首先来看代表版权人利益的“侵权行为论”。这种观点认为，在数字时代，为私人使用目的复制版权作品并不必然属于合理使用的范畴。其理由在于：
第一，根据版权法，控制作品复制的权利由版权人专有。虽然美国国会在考虑图书馆和档案馆的活动时对版权人的复制权作了限制，但一般性的私人使用作品的性质还是应当根据合理使用规则来进行判断。美国版权法主要将基于再创作目的引用他人作品视为合理使用，而出于私人使用目的的复制一般都具有消费性质，如为避免付费复制作品。不管是哪种形式的使用，要想被认定为合理使用，都必须经得起四因素的检验，这四因素即美国版权法第107条的规定：“1、使用的目的和性质，包括这种使用是否具有商业性质或者是为了非营利的教育目的；2、版权作品的性质；3、同整个版权作品相比所使用部分的数量和内容的实质性； 4、这种使用对版权作品潜在市场或价值所产生的影响。”为消费目的复制作品一般来说很难完全符合上述标准。
第二，数字网络技术使得一般公众都有机会从事大量的侵权性复制行为。这种复制行为不易发现，数量却在不断上升。同时，人们也形成了这样一种思维定势，认为所有版权作品都可以通过网络免费获得。为应对这种广为流传的认为私人复制作品属于合法行为的观点，有必要提出一个相反的原则，即为私人目的复制作品的行为并不一定合法，应采取一切必要手段恢复版权人对其作品商业价值的控制。
第三，合理使用仅仅是面对侵权指控时的消极抗辩权，而不是社会公众享有的积极权利。版权法在赋予作者专有权时明确列举权利限制，合理使用四因素只不过是使用人面临侵权指控时的一种抗辩但绝非使用人享有的权利。对于受版权保护的材料并不存在一种绝对的公众获得权。
四
再看反映作品使用者利益的“合理使用论”。这种观点认为，大多数私人复制都只是基于有限目的偶尔为之，这种复制不会取代商业性复制件的销售，因而属于合理使用。其理由可概括如下：
第一，美国最高法院的态度。美国最高法院在1984年索尼案的判决中明确指出，应推定非商业性私人复制行为属于合理使用。“不必为了保护对作者的创作激励而禁止对作品潜在市场或价值没有明显影响的私人复制行为，对这种非商业性使用作品行为的禁止只会阻碍人们获得作品的思想，而不会带来任何收益。”[6]
第二，市场失灵理论。也就是说，从许可私人复制所获得的收入很可能要低于为达成这类许可协议所付出的交易成本，因此不如将这类复制行为认定为合理使用。事实上，许多为私人目的复制作品的行为要么没有明显的经济上的重要性，要么由于一些特殊的原因如便利研究工作而被认定为正当。即使在私人复制具有明显的经济上的意义而且不存在特别的理由使其正当化，阻止私人复制的成本也可能大到不具备经济上的合理性。
第三，私人复制的对象大多属于人们合法购买的作品。例如，将CD上的音乐复制成录音带以便在开车时播放。消费者一般都认为购买作品复制件所支付的价格隐含着版权人的默许，即版权人知道或者理解有些消费者可能会为了私人目的复制这些作品。针对这类私人复制者的诉讼可能会同时降低那些消费者及其同情者的购买意愿，将这类官司公之于众无疑是公共关系的一场噩梦。
第四，版权人无权干涉发生在私人领域的复制行为。要建立起一套版权执行制度，将版权之手伸向人们的家庭范围之内并要求人们出示其所拥有的包括作品在内的所有信息的收据或者许可证，这需要巨大的社会成本。而且，版权效力向私人领域的延伸与公共政策所代表的利益相冲突，这些利益在历史上对信息政策诸如言论自由、保护隐私、竞争政策和百家争鸣都产生了重要影响。 [7]这样，版权人只能放弃对私人复制的控制，这也许生活在自由社会所不得不支付的代价。
第五，合理使用不仅是一种消极抗辩，更是社会公众享有的一种积极权利。也就是说，一旦版权人将其作品在公众中传播，对该作品的合理使用就成为公众享有的一种“权利”。版权法只是授予版权人在有限时间内的有限权利，而将所有其他权利包括合理使用的权利都保留给公众，这已成为版权保护史上一脉相承的传统。例如，美国第九巡回上诉法院判决Accolade公司出于兼容目的解构Sega公司软件代码的行为属于合理使用行为，[8] 此后，为达到兼容效果而解构他人软件就成为一种权利。而在另外一个案例中，美国最高法院指出，如果版权法要实现其促进知识进步的宪法目标，就必须为合理使用留出合适的空间。 [9]因此，一些学者坚持认为，合理使用是公众享有的一种如此强有力的权利，以至于可以根本不考虑旨在排除合理使用的合同条款或者技术保护措施的限制。
五
关于私人复制合法性的争论由来已久，但只有当作品表现为数字形式、作品的质量不会因复制而受损并能够通过网络广泛传播时，毫无约束的私人复制带给版权人的风险才特别引人注目。而使得这一问题复杂化或者难下定论的原因主要在于：
首先，版权法在私人复制定性问题上态度暧昧。世界各国版权法都给予特定的私人复制行为以豁免，美国版权法也是如此，例如，根据该法的规定，受版权保护的计算机程序复制品的合法所有人有权制作该软件的备份。但一般来说，私人复制行为的合法性还是要根据合理使用制度及其四因素来认定。前述索尼案表明，法院应推定非商业性私人复制行为属于合理使用，只有在证明私人复制有损害版权人利益的极大可能性时，该推定才能被推翻。索尼案就合理使用所作的判决仅仅涉及为改变收看电视节目的时间而进行的录制活动，但没有提及为建立图书馆而录制节目的合法性，更不用说就该问题作出判决，尽管本案所涉及的由索尼公司制造的Betamax 磁带录像系统明显具备上述功能。考虑到该判决紧紧围绕为改变收看时间而进行的录制行为的合理性，对大多数法院在今后类似案件中将如何认定用这种方式建立数字作品图书馆的性质，远不能作出明确预期。
尽管如此，对人们行为方式的调查表明，一般公众对私人复制的态度与最高法院上述判决所表明的一般态度而不是确切的判决内容相类似。白皮书对索尼案则作了如下解释：家庭录制电视节目的行为之所以属于合理使用，是因为版权人还没有设计出合适的许可使用方案对私人复制行为收费。尽管最高法院的判词中没有只言片语可以为白皮书的这种解释提供直接支持，但随后判例法的发展表明，法院在认定某些出于教育和科研目的的复制行为是否超出了合理使用的范围时还是将能否得到许可证作为考虑的因素。其间，因特网和相关技术的发展又便利了私人复制并提高了对这种复制的需求，所有这些都将影响版权法的未来走向。
其次，私人复制形形色色。现实生活中，私人复制形形色色：在构成侵权与不构成侵权的两个极端之间尚存在各种处于中间状态的复制行为。比如，从朋友处“借来”软件磁盘直接将软件下载到自己计算机硬盘上而不向软件版权人支付对价，就属于明显的侵权行为。这一行为发生在家庭范围之内，产生的复制件也没有进入市场与该软件的开发者相竞争，从上述意义上讲，这种行为属于非商业性私人复制行为。但考虑到这种行为将减少该软件市场销售额，损害版权人的利益，复制者很难提出合理使用的抗辩。这种情形就表明存在损害版权人市场利益的极大可能性，足以推翻索尼案所确立的合理使用推定。
而至少在大多数公众的眼光看来，以下行为属于处于中间状态的行为，利用自己掏钱购置的音乐CD复制一盒录音磁带以便在开车或步行回家的路上欣赏。美国联邦上诉法院认为像这种改变欣赏音乐作品地点的做法与索尼案改变收视时间的做法一样都属于合理使用的范围。而以下行为无疑更靠近私人复制中非侵权性复制一端：复印一份自己喜爱的卡通或者诗歌与朋友分享或者张贴在办公室的墙壁上。
在学术研究中，也会出现各种各样的所谓私人复制行为。这些行为中，有些更接近合理使用，而另外一些可能根本就不属于合理使用，即使复制者有合理使用的真诚确信。出于学术目的的私人复制包括：抄写、摘录书本或文章的一部分，复印作品的一部分，剪贴作品电子版的一部分，复制自己的文章以便保存（如果复制者已将该文章的版权转让给了出版商，这种行为也有侵权的可能），将自己作品的复制件寄送给批评家供其评论之用，复制所购买的杂志上的某一篇文章以便将该复制件带到实验室使用并避免杂志受到污损，复制一份作品与共事的来自另一个研究机构的同事共享，为无力购买杂志的研究生复制一件作品，利用从图书馆借来的杂志进行复制，将某一领域的资料收集起来著作研究档案，等等。学术界普遍认为上述复制行为都属于合理使用。而版权人则认为其中至少有一部分超出了合理使用的范围之外。
最后，私人复制的边界模糊不清。也就是说，何谓私人使用？其边界本身就模糊不清。在特定的复制环境下，所谓“私”究竟意味着什么？而与“私”字并列使用的“非商业性”又是什么含义呢？没有人能够作出准确界定。事实上，“商业性”或者“经营性”一直是商法中的一个主要概念，但不管是以商主体为基础还是以商行为为前提的商法理论都未能对该概念作出确凿无疑的界定，更不用说版权理论了。
六
行文至此，笔者仍然不能得出一言以蔽之似的结论。笼统地宣称私人复制属于合理使用或者侵权行为都未免过于武断，因此，在司法实践中，只能根据私人复制的具体情形进行个案认定。由于私人复制属于合理使用的观点在社会公众心目中过于根深蒂固，这就要求我们加强版权教育以提高公众的版权保护意识，使人们认识到尊重版权不仅有利于版权人而且惠及全社会。只要社会公众开始考虑其所进行的复制行为是否合法，就已经算得上一种进步。 [10]
总之，属于合理使用还是侵权行为？私人复制依然是摆在版权学者面前的一个哈姆雷特似的问题。
注释：
[1]See The Digital Dilemma: Intellectual Property in the Information Age, the National Academy Press 2000.
[2]朱莉*科恩等：《全球信息化经济中的版权法》，中信出版社2003年版，第329页。
[3]吴汉东著：《著作权合理使用制度研究》，中国政法大学出版社1996年版，第63页。
[4]See Jessica Litman, Digital Copyright, Prometheus Books, 2001, P177.
[5]Jonathan H. Blavin, Digital Copyright, Harvard Journal of Law & Technology, Volume 14, Number 2 Spring 2001.
[6]Sony Corp. of America v. Universal City Studios, Inc, 464 U. S. 417(1984)
[7]Jessica Litman, Digital Copyright, Prometheus Books, 2001, P30.
[8]Sega v. Accolate, 977F.2d 1510(9th Cir. 1992).
[9]Campbell v. Acuff-Rose 114 S. Ct. 1164(1994).
[10]The Digital Dilemma: Intellectual Property in the Information Age, the National Academy Press 2000, P136.