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马波:Tecmo Ltd案与日本形象权客体理论的发展
2009-12-22
摘要:日本是继美国之后,通过判例的方式引入形象权的首个亚洲国家。虽然形象权制度在日本仍处于起步阶段,但日本学术界和司法界已经对形象权客体理论进行了深入的探讨,却并没有形成统一性意见。有鉴于此,在2004年,日本最高法院通过上告程序 审理Tecmo Ltd案,表达了其对形象权客体的意见。该判决意见将对日本未来形象权客体理论产生重大影响。同时,也将对我国形象权理论的研究起到一定的启示作用。
关键词:形象权客体二元论 形象权客体一元论 产业政策 法律体系
    形象权是一种对形象价值进行控制和利用的权利,它是一种新型的知识产权。美国法院早在上个世纪50年代便承认了这种新型的财产权利,并将形象权的客体限定于人格性形象。日本虽紧跟美国的步伐,在1976年的Mark Lester案首次承认了形象权。但在引进形象权之余,日本的司法界和学术界又对形象权客体进行了扩张,即将非人格性形象纳入到形象权的保护范围之内。我国一些学者也开始效仿日本的做法,将形象权的客体范围扩展至非人格性形象。[1]不可否认,日本一些法院曾经肯定了形象权具有保护非人格性形象价值的功能,但在2004年的Tecmo Ltd案中,日本最高法院又否定了该观点。可惜,时至今日,我国学术界却没有论文涉及该案例,导致我们对日本形象权的认识具有一定的片面性。法律移植虽是法制现代化的重要途径,但其前提是对被移植的制度进行客观、全面地分析。否则,便会发生南橘北枳的现象。因此,跟踪和分析日本形象权客体理论的最新发展便成为一项必须的工作。
    一、Tecmo Ltd案之前日本形象权客体理论的争论
    虽然早在1976年的Mark Lester案中,东京高等法院便明确地将形象权客体界定为自然人形象价值。[2]但日后的日本司法界和法学界对这一结论却并没有形成统一的意见,而是分化成为两种学说,即形象权客体二元论和一元论。

    1、形象权客体二元论。该理论认为,形象权保护客体应当包括人的形象和物的形象。“演艺界的人、电视节目主持人、著名职业运动员是商业形象权的主体。但是,如果过度强调‘人格权’, 就不能建立对‘物’的商业形象权。在日本除了名人以外,漫画或动画片中的人物,甚至动物、其它的物品也能成为商业形象权的对象,因为它们也对顾客有吸引力。如果一定的主体使物产生特定的形象(无形性),形象有顾客吸引力,应该承认主体的商业形象权。”[3]质言之,非人格性形象与人格性形象一样能够通过吸引消费者的注意力,使消费者关注某种产品,以达到促销产品的目的。既然二者之间的原理相同,那么它们都应当受到相同法律的保护,而不能将非人格性形象排除在形象权保护之外。
    日本学者的这一观点得到了日本司法界一些判例的支持。在日本,将形象权保护范围扩展至非人格性形象起始于名古屋2000年的Tecmo Ltd案。该案的被告Tecmo Ltd是一家电脑游戏生产商。在未经原告许可的前提下,被告在赛马游戏中使用了一些著名赛马的名称,原告认为被告侵犯了其对赛马名称所享有的形象权。名古屋地方法院认为,“商业形象权不一定是人格权,人和物品有互相独立的经济价值,不仅是保护名人的人格权,也保护物(包括动物)的名称等的经济价值。”[4]在该案中,“商业形象权虽然并不是一种纯粹的所有权形态,但是由于其以物的姓名等形象特征为表法方式,所以商业形象权与所有权密不可分,具有附属所有权的性质。”[5]从中可见,法院将赛马所有人的所有权延伸至对赛马的形象价值的控制。推而广之,也就是说,非人格性形象权是排他性权利的衍生物。任何对财产享有排他性权利的权利人都可将其控制权延伸到形象价值的范畴,例如在版权中,著作权人可基于其所享有的排他性权利自然地享有作品的形象价值。

    2、形象权客体一元论。日本另外一些法院则从知识产权法定主义和习惯法的角度否定了二元论则。它们坚持认为,形象权的客体仅仅是人格性形象,而不应当包含非人格性形象。例如,在2001年的Kanamorimori案中,东京地方法院便认为,“要建立排他性权利,必须依据法律(包括人格权等没有成文法规定的权利)。即使扩大解释作为排他性权利的所有权或人格权, 也不能得到商业形象权,所以驳回原告的主张。对于知识产权法不涉及的范围,不应该给予排他性权利。到现在为止,在社会上没有保护、尊重‘对物品的经济价值,以排他性支配利益’的习惯法。”[6]
从形象权法律体系来讲,对于形象权客体范围的界定是形象权法律制度的核心问题,其直接影响到形象权主体制度的构建和形象价值公有领域的界定。

    首先,形象权原始主体的定义取决于形象权客体范围的界定。依形象权二元论的观点,形象权的客体包含人格性形象和非人格性形象。由于非人格性形象包含有一些虚拟形象和法人的标志,所以法人也会成为权利的原始主体。也就是说,客体二元导致其主体也具有二元性,即形象权的权利主体包括自然人和法人。而在形象权客体一元论理论下,形象权的主体仅仅是自然人,法人不能够成为形象权的原始主体。

    其次,形象价值公有领域的界限也受制于形象权客体范围的界定。形象价值的发生机理在于形象的符号化功能,即通过对形象中所蕴含的良好评价嫁接到商品之上,从而使简单商品具有了文化内涵,从而提高商品自身价值。如同其它无形财产一样,政府也可以通过两种手段来满足社会对这种形象价值的需求:1、政府直接提供,即由政府来创造出一些具有经济价值形象;2、运用市场规则和相关公共政策来激励个体从事创造性活动,即政府通过赋予财产性权利来鼓励人们创造出具有经济价值的形象。第一种方法具有一定的单一型和僵化性,这与形象商业利用的多元性和易变性相矛盾。因此,目前,大部分国家都采用第二种方法来满足社会对形象价值的需求,而形象权便是其中的一种方法。[7]形象权的出现把原本属于公有领域的形象价值纳入到私人领域,实现形象价值的私有化。这种私有化的目的在于鼓励人们能够创造成更多的具有经济价值的形象,用以满足现实社会的需求。[8]因此,形象权制度的建立必须以政府的公共政策保持一致,即形象权一方面要激励人们进行创造性的活动,同时也要防止权利人滥用垄断权利来阻碍社会正常经济和文化的发展。而实现这一目标的基础就在于形象权客体范围的界定。如果形象权客体范围过窄,便不能满足当前文化产业发展需求。反之,形象权客体范围过宽,则又会侵蚀形象公有领域,对社会公众文化信息传播和文化产业发展造成阻碍作用。因此,对形象权客体的界定必须以一国的社会经济和文化政策保持一致。

二、Tecmo Ltd案中日本最高法院对形象权客体的界定
    2004年,名古屋法院所受理的Tecmo Ltd案上诉到日本最高法院。日本最高法院趁此时机对形象权客体范围进行了澄清和界定。在判决中,日本最高法院认为,形象权二元论并没有充足的法理依据。
    第一,形象权与所有权之间并不存在依附关系。赛马的所有权人的权利仅仅局限于对该物的有形财产的控制,不可能扩展至赛马本身所产生的无形财产,例如赛马的名称。因此,尽管他人利用赛马的形象价值,例如利用赛马的名称来吸引消费者的注意力,但这种行为并没有侵犯赛马所有人的所有权。[9]也就是说,形象权与所有权相互独立,互不隶属。其原因在于,在日本民法中,所有权客体仅限于有体物,其范围并不及于无形财产价值。因此,名古屋法院的判决依据并不符合现行日本民法规定。
    第二,非人格性形象权并不是一种习惯法。日本《法例》第2条规定:“不违反公共秩序或善良之风俗、习惯,无论在法令规定中得到承认的,还是法令中无规定的,均有与法律相同之效力”。也就是说,未被法律所承认的某种商业习惯也具有法律效力。在日本赛马界中,已经存在一些赛马所有人转让赛马形象价值的合同关系,因此,赛马所有权人有可能依据《法例》第2条的规定来主张其所享有的形象权。但日本最高法院否定了这种可能性。法院认为,尽管现代社会已经存在了一些关于商业性利用赛马名称的合同,但是这并不能够证明习惯法已经认可了赛马所有人对赛名名称的经济价值享有排他性权利。[10]在否定非人格性形象权的同时,法院也承认非人格性形象的经济价值。但这种经济价值是可以通过利用现有知识产权制度来加以保护。例如将赛马名称申请注册为商标,将赛马的形象用于产品的外观设计则受专利法保护。只要权利人符合知识产权法的权利构成要件的要求,其权利就可以受到保护。因此,对物的形象价值的保护是可以通过现有知识产权制度来加以解决,而赋予权利人一种排他性的权利是一种不适当的做法。[11]
    日本最高法院的观点实质上是受到了美国判例的影响。美国司法界早已明确地将非人格性形象排除在形象权保护范围之外。例如,在Eagle's Eye, Inc.案中,原告是一家服装生产商。原告将“the Eagle's Eye”注册为自己商标进行使用。被告也是一家生产服装的生产商。被告在自己的商品广告中使用了原告的注册商标。在看到该广告后,原告认为被告行为侵犯了它的商标权、形象权,同时也构成反不正当竞争行为。法院在判决中支持了原告有关商标权和反不正当竞争的诉讼请求。但是,却否定了原告的形象权诉讼请求。法院认为,被告的行为毫无疑问地构成对原告商标权的侵犯,而原告在提出商标权侵权诉讼请求同时也提出形象权侵权请求则存在一定的不合理性。首先,纵观以往有关形象权的案件和法律规定,我们认为,形象权的客体仅仅是自然人的形象价值,而并不包括法人形象。其次,对于法人来讲,商标意味着一定的法人信誉,这种信仰也是一种法人的形象价值。而商标法在对商标所蕴含的形象价值已经提供了与形象权相同的保护措施,因此,原告便没有提出形象权侵权的必要。[12]从中可见,两个案件虽然通过不同的方式否定了非人格性形象权的存在,但同时都认为这种形象价值是可以通过现有知识产权制度来加以保护。

    三、Tecmo Ltd案带给我们的启示
    日本最高法院的判决作出之后,在日本国内引起了轩然大波。有些学者认为,日本最高法院的判据没有跟上日本经济发展的步伐,该判决有可能会阻碍日本赛马经济的发展。[13]在日本,赛马活动历史悠久,赛马爱好者众多。赛马活动的收入十分可观,同时其也能够吸引众多的观众。例如,在2002年,日本中央赛马会销售额高达31330亿日元,入场人数达871万人。[14]这使得著名赛马的形象具有潜在的市场价值。因此,未经允许商业性使用赛马的形象特征往往会收到巨大的经济利益,这使得马匹所有人的收入下降。而最高法院的判决则忽视了物的形象价值的巨大市场潜力。[15]摆脱情感的冲动,用理性的眼光审视这一问题,便会发现该判决看似一种历史的倒退,实则是基于分析日本文化产业未来发展和现有法律体系完整性,所作出的理性抉择。

    首先,形象权客体范围应当与产业政策相适应。形象权客体范围界定直接影响到社会公共资源的多少。而社会公共资源范围的大小则又直接关系到文化创业产业的发展。文化创意产业是指依靠创意人的智慧、技能和天赋,借助于高科技对文化资源进行创造与提升,通过知识产权的开发和运用,产生出高附加值产品,具有创造财富和就业潜力的产业。日本文化创意产业主要包括以下几个方面:1、影像业(电影业、电视业、动画业);2、音乐业;3、游戏业;4、出版业。日本文化产业已经成为其经济发展的重要支柱之一。“2004年世界的文化产业市场规模为136兆日元,日本的文化产业规模是14.0兆日元(美国的文化产业市场规模是34.1兆日元,中国的文化产业市场规模是2.1兆日元),约占世界市场10%,其市场规模之巨大仅次于美国,居世界第二位。”[16]
    而这些文化创意产业发展的源泉则是共有文化资源,即通过对共有文化资源的搜集、整合和再创作来创造出新的文化产品。如果法律对共有文化资源设限过多无疑会阻止已经处于世界领先地位的文化创意产业的发展,这将会导致日本经济发展减缓。同时,物的所有权人控制物的形象价值的目的在于攫取经济利益。如果法律赋予物的所有人以形象权,那么他并不会积极地将物的形象进行商业化利用,只会为文化创新产业增加不必要的障碍。反之,如果法律不对物的所有权人赋予形象权,物的所有权人为了保护物的形象价值,便会积极地将物的形象进行商业化利用。而这些商业利用行为都会受到现有知识产权的保护。这也会刺激日本文化创新产业的发展。正如,东京高等法院在Kanamorimori案中所讲到的,从形象权的历史发展来看,其保护的仅是自然人的形象价值。对与赛马形象来讲,它可以用知识产权的其他制度来加以保护如商标法。如果对赛马形象随意地设立排他性权利会严重阻碍国家的经济和文化生活的发展。[17]
    其次,对形象权客体范围的界定应以维护现有法律体系的完整性为前提。正如日本最高法院所讲,物的形象具有一定的经济价值,但所有权人可以通过现有知识产权来实现这种经济利益,因此,没有必要将其纳入到形象权的保护范围之内。作为形象权发源地的美国,其司法界和学术界对形象权客体是否扩展至保护无生命的客体、公司和其他组织的形象持有一种保守的态度。不可否认,非人格性的形象也具有形象价值,但对这些形象是否要受到形象权的保护,关键要看现有法律是否能够为其提供有效的保护措施。对虚拟角色、法人的徽章和名称等所代表的非人格性形象完全可以受到版权法、商标法和反不正当竞争法等相关法律的保护。因此,将形象权的保护范围扩展到非人实体如公司和其他组织的做法是错误的。这种做法是一种很肤浅的分析结果,它会对破坏现有法律体系的整体结构。[18]因此,对非人格性形象价值我们不应当机遇通过形象权来进行保护,而应当立足与现有制度来解决此一问题。
    综上所述,从借鉴日本形象权客体理论的发展经验来讲,我国未来形象权是否包含非人格性形象,必须以满足我国未来产业发展的需求和维护现有法律体系的完整性为前提。只有在这个前提之下,对形象权客体的研究才不会发生偏差。
参考文献:

[1] 杜颖.论商品化权[C].民商法论丛.北京:法律出版社, 2006(13):3.
[2] John A. Tessensohn & Shusaku Yamamoto, SUPREME COURT OF JAPAN BRINGS RACEHORSES' PUBLICITY RIGHTS TO HEEL, E.I.P.R, 188(2005).
[3] [日]荻原•有里. 日本法律对商业形象权的保护[J]. 知识产权, 2003(5):62.
[4] [日]荻原•有里. 日本法律对商业形象权的保护[J]. 知识产权, 2003(5):63.
[5] [日]荻原•有里. 日本法律对商业形象权的保护[J]. 知识产权, 2003(5):64.
[6] [日]荻原•有里. 日本法律对商业形象权的保护[J]. 知识产权, 2003(5):63.
[7] WIPO, Character Merchandising, WO/INF/108, December 1994.
[8] Lugosi v. Universal Pictures603 P.2d 425, 441 (Cal. 1979).
[9] John A. Tessensohn & Shusaku Yamamoto, SUPREME COURT OF JAPAN BRINGS RACEHORSES' PUBLICITY RIGHTS TO HEEL, E.I.P.R, 188(2005).
[10] John A. Tessensohn & Shusaku Yamamoto, SUPREME COURT OF JAPAN BRINGS RACEHORSES' PUBLICITY RIGHTS TO HEEL, E.I.P.R, 188(2005).
[11] John A. Tessensohn & Shusaku Yamamoto, SUPREME COURT OF JAPAN BRINGS RACEHORSES' PUBLICITY RIGHTS TO HEEL, E.I.P.R, 188(2005).
[12] Eagle's Eye, Inc. v. Ambler Fashion Shop, Inc., 627 F. Supp. 856; 1985 U.S. Dist. LEXIS 20583; 227 U.S.P.Q. (BNA) 1018(April 19, 1985).
[13] John A. Tessensohn & Shusaku Yamamoto, SUPREME COURT OF JAPAN BRINGS RACEHORSES' PUBLICITY RIGHTS TO HEEL, E.I.P.R, 188(2005).
[14] 肖军. 日本的赛马法制[J]. 湖南行政学院学报, 2008(1):99.
[15] John A. Tessensohn & Shusaku Yamamoto, SUPREME COURT OF JAPAN BRINGS RACEHORSES' PUBLICITY RIGHTS TO HEEL, EIPR 2005, 27(5), 187-190, p188.
[16] 泷泽意伲. 日本文化产业的发展与启示[J]. 国际贸易, 2006(10):34.
[17] John A. Tessensohn & Shusaku Yamamoto, SUPREME COURT OF JAPAN BRINGS RACEHORSES' PUBLICITY RIGHTS TO HEEL, EIPR 2005, 27(5), 187-190, p.190.
[18] J. Thomas McCarthy, The Right of Publicity and Privacy:West Group, 1993, §4-71.
来源:电子知识产权2009年第10期
 

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