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冯晓青:知识产权法的价值构造:知识产权法利益平衡机制研究
2009-1-9
摘要:利益平衡是立法和司法实践中的重要原则。知识产权法具有保护知识产权与维护公共利益的双重目的,利益平衡成为知识产权法价值构造的内核。知识产权法可以被看成是一个利益平衡机制。通过剖析知识产权法中所涉及的各种权利配置和利益分配的制度设计,可以建构一个以利益平衡原则为基础和核心的知识产权法的理论框架和体系。利益平衡也可以作为认知知识产权法的理论模式与方法论原则。The balancing of inte rest is an important p rincip le in legis la tion and judic ia l p rac tice asw ell1The intellec tua l p rope rty law poses double a im s including the p rotec tion of in tellec tual p rope rty and them ain tenance of public inte res t, and the ba lanc ing of interest cons titu tes the core in the construction of va lueof inte llectual p rop erty1Intellec tua l p rope rty law can be regarded as a m echanism of balanc ing of in teres t1Atheo retica l fram ew ork and sys tem centered and based on the p rincip le of ba lancing of in teres t can beestab lished th rough the ana lys is of system design for various configuring of rights and allocation of inte res tsw ith rega rd to inte llectua l p roperty law 1The balanc ing of in teres t can also be ac ted as a theore ticalm ode andp rinc ip le of m ethodology to cogn ize intellec tua l p rope rty law .
关键词:知识产权法;利益平衡;私权;公共利益
一、引  论
 
    近些年来,随着知识产权制度的不断健全和知识产权理论研究的不断深入,我国法学界对知识产权法的利益平衡问题给予了极大关注。如已故著名知识产权专家郑成思教授认为,随着网络技术的发展,“利益平衡”成为中国知识产权领域的一个新话题; [1]另一位著名知识产权专家吴汉东教授则在其所著《著作权合理使用制度研究》一书中,始终坚持利益平衡原则为现代知识产权法基本精神的观点; [2]有人甚至认为,但凡讨论知识产权理论问题,学者们言必称平衡。同时,我国知识产权司法实践也体现了对利益平衡问题的重视,如最高人民法院有关判决指出:专利法的立法宗旨是“既要明确受保护的专利技术方案,又要明确社会公众可以自由利用技术进行发明创造的空间,把对专利的合理保护和对社会公众提供足够的法律确定性结合起来。” [3]
 
    从国外的研究状况看,西方国家学者对知识产权法的利益平衡理念早有共识,“著作权法包含了在激励作者创作和思想不受限制地传播的社会利益之间平衡的思想”; [4]“专利制度需要在发明者的利益和一般公众的利益之间达成平衡” [5]等观点时常可见。在英、美等普通法系国家,通过长期司法实践发展了知识产权法的利益平衡原理,判例中的精辟见解屡见不鲜。如美国的法院曾在一个案件中指出:“著作权法试图建立一种精妙的平衡:一方面,它保护作者的创作激情,激励作者创作;另一方面,它必须适当地限制著作权保护的内容,以避免产生由于垄断而阻碍作品利用的后果。在将联邦法律适用于新的案件时,法院必须始终考虑这一对称性。” [6]众多判例中发展的利益平衡思想反过来用于指导司法实践和立法的修改与完善,使这一思想成为知识产权法的基本理论。
 
    纵观知识产权法几百年发展历程,一方面,知识产权人的权利随着新技术的发展而不断扩张;另一方面,公众信息自由的范围也在逐渐拓展。造成这种相生相克现象的根本原因,实际上是由于利益平衡原则在起作用。可以认为,自知识产权制度建立以来,利益平衡一直是其追求的价值目标,知识产权法中的诸多原则和具体规则背后,都影射了协调和解决知识产权人与社会公众之间利益冲突的思路。有的学者甚至认为,“利益平衡原则在知识产权法上无处不在,以协调各方面的利益冲突”。 [7]
 
    实际上,知识产权法是一种典型的利益平衡机制。正是因为知识产权客体即知识产品具有私人产品和公共产品双重属性,利益平衡机制在知识产权法中尤为重要,整个知识产权法在价值构造上表现为一系列的平衡模式和与此相适应的制度安排。例如,知识产权人权利与义务的平衡,知识产权人的权利与社会公众利益以及在此基础上的公共利益间的平衡,专有权保护与知识产品最终进入公有领域的平衡,公平与效率的平衡,权利行使内容、方式与权利限制的平衡,知识创造与再创造的平衡,知识产权与物权的平衡等。甚至可以认为,利益平衡是知识产权法中的一个根本性问题。
 
    利益平衡也是一种价值判断,是知识产权法价值取向的内在要求。这不仅体现在各国知识产权法中,而且体现在有关国际性文件中。例如,《世界人权宣言》将保护自身创造的知识产品与分享社会文明的成果都列入基本人权。世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协定》(下称《知识产权协定》)第7条规定:“知识产权的保护与权利行使,目的在于促进技术的革新、技术的转让与技术的传播,以及以有利于社会及经济福利的方式去促进技术知识的生产者与使用者互利,并促进权利与义务的平衡。”这一规定体现了该协定对利益平衡目标的肯定和重视。由于《知识产权协定》的规定是其成员必须履行的,该利益平衡目标也就成为各成员特别是主权国家的知识产权法律制度的基本原则和目标。结合该协定其他条款的规定可以发现,协定还规定应促进经济和社会发展的公共利益,强调知识产权人的私人利益应与公共利益平衡。这些规定为成员特别是主权国家之间的国际知识产权保护奠定了利益平衡的基本框架。
 
    从知识产权法的一般原理分析,知识产权法的目的无非是保护知识创造者的直接目标和保障知识产品的传播和利用、保障知识和信息的扩散,从而促进经济发展和科学文化繁荣的社会公共利益目的两个主要方面。这可以称之为知识产权法的二元价值目标。这种二元价值目标是以激励机制为基础、以利益平衡的调节机制为手段加以实现的。
 
    一方面,知识产权法需要有合理、适当的激励机制和权利保障机制,充分保护知识创造者的合法权益,保障知识产权人能够通过控制和行使自己的权利而收回知识创造的成本并获得必要的报偿,从而达到激励知识和技术创新、促进知识产品创造和传播的目的。由于知识产品的产生源泉是知识产品生产者,如果不尊重知识创造者的劳动,不给予其以必要的、充分的法律保护,知识产品创造者的创造热情就会受到极大打击,从而使科学文化事业的发展成为无源之水。正因为如此,各国的知识产权立法宗旨首先体现为保护知识产品创造者等所有人对知识产品的专有权利。 [8]
 
    另一方面,知识产权法还担负着实现在一般的社会公众利益基础之上更广泛的社会公共利益方面的重任,具有重要的公共利益价值目标。 [9]“知识产权与思想、信息、知识的表述和传播有着密切的关系。在保障知识创造者权益的同时,必须考虑促进知识广泛传播和推动社会文明进步的公益目标。” [10]
 
    知识产权法要同时实现保护私人权利和保护社会公共利益以促进社会进步的目标,需要调整好知识产权人和社会公众之间的利益关系,以保障技术、思想和信息的及时广泛传播和利用,促进经济的发展和科学、文化事业的繁荣。知识产权法的目标功能是协调围绕知识产品而产生的利益冲突,均衡各方面的利益关系,使之处于系统优化状态。知识产权法同时承担着保护知识产权人的私人利益和维护在一般的社会公众利益基础之上更广泛的公共利益的双重目标,两者并行不悖。甚至可以说,知识产权保护只是知识产权制度运行的中间过程,促进知识创造和知识扩散,促进技术、知识和信息的交流与利用,从而促进社会经济发展、科学和文化进步才是知识产权法的终极目的。因此,从知识产权法的目的来看,一方面我们必须强化知识产权保护,另一方面必须重视并维系知识产权人的利益与知识产权法中其他利益主体利益之间的平衡。从经济效率上看,著作权法、专利法和商标法等知识产权专门法创制了在短期竞争的成本与实现长久的社会利益间的平衡。
 
    正是基于利益平衡机制在知识产权法中极端重要的地位,本文试图通过以利益平衡为基石范畴,剖析知识产权法价值构造中存在的利益平衡机制,以提升对知识产权法理论的系统认识,为知识产权法的研究提供一种理论模式。
 
二、知识产权法中利益平衡机制的确立
 
知识产权法对知识产品利益关系的调整
 
    知识产权法是调整知识产品的生产、传播、利用、保护而产生的社会关系的法律规范的总称。围绕知识产品所产生的利益关系是知识产权法调整的核心。知识产权法实际上是一个分配知识产品权益的制度。“知识产权制度在人类的法律进化史上得以产生并发展,就在于其确认了涉及知识产品保护的各种利益,并予以合理分配。” [11]一百多年前,美国总统林肯在谈到专利制度的理性时指出,专利制度是天才之火添上了利益的柴薪。包括专利法在内的知识产权法,是一种通过赋予知识产品创造者或知识产品所有人以其知识产品市场专有权等权利,来促进知识的创造、传播与利用,推动社会文明进步的法律制度,与利益存在着“天然的”联系。知识产权法涉及的利益既包括知识产权人的私人利益,也包括国家通过知识产权立法而需要实现的社会公共利益,特别是知识和信息的传播与使用中的社会公共利益。
 
    知识产权法赋予知识产权人的专有权,在本质上是为了保护知识产权法需要承认和保护的利益。从法理学的角度说,知识产品成为知识产权法的调整对象除了商品经济和科学技术发展这两个前提条件外,只有当知识产品体现的社会利益为法律所认可并需要由法律加以保护和调整时,知识产品才成为知识产权的保护客体。在知识产权法制框架内,每一个利益主体都有权在知识产权法的范围内寻求和获得最大化利益,并且有权在知识产权法的限度内保护自己的正当利益不受侵犯或妨碍。当然,各个利益主体追求的价值目标不一样,并因此而形成了利益追求的多样性。
 
    不同利益主体的利益追求尽管存在多样性,但是他们追求的利益也具有一致性或类同性,并且各利益主体在追求自身利益的同时,能够与其他人的利益形成一种互动关系,形成利益追求上的趋同性。这种趋同性使协调各方利益的知识产权法的产生成为可能。当然,知识产权法中各种利益具有一致性或趋同性的同时,还具有利益冲突的一面。对围绕知识产品而产生的相互冲突的利益关系进行协调,是知识产权法调整的核心内容。
 
知识产权法中利益平衡机制的确立
 
    从法律经济学的角度看,在知识产权法中引入并切实贯彻利益平衡原则,可以为解决和协调知识产权法中存在的冲突性利益提供原则和标准,公正、权威地分配围绕知识产品而产生的权利义务,并对围绕知识产品产生的各种利益关系进行利益选择、利益估价和利益衡量,从而保障知识产权法调整的利益各得其所,在总体上实现利益的最大化效用。
 
    知识产权的专有性与社会对知识产品的合理需求是知识产权法中的一对主要矛盾,确立利益平衡原则、建立利益平衡机制正是解决这一矛盾的有效方法和手段。相应地,知识产权法中的利益平衡,主要是知识产权人的专有权和社会公众对知识产品的合理需求的权利间的分配和取舍,使之达到一个恰当和适度的状态。这种平衡不是强调两种利益间的完全对等,而是要求知识产权法作为一种制度设计,对其中的不同利益主体的价值取向都应给予充分考虑,兼顾知识产权人的利益和公共利益,以互不损害对方利益为价值目标。同时,以有效的制度救济作为补充手段,在知识产品的生产和流转的动态过程中,始终使知识产权人的利益和社会公众的利益保持均衡态势。显然,这是利益平衡的制度设计在知识产权法上的最高价值追求。 [12]
 
    知识产权法的利益平衡机制是以利益平衡原则为基石的、涉及知识产权法的基本构造和功能及其相互关系的权利义务分配机制。该机制涉及到知识产权人与知识产品使用者之间权利义务对峙的均势,或者说知识产权法律关系主体的权利义务之间的平衡,体现了知识产权法的结构性均衡。作为规范体系,知识产权制度从内容上看,由权利和义务两大要素构成。知识产权法利益平衡机制的确立,要求知识产权法所规范的权利与义务在整体分布与组合上达致平衡。其中,最重要的是知识产权法律关系中最基本的主体知识产权人和知识产品的使用者即一般的社会公众之间的权利和义务之间平衡,以及他们自身权利和义务之间平衡。就知识产权法的权利格局来说,在知识产权法的均衡性结构中,知识产权人的权利与知识产品使用者的权利、社会公众的权利在范围、强度方面保持均衡对峙。知识产权法中的权利义务配置的合理性直接取决于社会的需求程度,包括社会对知识产品生产的需求和社会公众对知识产权使用和传播的需求。如果知识产权人的专有权过小,那么将导致对知识生产的激励不足;如果社会公众使用知识产品的需求受到过多限制,则将难以满足社会需求。无论出现哪种情况,都将导致知识产权法的结构性失衡,知识产权法利益平衡机制也将无从建立。
 
    考察全部知识产权立法,无论是基本的立法宗旨还是具体的原则和规则,都体现了围绕私人利益和公共利益的冲突与协调的解决思路和模式,旨在维护知识产权人的利益与社会公共利益的平衡。同时,建立知识产权法的利益平衡机制是一个系统运作过程,这是因为该平衡机制覆盖了比较广泛的内容,并且相互之间存在密切的联系。如知识产权的专有性和社会公众对知识产品的需求、知识产权法中的个人利益和社会公共利益、效率与公平、秩序与自由等的平衡——这也是知识产权法追求的境界。如果其中的某些方面失去平衡,就需要运用协调机制加以恢复。知识产权法的各个领域可以不断地根据利益平衡原则充实相关内容,使围绕知识产品产生的各种对峙或者冲突的因素处于相互协调的和谐状态。
 
三、知识产权法中利益平衡机制的基本内容
 
    知识产权法通过特有的制度设计和安排,建构了一个利益平衡机制,在立法上试图消除知识产权人的利益和公共利益之间的对立,以使其立法宗旨得以实现。以下主要对知识产权法中蕴涵的利益平衡机制的内容从理论上进行梳理和提炼,旨在为知识产权法的基本理论提供一个认知模式。
 
知识产权法中利益平衡的内涵与价值目标
 
    知识产权法中利益平衡的基本内涵,一是以私权保护作为利益平衡的前提,以利益平衡作为私权保护的制约机制,在立法上进行权利义务的合理配置;二是以利益平衡原则贯穿整个知识产权法的解释和适用过程。 [13]
 
    知识产权法的利益平衡机制,是就知识产权法整体的构造、功能及其相互关系而言的。在该平衡机制中,存在一系列需要保障的平衡关系。它不仅是对知识产权的专有性与社会对智力产品的需求这一矛盾的解决和平衡,而且涉及到权利义务在总体上的平衡——既有不同主体间权利义务的平衡,也包括同一主体自身的权利义务平衡,是对知识产权法律关系主体的权利义务状态的一种总的概括。此外,知识产权法的利益平衡机制还涉及到知识产权法律制度、结构、体系、知识产权制度的功能与目标等方面。
 
    不过,在该平衡机制中,实现与保障知识产权人利益与公共利益的平衡仍然具有举足轻重的意义。正如国外学者安图伊奈特·威克咖所指出,“传统上,知识产权保护平衡了两类集团的利益:公众获得新的、创造性思想与发明的利益,以及作者、发明者通过有限的垄断权形式提供激励或从其思想与发明中获得的收益。” [14]
 
    知识产权法中利益平衡实现的法律价值目标具有多样性,在总体上它肩负起效率与公平的统一和均衡的重任,而知识产权制度效益中的公平,更多的是由相互制约的利益之间平衡加以实现的。知识产权法中利益平衡在价值目标上特别体现为以下几方面:如何协调知识产权法中不同主体之间的利益冲突,实现知识产权法律制度的公平、正义等价值目标;如何通过分配权利义务确立知识产品资源分配的正义标准、正义模式和正义秩序;如何充分利用各种资源,以达到无形财产资源的有效配置,实现知识产权保护制度的最佳社会经济效益;如何使知识产权保护制度实现公平与效率的均衡,实现知识财富的公平与合理的分享;如何通过产权制度最佳地刺激知识和信息财富的增长,同时确保公众对知识和信息的必要接近。
 
知识产权法中利益平衡的基本原则
 
    1.知识产权保护在充分、有效基础之上的适度与合理
 
    从知识产权法的整个制度看,授予的知识产权不仅应充分、有效,而且应适度、合理。解决知识产权保护的合理与充分,是发挥知识产权法激励机制的前提。知识产权概念本身也体现了对知识产权这种法定垄断权的确认和保护。另一方面,知识产权保护存在适度与合理的问题。根据法理学原理,权利作为利益的法律化,是法律设定的在一定范围内的自由。这种自由本身表明了任何权利都是有边界的,而边界就是权利行使的实际范围,是权利人与其他任何人利益的分界线或者说平衡点。在知识产权法中,同样存在着这一平衡点,具体体现在知识产权法的规范要求上则是对知识产权的适当而合理的保护。
 
    知识产权保护的适度和合理要求对知识产权的保护既不能过度,也不能严重不足,而是应当维持一种适当的保护水准。从知识产权本身的权利配置看,适度和合理要求知识产权人的权利设置既符合激励知识创造的需要,又使得知识产权的授予不至于成为社会公众获得知识和信息的障碍。
 
    私权保护是知识产权法中利益平衡的前提,而适度与合理保护的要求则使知识产权的私权保护受到利益平衡原则的制约,即知识产权人的私权保护不能超越知识产权法需要保障的利益平衡目标。正如有学者所言:如果对知识产权人自由行使其知识产权不加限制,往往有损社会公益。因此,有必要在保护专有私权和维护社会公益之间、在保护与限制之间构建知识产权的均衡机制。 [15]
 
    知识产权保护的适度与合理始终是知识产权法的一个关键性问题。实际上,从整个知识产权制度看,知识产权法在形式上体现为对权利与义务设置的适度与合理。立法者在进行知识产权立法时,必须考虑两个问题:第一,能够在多大程度上激励创造者并在多大程度上使公众获得利益;第二,在多大程度上垄断权的授予会危及公众利益。 [16]例如,权利的适当保护期限、权利行使的适当方式、权能的适当配置,就是需要着重考虑的。在实质上,知识产权法的制度建构深刻地体现为知识产权人的私人利益与社会公众的利益以及在此基础上更广泛的公共利益之间的平衡,这也是知识产权保护适度和合理原则的要求。根据这一要求,在对知识产权进行充分而有效的保护并随着形势的需要扩大知识产权保护范围的同时,需要协调知识产权法中的不同利益主体之间的关系,特别是知识产权人的私人利益和社会公众之间的利益关系,防止知识产权的不正当行使,以实现知识产权人权利与义务的平衡。这一点也深刻地体现在知识产权法的目的之中。
 
   2.追求知识产权人的利益与社会公共利益之间的平衡
 
    知识产权法中的利益平衡包括知识产权法上权利和义务的总体平衡、知识产权人的利益与社会公众利益的平衡、知识产权人之间的权利义务的平衡,以及效率与公正之间的平衡等。其中知识产权法中的权利和义务平衡是利益平衡关系的法律表现。就知识产权法所需要协调的主要矛盾而言,知识产权法的权利义务关系是知识产权人的私人利益和该制度所要实现的公共利益关系的法律形式。无论在知识产权的利益天平中存在着多少种利益、多少种利益主体,知识产权人的私人利益与社会公共利益始终是这种利益天平的重要砝码,也是知识产权制度中利益冲突和协调的主要方面。首先,知识产权人利益与公共利益之间平衡是知识产权法利益平衡机制的重心。知识产权法的利益平衡机制,是国家平衡知识产权人的垄断利益与社会公众接近知识和信息的公众利益以及在此基础之上更广泛的促进科技、文化和经济发展的社会公共利益关系的制度安排。人类社会的创造性活动在很早即有。进入阶级社会以来,智力创造者和使用者之间的矛盾和冲突一直存在。
 
    随着商品经济和科学技术的发展,这种矛盾和冲突表现愈来愈激烈,在客观上提出了以有效的方式加以协调的需要,于是知识产权制度在几百年前诞生了。这种制度,一开始就是为平衡和协调知识创造者和使用者的利益关系,平衡知识创造者的垄断利益与公共利益的制度安排而出现的。知识产权法是在知识产权人的垄断利益与社会公众利益以及在此基础之上更广泛的社会公共利益之间的一种利益分配、法律选择和整合。在整个知识产权法中,立法很明显地分为两块,即专有领域和公有领域。确定专有领域和公有领域的界限,需要考虑对知识产权保护的程度与知识产权人为社会所做的贡献。知识产权法律赋予了知识产品创造者一系列专有权利,以保障知识产权人因其创造性劳动成果对社会的贡献而应当获得的利益。同时,为了实现社会公共利益,知识产权法对知识产权这一专有权又作了一系列限制。
 
    根据英国知识产权委员会(CIPR)发布的《整合知识产权与发展政策》的分析,在当代知识产权保护中值得注意的一个现象是,知识产权保护的扩大更多是为了保护投资的利益,而不是激励发明创造,原因是在很多情况下生产商的利益支配了知识产权政策的发展,而终极消费者的利益则被忽略了。因而知识产权政策更多取决于知识产权商业使用人的利益,而不是更多的公共利益。显然,在这种新的情况下,重构知识产权人的利益与公共利益的平衡显得更加重要。
 
     其次,知识产权人利益与公共利益平衡在知识产权法利益平衡机制中具有举足轻重的作用。
 
    “给予个人对权利主张以最大范围的欲求,也许必须同要求公益的论点进行平衡”。 [17]在知识产权制度的整个历史发展过程中,谋求知识产权人的利益与社会公共利益的平衡一直没有停止过。这是因为,社会发展的价值体系是个人本位与社会本位并重的双向本位观念,对知识产权人利益的保障不能忽视公共利益。在保护知识产权人的利益和公共利益之间实现平衡,是知识产权法实现其立法宗旨所必需的。事实上,“利益平衡是人权思想和公共利益原则的反映”。 [18]在当代的知识产权立法和知识产权国际公约中,实现知识产权私人利益与公共利益的平衡仍然是知识产权制度永恒的主题。前面提到,《知识产权协定》第7条明文规定应当促进权利与义务之间平衡。《世界知识产权组织著作权条约》(WCT)和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》(WPPT)序言部分以“保持作者的权利(表演者、录音制品制作者的权利)与广大公众的利益尤其是教育、研究和获得信息的利益之间平衡”作为条约的重要目的,也是国际上对知识产权制度利益平衡原则达成共识的标志。
 
    知识产权法直接表现为一种授予知识产权人对知识产品以专有权的法律制度。这种专有权与知识产品的社会属性和自然流动性是相对的,与社会公众对知识产品的需求也是相对的。通过限制知识产权人的专有权而实现知识产权人利益与公共利益的平衡,也就是等于对社会公众利益的公正保护——因为对知识产权人专有权的限制意味着对社会公众接近知识产品的基本保障,这正好体现了知识产权法的精髓。正如博登海默所说,“一个发达的法律制度经常试图阻碍压制性权利结构的出现,其依赖的一个重要手段便是通过在个人和群体中广泛地分配权利以达到权力的分散和平衡”。 [19]在知识产权法中,平衡机制存在于一定的形式和状态中,同时也体现为用以达到这种状态的手段和调整方式,其中对知识产权人利益与公共利益平衡的设计与保障则是其关键性内容。
 
    知识产权人的利益与公共利益的平衡的必要性,还源于知识产权保护客体知识产品具有私人产品和公共产品的双重属性,具有个人创造属性和社会公有属性。一方面,需要防止将知识产品的个人占有绝对化,以免损害知识产品中的公共利益,扭曲知识产品生产的本质意义;另一方面,知识产品的生产具有成本,而使用上具有非对抗性。因此,也要防止忽视个人创造性而片面强调知识产品的公共属性,影响知识创造的积极性和知识创造者的合法权益。可见,从知识产品的双重属性分析,也需要对知识产权人的私人利益与公共利益进行平衡。
 
    知识产权人利益与公共利益之间平衡是知识产权法利益平衡机制中的关键性内容。知识产权人的利益在本质上属于个体利益、私人利益范畴,它必须受到公共利益的制约。就知识产权法的规范结构而言,知识产权人的利益和公共利益不仅处于共存状态,而且是相辅相成的。知识产权法制度设计的巧妙之处就在于既要能充分保障知识产权人的利益,以激发知识产权人从事知识创造的热情,又要保障知识创造成果的广泛传播与应用,不至因为专有权的授予而受到阻碍。为此,建立知识产权人利益与公共利益平衡的机制具有极其重要的意义。
 
知识产权法中利益平衡机制的运行模式
 
1.静态模式
 
    知识产权法中的利益平衡机制表现为知识产权法在对知识产品权益分配、权利义务关系总体上的协调。知识产权人与社会公众的利益以及在此基础之上更广泛的公共利益的平衡具体反映在知识产权法的制度设计中。大体说来,这种平衡的实现存在以下模式:
 
    (1)知识产权的有限专有与最终进入公有领域的平衡。这种平衡体现于对知识产权保护期限或者说有效期的限制。知识产权专门法律都规定了知识产权的保护期。规定知识产权具有有限的保护期,其目的在于避免知识产权永久性地被个人占有,使知识产品来源于社会而最终又回归于社会,社会公众最终能够不受任何限制地自由获取知识和信息。如果知识产权受到永久性保护,那么势必会造成知识产权人或者其合法继受人对知识产权的长期垄断,从而危害获取和自由使用知识、信息的社会公众利益。或者,即使赋予的知识产权保护不是永久性的,如果时间过长,那么知识产权的专有所造成的对公众接近知识和信息的限制所产生的损害将超过其所实现的社会利益。从理论上说,知识产权法所要实现的社会和经济目标所要求的保护期,存在一个理想的时间界限。原则上,知识产权的保护期限不应该超过提供的激励足以鼓励后续的创造性活动所要求的保护期限。从知识产权制度性平衡层面上看待知识产权的时间限制,确实需要反对知识产权的永久性保护观点。 [20]永久性知识产权保护观点体现了对知识产权上的自然权利观点的绝对化倾向。从知识产权法利益平衡价值目标看,知识产权不能被赋予永久性的保护期限。
 
    无疑,知识产权的有期限的专有是知识产权与物权等财产权相区别的重要特征,它也是实现知识产权个人利益和社会公共利益之间平衡的一种重要制度机制。立法者宽广的政策考虑,特别是保障公众使用和最终不受限制地获得智力创造者劳动果实的权利,蕴涵了对知识产权人利益和社会公众使用知识产品的公共利益达成平衡的意图。美国国会报告即讨论过在确定著作权的适当的期限上的激励与接近之间的平衡机制。 [21]正如戴维德·尼默教授在剖析著作权法的公共利益问题时所指出的一样:根据著作权法的传统的公共利益原理,代表公共领域的作品成为人类继承物的一部分,并且著作权只是在通向更大利益的道路中报偿作者的一个临时站台。 [22]其实,专利权也有类似的情况,即进入公共领域的曾经获得专利保护的技术是人类知识和技术海洋的宝贵的组成部分,并且专利权只是在追求更大的利益中酬奖发明者的一个临时站台。
 
    (2)知识产权的权能均衡。权能均衡是指“各行为主体依法享有的权利之种类、数量处于一种相对的平衡状态”。 [23]实际上,本文所称的知识产权是一个类称,它是由一系列专有权构成的一个权能系统。
 
    知识产权每一个权能的设立,都需要考虑当时的社会经济、文化、科技发展状况。知识产权每一种类的权利都代表了在创造者的私人利益和更广泛的公共利益之间的平衡。并且,每增加一个知识产权的权能,就需要在这一权能层次上实现相对的权利与义务的平衡、权利所有人的专有权与受权利人控制的社会公众的权利的平衡。
 
     知识产权的权能均衡,一般地说需要避免两种情况:一是社会发展出现了使用知识产权的新方式,而这种方式严重地影响到知识产权人的利益,知识产权法却没有及时增加新的权能;二是盲目追求知识产权的扩张,使一定时期授予知识产权人的权能太多,以致引起了知识产权人与社会公众之间的利益冲突。第一种情况的出现往往是各国修改知识产权立法的重要动因。我国近年修改的几部知识产权专项法律,规定的著作权人的信息网络传播权、专利权人的提供销售权、商标权人的制止反向假冒权,就在不同程度上体现了这一点。第二种情况则是不适当强化知识产权而引起的知识产权人的利益与社会公众利益失衡的体现,美国1995年关于知识产权与国家信息基础设施的白皮书对著作权不适当扩张,从而招致广泛的批评与反对,就是体现。
 
(3)知识产权的权利行使方式的平衡。这种平衡也是知识产权法涉及利益平衡的最广泛的内容。
 
    在知识产权人方面,它体现为知识产权人在行使自己的专有权时,以不损害社会公众利益为前提。 [24]知识产权人在法律规定的范围内可以充分地行使自己的权利,社会公众也应当保障该权利的正常实现。
 
    但是,权利的行使不能因此影响到公众正常利用知识和信息。如商标权的保护范围在传统上通过通用化原则、描述性原则等受到限制,从而将商标权保护范围限定为商业性质的市场交易领域。在这些领域使用范围之外,商标权人原则上不能干预。就著作权行使来说,著作权人行使著作权不能阻止他人为学术研究、教育等目的使用其作品。就专利权的行使来说,专利权人也不得垄断技术、排斥他人对技术的正常接近和使用。
 
    知识产权行使方式的平衡,在知识产权立法设计中仍然体现为对知识产权适当的权利限制。为了国家利益、社会公共利益,知识产权的行使受到了一定的限制。这一限制是确保社会公共利益的基本手段。知识产权行使方式的平衡要求对知识产权予以适度限制,这也意味着知识产权没有被当成是一种绝对化的私权。知识产权的相对性和有限性而非绝对性,是确保知识产权权利行使方式平衡的基础。
 
    知识产权行使方式的平衡涉及的另一方面则是社会公众只能在法律规定范围内使用知识产品,不能侵入到专有领域,损害知识产权人的利益。知识产权人和社会公众都在各自的范围内行使自己的权利,是知识产权法在实施中确保知识产权个人利益与社会利益的平衡,以及公平与效率均衡和统一的保障。
 
    总的来说,知识产权法利益平衡的上述三种实现模式,在知识产权立法设计上体现为对知识产权人的利益与社会公众的利益,在兼顾公平与效率的情况下需要做出公正的、适度的、合理的划分。
 
2.动态模式
 
    (1)寻求在激励知识创造和对知识、信息利用的限制之间适当的平衡点。知识产权法作为平衡知识产权人的垄断利益与社会公共利益而做出的制度设计,力图在激励知识创造和对知识产品合理需求的社会利益之间实现理想平衡,从而促进国家经济、科技和文化的发展与社会进步。由于在知识产权制度中存在不同利益主体,知识产权法需要在这些利益之间进行协调,特别是在知识产权人利益和社会公众利益之间进行平衡与协调。知识产权是一种具有很强公共利益性质的私权也表明,需要在知识产权制度中的个人利益特别是知识产权人利益和社会整体利益之间维持一种平衡关系。这种平衡,实质上是寻求在激励知识创造和对知识、信息利用的限制之间适当平衡点的过程。
 
    知识产权法通过平衡知识产权人和社会公众的利益关系,最大限度地促进了知识产权制度公平、正义社会目标的实现。知识产权法在实施中应本着这一原则,充分考虑权利人与社会公众的合理权益,协调两者间的关系。知识产权法只有在对利益平衡目标的不断追求中,才能实现对社会资源最合理的配置,从而做到既充分激励知识产权人从事知识创造,又保障公众对知识产品的获得与利用。在确定合理的利益平衡点方面,基本的原则是,平衡点的确定取决于利益主体当事人之间对利益的估价、选择及其价值取向。在下限方面,知识产权法对知识产权人赋予的专有权利必须能够激发其从事知识创造的热情;在上限方面,这种权利的赋予却不能阻碍社会公众对知识产品的合理需求,也不能损害那些不可损抑的公共利益,特别是国家利益。
 
    在经济学家看来,知识产权法是对知识产品创造的激励与由知识产权赋予的临时垄断带来的损失之间的一个对价,鼓励知识创造与对知识产品使用限制产生的社会成本之间的对价。知识产权法的经济分析所要解决的一个重要问题是,来自于创造新的知识产品的激励是否胜过对现有技术限制产生的成本。从法律经济学分析的角度看,知识产权之权利设置与作为知识产权制度的替代机制的其他制度相比,知识产权法在总的社会效用上、在增进社会的总的福利上,应当具有最佳效果。也就是说,社会从知识产权法激励知识创造能获得的利益与知识产权垄断权对社会公众利用知识和信息限制的社会成本相抵后,取得的社会净利益仍然大于允许自由使用知识产品能获得的社会净利益。从理想的角度讲,知识产权法试图允许排除他人的使用到这样一种状况,即“在革新或者创造中的边际收益等于排除对知识产品接近的边际社会成本”。 [25]虽然要精确地“计算”现行的知识产权法保护期限和专有权范围的界定是否代表了在激励和接近之间理想的平衡是很困难的, [26]但这却并不意味着不存在这样一种平衡。
 
    有趣的是,法律经济学家对这种平衡模式做出过探讨。如兰得斯和波斯纳试图建立著作权法的平衡机制模型。 [27]虽然理想的平衡点是很难确定的,但在激励知识创造和对知识、信息利用的限制之间,存在一个适当的平衡点则是不容置疑的。
 
    (2)寻求知识产品生产、传播与利用之间的平衡。在知识产权人的个人利益与社会公共利益平衡的过程和目标中,知识产品的生产与促进知识产品的传播和利用之间平衡是关键性内容。在当代,知识产权越来越被看成是一个功能性概念,它通过刺激人类的创造力发挥作用,而推广和传播知识以造福于人类则是其重要目的。 [28]在知识产品的生产、流转、利用整个过程中,知识产品生产与传播和利用之间存在着平衡和协调关系。在知识产权制度这种平衡协调关系中,知识产品创造者的利益是知识产品传播者和使用者实现其利益的前提。如果不保护知识产权人的利益,其他人的利益将变成无源之水。知识产权法通过授予知识产品创造者的对知识产品法定的垄断权,除了从公平的角度考虑补偿创造者因其创造知识产品的行为对社会的贡献外,还具有通过利益的确保刺激知识产品创造的动因和功效。确保知识产品创造者从知识创造中获得公平回报的保护目的的这一功能性观点,与经济学家“人都是理性的最大利益的追求者”的假定是一致的。
 
    对知识产权人的有效保护是刺激进行知识产品生产的重要动力,但也并不是保护的程度越大越好,因为知识产权人受自身条件的限制不可能都由自己实施,过高的保护程度造成的对知识产品传播和应用的限制,反过来会影响知识产权人自己的利益。“现代知识产权法应当是在保护专有权利的基础之上考虑社会精神财富的合理分享,它是协调创造者、传播者和使用者三者权利的平衡法。” [29]为在知识产品生产与传播和利用之间平衡,利益平衡原则指导确定理想的利益平衡点,旨在以适中的知识产权保护水平既保障知识产权人的利益,又使知识产权保护不至构成对知识产品传播、利用的阻碍,使知识产权法在动态运行中产生理想的社会效果。
 
四、知识产权法中利益平衡机制的发展趋向
 
    总体上,知识产权法是作为平衡知识产权人的垄断利益与社会公共利益的制度安排。知识产权法追求的利益平衡在不同国家不同的历史时期,具有不同特点。不过,在不同时期,知识产权法在追求利益平衡上仍具有一定的倾向性,最终体现为将利益平衡的砝码向知识产权人倾斜还是向社会公众倾斜。
 
    考察知识产权法的整个历史,可以看到在其早期阶段,加强对知识创造的激励更为重要,因为那时知识创新活动处于一种单个的、无序的状态,并且创造性活动在以前因为没有产权激励而变得发展迟缓。再有,在工业化之初,市场发育还不健全,通过强化知识产权人的利益,刺激其创造以及成果的市场化,可以加速知识产品生产和流通的步伐。
 
    尽管如此,知识产权法在一开始即重视均衡知识产权人和社会公众之间的利益关系,只是在这种利益的天平上,是略微向知识产权人倾斜的,而且,一直到今天我们也可以感受到这种立法惯性。近些年来,许多国家的立法和国际条约都在不断加大对知识产权的保护力度并提高知识产权保护水平,行政执法和司法审判也更多强调保护知识产权人的利益。科学技术的迅猛发展,经贸活动的全球化再加上知识产权保护高标准和强调注重保护权利人的复合因素,有可能使得权利人违背公平原则,滥用权利,以致损害社会公共利益。在这一背景下,有学者提醒21世纪的知识产权保护应当注意依法兼顾社会公众的利益,注意有利于良性社会经济秩序的建立和维护。 [30]
 
    另外,如果从发达国家和发展中国家的比较来看,总体上,发达国家对知识产权保护要求比发展中国家高,对知识产权的限制也相对来说宽松一些。这与南北国家之间经济、科技、文化发展水平的巨大差距有很大关系。原因在于,在知识产权的垄断利益与社会公共利益平衡上,对发达国家来说,将平衡点偏向于垄断利益一方,更有利于实现其国家利益,因此,这些国家中建立严格的和较高保护水平的知识产权制度就成为一种趋势。这种趋势最终反映在知识产权的国际保护中,《知识产权协定》就是一个典型例子。
 
    应当说,在当代知识产权保护中,“独占主义”有抬头之势,特别是随着科学技术的迅猛发展以及经济的全球化,发达国家在知识产权保护上有一种全球保护主义思想。这种状况可能会损害发展中国家知识产权制度中维持的已有平衡,因为全球保护主义可能会使发展中国家将对知识产权的保护提升到与其不相称的水平,而构成对发展中国家经济、文化发展的不适当障碍。这种全球保护主义思想值得警惕。《知识产权协定》虽然强调了知识产权保护的利益平衡问题,从协定规定的总的精神来看,在利益均衡方面仍然有注重保护知识产权人的利益而不是社会公众利益的倾向。由于高标准的知识产权保护对发达国家有利,可以认为该协定的规定反映了发达国家对发展中国家的一致利益。就目前的知识产权制度对利益关系的调整看,在利益的天平上增加一些社会公众利益的砝码是必要的,这将有利于适当纠正利益天平朝向知识产权人的惯性和趋势,维护社会公共利益,维持整个社会持续的创新能力。当前,我国正在制定国家知识产权战略,大力倡导利益平衡原则,这是应对发达国家知识产权霸权,激发我国民族创造力,维护我国国家利益和广大公众利益的重要保障。
 
五、结  论
 
    我国提出了建立可持续发展的和谐社会的目标,协调社会各方面利益、实现社会持续发展成为其中的核心内容。可以说,利益平衡在我国具有广泛的社会思想基础,是思考和解决问题的重要方法和指导原则。知识产权法利益平衡机制研究的,是在知识产权法这样一个特定的环境下,利益平衡原则和机制的产生、运作和效果,以及利益平衡原则对完善知识产权法制的指导作用。从利益平衡的角度研究知识产权法,或者说将利益平衡作为知识产权法上的普遍要求时,利益平衡就成为知识产权法的一种精神和原则。
 
    知识产权法是以利益平衡为基础的法,利益平衡构成知识产权法的基石。知识产权法通过授予知识创造者和其合法受让者的专有权利,激励其从事知识创造和知识扩散活动,同时也通过权利限制、保护期限制等一系列法律机制,确保社会公众对知识产品的合理需求,在总体上实现知识产权人的利益和社会公众利益之间的平衡。利益平衡堪称现代知识产权法的基本理念,是知识产权法追求的重要目标,它贯彻于知识产权法的产生、发展的全过程。知识产权法是否能够有效贯彻利益平衡原则,即能否维持对知识创造的激励与知识传播和利用之间的平衡,维持知识产权人的利益与公共利益之间的平衡,将决定着其在现代社会生活中的地位。
 
注释:
[1] 参见郑成思:《网络盗版与“利益平衡”》,载《韶关学院学报(社会科学版) 》2005年第2期。
  
   [2] 参见吴汉东:《著作权合理使用制度研究》,中国政法大学出版社2005年第2版。
  
   [3] 参见最高人民法院(2001)民提字第1号判决。
  
   [4] Brian A。Carlson, B alancing the D igital Scales of Copyright Law, 50 SMU L。Rev1825, 826 (1997) 。
  
   [5] Steven B。Garland and Jeremy E。Want, The Canadian Patent System: An Appropriate B alance B etween the R ights of the Public and thePatentee, 16 C。 I。P。R 44 (1994) 。
  
   [6] ComputerAssocs。 Int’l Inc。v。Altai Inc。, 982 F12d 693, 696 (2d Cir11992) , 982 F。2d 693, 696 (2d Cir11992) 。
  
   [7] 参见陶鑫良、袁真富:《知识产权法总论》,知识产权出版社2005年版,第18页。
  
   [8] 我国知识产权的一些专门立法也不例外,分别体现于我国《著作权法》、《专利法》和《商标法》第1条。
  
   [9] 关于知识产权法的公共利益价值目标,参见冯晓青:《知识产权法与公共利益探微》,载《行政法学研究》2005年第1期。
  
   [10] 吴汉东:《科技、经济、法律协调机制中的知识产权法》,载《法学研究》2001年第6期。
  
   [11]袁秀挺:《知识产权权利限制研究——着重于知识产权制度的内部考察》,北京大学2003年博士论文,第53页。
  
   [12] 实际上,就法的一般意义说,维持平衡也是法律的最优状态,并且也是实现法律最优状态的方法。
  
   [13] 参见任寰:《论知识产权法的利益平衡原则》,载《知识产权》2005年第3期。
  
   [14] Antoinette Vacca, The A rchitecturalWorks Copyright Protection Act: Much Ado About Som ething, 9 Marq. Intell.Prop.L.Rev1118 (2005).
  
   [15] 参见吴汉东、胡开忠:《无形财产权制度研究》,法律出版社2005年修订版,第111页。
  
   [16] 参见H.R.Rep1No.602222, 60 th Cong., 2d Sess17 (1909) .
  
   [17] [美] E.博登海默:《法理学——法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年修订版,第470页。
  
   [18] [美]澳德丽·R·查普曼:《将知识产权视为人权》,载《版权公报》2001年第3期。
  
   [19] 前引17,第374页。
  
   [20] 从知识产权制度的历史看,存在着对知识产权永久性保护的观点。参见Millar v.Taylor (1769) 4 Burr 2303.
  
   [21] H.R.Rep.No194 - 1476, at 134 (1976) .
  
   [22] David Nimmer, The End of Copyright, 48 Vand.L.Rev.1385, 1416 (1995) .
  
   [23] 曹新明:《试论“均衡原理”对著作权法律制度的作用》,载《著作权》1996年第2期。
  
   [24] 参见《中华人民共和国著作权法》第4条第2款。
  
   [25] DavidMcGowan, N etworks and Intention in Antitrust and Intellectual Property, 24 J.Corp1L1485, 495 (1999) .
  
   [26] Ian Ayres & Paul Klemperer, L im iting Patentees’Market PowerW ithout Reducing Innovation Incentive: The Reverse B enefits of Uncertainty andN on - Injunctive Rem edies, 97 Michigan Law Review 985 (1999) .
  
   [27] 参见William M. Landes, Richard A1Ponsner, Tradem ark Law: An Econom ic Perspective, 30 Journal of Law and Economics 265 (1987).
  
   [28] 参见L·Ray Patterson, StanleyW ·Lindberg, The N ature of Copyright: A Law of Users’R ight, the University of Georgia Press, 1991,Sathens & London, at 49 – 55.
  
   [29] 参见吴汉东:《知识产权的私权与人权属性——以〈知识产权协议〉和〈世界人权公约〉为对象》,载《法学研究》2003年第3期。
  
   [30] 参见陶鑫良:《知识经济时代的知识产权保护》,面向21世纪知识产权保护制度国际研讨会文集, 1998年。
来源:《中国法学》2007年第1期
 

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