社会公共利益的维护。在知识产权法落后于时代发展的领域和不能顾及的社会公共利益之维护的领域, 都需要竞争法发挥作用。竞争法对知识产权而言主要起着兜底保护和防止知识产权滥用的作用; 在经济全球化的今天, 竞争法还具有保护国家经济安全和促进国际竞争力提高的功能。
 
一、竞争法对知识产权的兜底保护
 
(一) 竞争法和知识产权法保护功能互补
    知识产权作为一种无形财产权, 不同于传统的有形财产权, 其权利的实现依靠这种无形财产权物化到众多物质载体上。由于知识产权这种特殊的权利实现方式, 其涉及的利益主体往往具有多元性。他们包括权利人、传播人、利用人、竞争对手和社会公众等。知识产权法作为民法的一部分, 其所采取的是权利本位, 即以权利的设置和保护为中心来实现法律的价值。以权利为本位的知识产权法不能够兼顾众多利益主体的利益维护, 欲保护这些利益, 必须依靠社会本位的公法。竞争法就是这种社会本位的公法, 能够兼顾到社会公众的利益。知识产权法和竞争法具有功能互补性。
 
( 二) 竞争法和知识产权法保护机制互动
    就保护机制而言, 知识产权法采取的是权利保护机制, 欲寻求知识产权法的保护, 必须证明具有知识产权法上明确规定的权利, 具有具体的规定性; 竞争法采取的是补充性保护机制, 欲寻求竞争法的保护, 只须证明对方当事人侵犯了自己的竞争利益即可, 具有抽象的规定性。具有抽象规定性的竞争法更能够适应社会经济的快速发展, 当社会发展需要对某一种权利进行保护而知识产权法来不及修订时, 竞争法便可以“补”知识产权法之“漏”。
 
( 三) 竞争法和知识产权法保护范围互应
    知识产权法作为一项基本的民事法律, 必须具备相对的稳定性,以给市场主体提供稳定的预期。制度的稳定性减少了制度的执行成本, 提高了制度的可信赖性。但稳定性的另一面是制度僵化的危险。[1]科技发展日新月异, 知识产权法必然具有滞后性。尽管社会的发展要求知识产权法作出相应的修订, 但朝令夕改, 则会破坏市场经济秩序。但是, 社会变迁的需求必须得到满足,于是, 竞争法便在知识产权法不能及时回应社会的领域粉墨登场。
 
( 四) 竞争法和知识产权法保护模式互异
    知识产权法采取的是“强保护”, 保护的范围必然很窄。因此, 知识产权法的保护模式可以概括为“强保护 + 窄保护”; 而竞争法采取的是“弱保护”, 保护的范围必然很宽。因此, 竞争法的保护模式可以概括为“弱保护 + 宽保护”。反不正当竞争的保护举证比知识产权法困难: 知识产权法的保护一般适用法律上的推定, 即只要证明自己是作品、专利和商标证书的署名人即可推定其是权利人; 而在竞争法, 则须举证享有不受对方不正当竞争干扰的权利。受知识产权保护作品必须具备“独创性”的要件, 而主张反不知识产权的竞争法保护正当竞争的权利人不受是否符合“独创性”的要求。[2]因此, 在知识产权法还未涉及到的领域, 竞争法可以先提供较弱的保护, 也会给社会一个接受新制度的缓冲时间。
    我国知识产权单行法虽然已经比较完备, 但竞争法却比较落后。致使本来应受到保护的利益得不到保护, 市场秩序被扰乱。
    商标法虽然对注册商标的保护进行了较为完备的规定, 但涉及未注册商标的保护却仅有一条的规定, 非常不完善, 致使很多未注册商标虽然很有市场但得不到保护。
    著作权法对作品的保护规定得比较完备, 但缺乏对作品名称的保护, 使得很多优秀作品的名称得不到法律的保护。著作权法对作品的保护要求作品具有“独创性”, 因此无独创性的整个作品如数据库等得不到著作权法的保护。
    我国的反不正当竞争法对知名商品的特有的名称、包装、装潢的保护作了规定, 但缺乏对商品样式这一更加值得保护之客体的规定。
    我国知识产权法对著作权、商标权和专利权的保护作了较为完备的规定。但对通过借助或毁坏作品的声誉、商标的声誉、商品或服务声誉、商品化权的声誉、专利的声誉、外观设计的声誉等谋取不正当利益的行为未作规定。
    我国的知识产权法较发达国家并不落后, 相反, 还有很多地方比发达国家走得更远。但我国缺乏先进国家竞争法的兜底保护, 因此, 就总体效果而言, 我国知识产权相关法律制度的绩效远远不如发达国家。
    就与知识产权有关的竞争法的国际立法而言, 典型者是 1996 年世界知识产权组织的《反不正当竞争法示范法》。该法包括一般规定;商业秘密的保护; 搭他人“标志、商品和服务”便车之禁止; 反对借助或毁坏他人标志、商品、服务的声誉来营利等。它是一部比较完备的反不正当竞争法, 比较具有借鉴意义。
    总之“,如果说传统知识产权法的三大主要领域─著作权法、专利法、商标法好比是海面上的三座冰山, 那么, 反不正当竞争法就是托着这些冰山的海水。知识产权法是从私法的角度来保护知识产品创造者的专有权利;当作为私法的知识产权法因其固有缺陷, 而对实践中一些新技术条件下的知识产权纠纷无法调整时, 则以反不正当竞争法加以补充和完善, 发挥兜底保护的功能, 从而保护知识产品在市场竞争中的流转关系, 确保交易安全和秩序。”[3]
 
二、竞争法防止知识产权滥用的功能
 
    知识产权本来就是一种垄断权, 但由于其具有强大的激励科技进步和社会经济发展的积极功能,这种垄断获得反垄断法的豁免。知识产权人一旦获得某项知识产权,便在相关领域具有一定垄断地位,独占了相关市场。垄断可以给企业带来高额的垄断利润, 知识产权人作为“理性的经济人”必然具有限制和封闭市场的倾向。被限制和被封闭的市场必然妨碍自由竞争, 导致正常的市场秩序的破坏。欲激励经济发展和维护有效率的市场经济秩序, 必须承认知识产权人“合法的垄断”但否定“不合理的垄断”, 前者是知识产权法的任务, 后者是竞争法的任务。
    知识产权法关注的是私有领域, 竞争法关注的焦点在公共领域。科技和社会经济的发展使得私人领域不断压缩公共领地, 竞争法应当充当公共领域的守护神。
    公共领地受到压缩表现在很多方面:
    ——技术更新的速度不断加快, 社会公众在知识产权到期后享受到的利益减少或几乎为零, 如软件的保护到期后, 几乎没用。
    ——知识产权保护力度的加强, 必然意味着公共领地的缩减。如著作权保护期限的延长必然使得文化产品更长久地处于私人领域。作品创造性的要求降低, 必然使一大批原来属于公共领域的知识化为私有。世界各国的知识产权法在对知识产权进行限制的同时, 也加强了反限制的规定, 以求得激励创新和维护社会公共利益的平衡。
    ——许多专利存在着“质量低下”和“范围太广”的问题, 这些专利本身即是对公共领域的侵蚀。
    ——技术的进步本身可能阻碍公共利益的实现。如技术措施权的保护使得许多信息资料不能够被合理使用, 合理使用形同虚设, 对知识产权的限制目的落空。如网络上的很多信息资料使用了加密技术,即使是出于学习的需要也不能获得这些资料。这时, 知识产权便和公众的学习权、教育权、信息获取权发生冲突。“公共知识库”在新科技条件下正在缩减, 技术创新和文化创新的基础正在削弱, 社会的正常发展可能受到阻碍!
    ——跨国公司凭借强大的经济实力, 在信息和技术领域实施“圈地运动”, 往往在某一领域具有标准的制定权和市场的准入权, 致使信息社会中大量的信息被这些大公司所独占, 而社会公众则不能自由的享受, 这就是“信息封建主义”。在知识经济时代, 最为重要的资源便是信息, 信息的封建化必然导致资源分配的不公平和失衡。
    ——由于我国的特殊国情, 自然垄断和行政垄断在经济生活中占有很大的比重, 妨碍了自由的市场竞争, 影响了技术创新和文化创新。而技术创新和文化创新是市场经济社会的固有内涵, 自然垄断和行政垄断必然扭曲社会主义市场经济秩序。
    以上所列举的所有领域都是知识产权法所不能够发挥作用的领域, 这些价值目标都要靠竞争法来实现。这也是竞争法发挥“防弊”功能领域。
 
三、竞争法之国家经济安全的保护功能与促进国际竞争力提高的功能
 
    在全球化的知识经济时代, 知识产权日益成为提高国际竞争力的关键和衡量综合国力的标准。全球化时代的知识产权竞争日益超出一国之范围而成为南北矛盾的焦点性因素, 涉及到发达国家和发展中国家利益诉求的对立。发达国家往往要求知识产权的“强保护”, 发展中国家则要求知识产权的保护和本国的经济发展水平相适应。由于发展中国家往往不存在人文和技术方面的前提条件, 不能充分的利用知识产权制度的激励作用。不公平的旧的国际经济秩序下的国际知识产权制度会造成利益分配的扭曲并损害发展中国家的利益。
    但是在发达国家主导的既定的国际经济秩序下, 国际资本必然借助优势之知识产权渗透到发展中国家, 危害后者的国家经济安全。发展中国家的经济可能由于外国资本的过度渗透而丧失自主性。例如, 如果我国不加限制地允许外国资本进入我国的电信市场, 电信领域的强大的跨国公司必然占领我国的电信市场, 将我国的国内电信企业扼杀于无形之中。
    发达国家的公司也可能借助其强势的知识产权打压民族产业。如我国浙江温州打火机一度占有80%世界打火机市场份额, 被欧盟运用技术标准和专利, 阻止其出口。跨国公司还可能采取知识同盟和技术标准的知识产权战略, 来抵制国内企业的发展。从上世纪九十年代开始, 在华跨国公司开始有计划、有步骤、有目的地利用专利与技术标准等知识权利在中国跑马圈地, 布设“雷区”和“陷阱”, 特别是根据中国对外公布的各个 5 年规划, 提前向中国大量申请相关专利, 实现权利的独占, 迫使中国企业不得不每年花巨资购买外国的专利使用权,从而大大削弱了市场竞争力。继2002 年的 DVD 事件后, 我国彩电、电池、数码相机、打火机、剃须刀、DVD、电信设备、摩托车和汽车等产业因知识产权而起的贸易纠纷此起彼伏, 使我国众多企业和行业蒙受重大损失。
    虽然在上述的知识产权纠纷中, 存在着外国企业正当的知识产权权利诉求, 但也不乏外商滥用知识产权之情形。在外国知识产权大棒的打压下, 我国民族工业发展和国家经济安全受到极大威胁。发达国家主导的知识产权协定更加关注权利人的利益而非社会公众的利益。社会总体利益在现行的国际知识产权制度下不能良好实现。
    但我们就因此拒绝参与国际经济吗?不能。正如我国已故著名知识产权法专家郑成思所言: 如果退出国际现有知识产权保护体系, 无异于自我淘汰。相反, 我们应当积极参加和融入到国际经济的发展中。
    对于知识产权制度可能带来的消极影响, 我们可以借助竞争法来解决, 而不能因噎废食。知识产权法的内部限制对于防止知识产权滥用是不够的, 竞争法的外部限制必不可少。知识产权法和反垄断法都鼓励创新, 前者鼓励“初始创新”, 后者鼓励“后续创新”, 它们只是同一硬币的两面。欲建立良好的市场秩序, 必须同时发挥两者的作用, 力求创新与竞争的平衡发展。
 
四、我国竞争法的概况、缺陷及其改进
 
    我国既是新兴的工业化国家,又是传统的发展中国家。保护竞争利益对我国而言尤其具有必要性。我国的知识产权立法和竞争立法应当做到激励和竞争机会的平衡。
 
(一)我国竞争法的概况
    我国到目前为止并没有一部包括规制不正当竞争行为和限制竞争行为在内的完整的竞争法。虽然制定了《反不正当竞争法》, 但该法大多数都是对不正当竞争行为的规定, 只有几条涉及到限制竞争行为,非常不完善。
    根据我国的反不正当竞争法,不正当竞争是指经营者违反本法规定, 损害其他经营者合法权益, 扰乱社会经济秩序的行为。其中, 经营者是指从事商品经营或者营利性服务( 以下所称商品包括服务) 的法人、其他经济组织和个人。反不正当竞争法中涉及到有关知识产权的不正当竞争行为有商品假冒行为、虚假宣传行为、侵犯商业秘密的行为、搭售、商业诽谤行为和串通投标等。
    除了反不正当竞争法对与知识产权有关之不正当竞争的规定外,其他法律法规也对其有零星规定。如 2001 年《中华人民共和国技术进出口管理条例》第 29 条规定了技术进口合同中限制性条款的禁止。
 
(二)我国竞争法存在的缺陷
1、范围狭窄
    我国反不正当竞争法对与知识产权有关的不正当竞争行为的规定极其有限, 而且采取列举式的立法模式, 极大的限制了反不正当竞争法对社会发展的回应能力。再者,知识产权和科技发展具有较强的联系, 而当今科技发展日新月异, 知识产权制度疲于回应快速的社会发展。不正当竞争法的有限规定不能适应快速发展的知识产权领域中不正当竞争和限制竞争的规制。
 
2、主体缺位
    发达国家如美国、欧盟和日本都有专门的反不正当竞争执法机关, 而且具有强大的行政权、准司法权甚至准立法权。而我国的反不正当竞争法中规定的竞争法执法机关是县级以上的工商行政部门, 位阶低、权限小、辐射面窄、缺乏独立性和权威性, 致使反不正当竞争法的实施很不到位。
 
3、不系统、不完整、不明确、立法位阶低、涉及范围窄
    除了反不正当竞争法对与知识产权相关之反竞争行为的规定外, 其他规定都是散见于相关法律法规中, 很多法律效果不明确; 大多只涉及外贸领域, 不具有普适性; 而且这些法律法规的位阶往往很低,不足以发挥“经济宪法”的功能。
 
4、缺乏一般性条款的规定
    由于社会经济发展瞬息万变,法律的发展往往跟不上社会的变迁。于是一般性条款的设立便是立法的一项很重要的技术, 因其能够提高法律回应社会发展的能力。所谓一般条款是指, 法律中的某些不具有确定内涵、外延,又具有开放性的指导性规定,其文义是空泛的、抽象的,表达立法者价值倾向的条款。我国反不正当竞争法采取列举的方式规定了一些有关知识产权的不正当竞争行为, 但并没有作出一般性的规定, 使得法律条款缺乏灵活性和足够的应变能力。
 
5、缺乏可操作性
    我国现行有关竞争法的规定中, 大多数条文仅具有禁止性的规定, 而缺乏惩罚条款; 执行主体以行政执法为主, 执法部门分散。而且《反不正当竞争法》的执法主体多元化, 各部门执法力度不同; 知识产权行政执法由各地行政管理机构负责, 存在地区执法差别和地方保护现象。这些都大大降低了竞争法的可操作性。
 
6、反不正当竞争法存在制度缺陷
    例如, 反不正当竞争法将商业秘密的权利人和侵权人限定为经营者, 范围太窄, 使一大部分不正当竞争行为得不到追究, 存在立法空白和疏漏。
    又如, 有关商业秘密的构成要件, 我国的立法规定比世界通行立法多了“实用性”这一要件, 使得一大批尚处于理论研发阶段的成果得不到商业秘密法的保护。国际通行的立法一般都规定主管机关依照法定程序获得商业秘密的, 负有保密义务, 禁止通过主管机关将商业秘密流入商业渠道, 而这一关键性的规定我国法中并没有体现。[4]
 
7、司法救济程序不完善
    无救济, 则无权利。司法程序的有效性程度决定了法律制度效用发挥的程度。诉前证据保全制度、全面的禁令制度对知识产权的保护极为重要, 但我国的《民事诉讼法》并没有规定。同时有些司法程序设置得过于复杂, 增加了企业的诉讼成本; 而且我国的执行难的问题一直没有解决, 降低了企业诉诸司法救济的积极性。
 
(三)我国竞争法的改进
    1、制定统一的竞争法, 使之包括反不正当竞争和反限制竞争的完整内容; 或者保留现行的反不正当竞争法, 丰富其关于知识产权的不正当竞争的规定, 并规定一般条款,另外制定单行的反垄断法。
    2、在竞争法中规定具有高度独立性和高度权威性的机关作为竞争法的执行机关, 并赋予其强大的行政权、准司法权和准立法权。
    3、借鉴美国法的规定, 对一般的财产权和知识产权在适用竞争法时适用统一的标准和相同的法律原则, 既不过分限制知识产权的行使,也不纵容知识产权的滥用。
    4、借鉴欧盟法的规定, 对鼓励、限制和禁止的知识产权行使行为作出明确的规定, 使得竞争法具有较强的可预见性和透明度, 方便市场主体有效利用知识产权创造财富。
 
 
注释:
[1] [德]柯武刚、史漫飞著: 《制度经济学─社会政策与公共政策》, 商务印书馆2000 年版, 第 114 页。
[2] 郑成思: 《反不正当竞争法─知识产权的附加保护》, 载《法律适用》2004 年第 1 期。
[3] 吴汉东等著: 《知识产权基本问题研究》, 中国人民大学出版社 2005 年版, 第823 页。
[4] 郑成思: 《反不正当竞争法─知识产权的附加保护》, 载《法律适用》2004 年第 1 期。
 
来源:《中华商标》2007年第6期
 

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