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梅术文:实施知识产权战略的正当性之维
2010-5-4
摘要:  在实施国家知识产权战略进程中,思考知识产权战略的正当性具有重要的理论价值。在以物权、债权、人身权、知识产权等权利束构筑而起的现代私权体系中,唯独出现知识产权战略化的需求,这不能不引起理论的沉思。知识产权战略框架的提出是对传统私权范畴的超越。作为公共政策选择的结果,知识产权战略以其评判性和规律性特质,彰显了知识产权对经济增长、自主创新、政治文明和文化理念的特定影响和特殊关联。
关键词:知识产权战略;国家知识产权战略;正当性
 
 
    知识产权战略是战略主体为实现自身总体目标、取得竞争优势、谋求最佳绩效,通过规划、执行和评估一系列战略措施以推进与己相关的知识产权工作,发挥知识产权管理、创造、保护和运用中的正效应,遏制其负效应的总体性、根本性和规律性的策略和手段。知识产权战略框架的提出表明战略主体对知识产权所促导的本国利益、本土利益、本区域利益、本企业利益和本行业利益的特别关注,并在一定程度超越了该种权利个人本位的狭窄视野,从而将其置放在更高的层面予以理解和运用。与其他私权比较,之所以会提出知识产权战略而不是“物权战略”、“债权战略”,正在于知识产权具有超越私人本位的全局性和根本性视野,它在促进经济繁荣、文化发展、科技进步等各方面既有正效应,亦有负效应,已经成为影响国家整体目标和企业经营目标实现的“社会问题”,因而才会出现战略考量的需求。2008年4月9日,国务院审议并原则通过《国家知识产权战略纲要》,这是贯彻科学发展观、建设创新型国家、促进社会和谐的要求。在我国实施国家知识产权战略的重要时期,对于识产权战略的理论正当性做出相应的梳理和澄明,相信对于国家知识产权战略的实施将取到理论护航的功用。
   简言之,知识产权战略概念框架的提出不是学术上的玄想,它更需要理论上的证成。知识产权战略具有理论的正当性,该正当性蕴藏在两个理论维度之中:其一,知识产权战略的评判性。也就是说,战略决策建基于知识产权与经济增长、自主创新、政治文明和文化理念的特定关联之上,它是对知识产权正面效益的张扬及其负面效应的遏制。其二,知识产权战略的规律性。只有从理论上挖掘出蕴藏在战略选择中的规律性元素,才能确保发挥该战略的主观能动性,并促使其不至于流为形式。由此观之,证明知识产权战略的理论正当性不仅具有必要性而且具有可能性。本文将以知识产权战略正当性证成为线索展开探讨,同时将规律性思考融贯其间。
 
 
    一、知识产权战略与经济增长的关联性及其阶段性

 
    (一)知识产权与经济增长的“正相关”
    知识经济时代的到来,加快了经济全球化与贸易一体化的前进速度,由此使知识产权在经济社会发展中的地位得以提升。现任世界知识产权组织总干事Kamil Idris认为,知识产权是经济发展的强有力武器。[1]具言之,知识产权在本质上是一种财产权法律制度,其内在规定性与经济增长相互契合。知识产权制度的基本特质是要在一定期间授予创新者以垄断利益,从而激发他们将智力、知识、资金和时间不断投入到创新活动中去。在科技、经济、法律的协调发展体系中,经济处于中轴的地位,科技与法律为之进行曲线偏向摆动。[2]其中,科技进步是经济增长的动力机制,法制建设则是经济增长的保障机制。一方面,保护知识产权实质上就是尊重、承认、保护他人的智力劳动成果,使得智力成果转化为商品成为可能;另一方面,知识产权保护鼓励高质量产品的生产和优质服务的提供,维护公平有序合理的竞争秩序,推动经济增长。
    不仅如此,知识产权贸易还逐渐成为国内外贸易的重要组成部分,由此拉动了国内经济增长。知识产权并非仅仅局限为静态权利,权利主体只有在市场中进行知识产权产业化才能实现其本身的利益和价值。在国内外贸易领域,知识产权不仅构成有形财产贸易和技术贸易的重要信誉保障,而且基于知识产权许可和转让的直接贸易形态也逐渐兴起,并且在经济增长中的贡献比越来越大。同时,知识产权保护有助于吸引投资,尤其是吸收外资。国际投资理论专家邓宁(Dunning)在20世纪70年代末提出了国际生产折衷论,指出企业从事对外直接投资需要具备三种优势,即所有权优势、区位优势和内部化优势。[3]根据这一理论,东道国加强知识产权保护力度能增加跨国企业的所有权优势和区位优势,进而降低其内部化优势,从而会促进外国直接投资的增长和技术转移的增加。Mansfield进一步指出,强有力的知识产权保护能够鼓励投资者建立制造型企业而非简单的加工装配厂。反之,如果当地的知识产权保护不力,外商将倾向于设立销售型子公司,而不是设立本地生产企业。[4]由此可见,加强知识产权保护可以改变外资进入的方式,有利于提高利用外资的质量、优化产业结构,有利于改变投资方向、促进技术转移和扩散,实质性地促进了本国产业效率的提高。
    学者进一步论及,知识产权虽然是一种垄断性权利,但是并不会产生垄断性后果。也就是说,权利人享有对其智力成果的专有权利不会影响到正常的竞争秩序的实现。[5]这是因为: (1)知识产权制度中存有利益平衡的机制,它有助于实现权利人利益和社会公众利益、传播者利益以及消费者利益的平衡。(2)现在大多数国家的市场均是在国际范围内开放,技术优势和垄断优势均是相对的,其所产生的限制竞争几率在以世界市场为分母时就会显得很小。同时,现代科学技术进步飞速发展,试图坐享某一件技术成果的垄断利益是明显的浅见,也必将被市场所淘汰。(3)消费者选择的机会和选择的世故性决定了他们不会购买价格过高的知识产品,垄断高价只会失去消费者,所以不应担心生产者或销售者试图利用其知识产权制造垄断性价格。

  
    (二)知识产权与经济增长的“负相关”

  尽管不少的研究者津津乐道于知识产权给经济增长所带来的瞩目实绩,但是在历史的长河中,置疑“知识产权带来经济增长”的论调一直未曾停歇。一些学者关注知识产权带来经济增长时的负面结果,一些学者则从知识产权促进经济增长后的分配正义和终极目的等方面进行了批判。主要理由有:
    1、知识产权与经济垄断。为获得巨额垄断利润,拥有绝对知识产权优势的公司会凭借技术优势、品牌优势和规模经济优势构筑较高的行业壁垒,实行排他性经营,在一定程度上出现了限制竞争的趋势。知识产权将成为知识经济时代占主导地位的权利形态,知识霸权也将成为知识经济时代占主导地位的垄断形态。[6](P325-327)权利人或被许可人在没有竞争者时凭借知识产权牟取暴利,在出现可能竞争者时低价倾销或者以其他种种手段扼杀竞争者,相互之间还通过卡特尔协议横向限制竞争谋求垄断化。此外,权利人或被许可人有条件针对不同客户实行价格歧视,通过纵向限制竞争,限定批发商、零售商有关知识产权产品的销售价格、销售地域或销售数量,通过合同条款限制受让方在合同标的技术基础上进行研究开发或限制受让方从其他渠道吸收技术,限制受让方的产品产量、产品价格、销售价格、销售区域,等等。
    2、知识产权与经济霸权。过强的知识产权保护降低了技术垄断者的研发积极性,同时使发展中国家技术和经济发展的自主性降低。发展中国家技术发展的模式一般是:模仿-吸收-改进-创新,而当国际知识产权保护制度要求发展中国家采用最低标准的知识产权保护时,发展中国家将不得不加强对外国技术的知识产权保护。在这种情况下,模仿将变得异常艰难,从而限制了发展中国家企业利用研发的溢出效应进行技术学习的方式,使发展中国家丧失对技术模仿和吸收的主动权。由于技术模仿比例的下降,最终将降低发明的全球化技术转移率。可以说,知识产权制度在某种程度上加剧了南北差距,导致整个世界在技术和经济上将长期保持两极分化的态势。
    3、知识产权即便促进了经济增长,其后果也并非就是社会整体利益的增进和人文目标的实现。[7] (1)知识产权制度在促进经济增长的同时,是否要注重到可持续发展的生态问题。的确,知识产权制度在促进经济增长方面功不可没。但是,如果经济增长本身亦可能不正当怎么办?可持续发展的基本原则是,当代人在满足自己需要的同时,应当为其下一代留下至少不少于从上一代人那里继承下来的自然或人造的遗产。然而知识产权只是通过保护强势者的知识利益来促进知识的生产,但是对于其最终的知识利益分配状态缺乏应有的前瞻,制约了社会大众、不同民族以及子孙后代分享由此带来的经济发展成果。(2)知识产权制度在促进经济增长的同时,是否真正促进了人们生活水平的提升。如果知识产权制度激励下的经济增长所伴随的是更为严重的利益垄断,抑或是刺激了人们追求更多物质利益的虚假需要,而非让人类本身收获自尊、自爱、宁静和享受,那么制度的设计就脱离了其本应具有的人性化、人本化目标。
 
    (三)知识产权战略的正当性之一:与经济增长的关联性及其阶段性
   
    由此可见,知识产权与经济增长之间具有复杂的关联性,进而很难通过直线型的模型进行简单描述。正是在此意义上,需要从宏观战略的层面规划运用知识产权制度工具以促进经济增长的指导思想、基本措施和具体途径。换言之,知识产权战略在与经济增长的互动中有两个方面的主要功能:第一,发挥其正面的制度功能,促进国家、企业和产业的经济增长;第二,发挥其评判的功能,剔除或弱化知识产权可能对经济增长产生的阻碍,按照经济发展的阶段和经济增长的规律,确认阶段性的知识产权政策。
 
 
    二、知识产权战略与自主创新的同步性及其综合性
 
    (一)知识产权与自主创新的正效应
    自主创新包括文化创新、技术创新、思想创新和制度创新等多个层面。知识产权对自主创新的影响是知识产权制度发挥在经济增长中协调作用的中介和桥梁,其间,版权制度与文化创新、专利制度和技术创新的关联尤为密切。
    从根本上看,拥有自主知识产权是持续创新的主要保障。如果说创新是利润的源泉,那么相应地,知识产权便构成了新经济的核心和基础,它已成为各国尤其是创新型国家推动自主创新的基本法律制度和重要政策手段。无论是理论界还是实务界,对知识产权促进自主创新的“正效应”抱有一以贯之的学术自信。概而言之,学者一般认为知识产权在实现自主创新方面有三个主要的功能: [8]第一,整合功能。当今时代,自主创新不仅需要巨大的资金投入,而且更需要团队的通力协作,公民个人、企事业单位或者科研院所等自主创新者要借助知识产权保护机制形成利益分享格局,使各自的利益得到保护,确保自主创新活动能够顺利进行。第二,激励功能。知识产权制度给天才之火添加利益的柴薪,从根本上调动科技人员从事发明创造的积极性,成为自主创新的有效激励机制。知识产权保护意味着自主创新成果进入市场后,禁止假冒产品与之竞争,意味着可以通过执法机制威慑各种违法犯罪行为,以保障他们的投入可以通过应用、实施或者产业化得到回报。这样,创新者也才有可能进一步提高质量、改进服务,并将更多的时间和资源投向新的技术研发,从而形成良性循环的互动环境。此外,知识产权保护还激励了自主创新成果产业化,推动形成一批以专利技术和知名品牌为支柱的新兴产业。[9]第三,保障功能。知识产权制度贯穿创新的全过程:技术开发的前期准备和具体实施离不开识产权保护,自主创新成果的转化或者产业化离不开知识产权保护,引进技术人才、实施技术转移以及营造良好的投资环境也需要知识产权保护。所以如果没有知识产权保护,公民个人、企事业单位或者科研院所的创造热情就会被遏制,投资和技术引进也会受到影响,从而导致国家利益、社会利益和个人利益都会遭受直接或者间接的损害。
 
    (二)知识产权与自主创新的负效应
    虽然知识产权与自主创新相伴相随,但是也有不少学者通过理论或实证地研究发现,知识产权在促进创新方面亦存有局限性。特别是知识经济下创新进程因知识重要性的凸现而产生了新的变化曲线。[10]而这导致有学者相信,“知识产权促进技术进步只在18世纪才能成立,因为当时的技术发展非常缓慢,因此需要给予适当刺激。然而,到了21世纪的今天,科学技术的发展迅猛异常,其进一步的发展就不需要采用这种严格限制性的措施来激励了。恰恰相反,现在知识产权制度给科学技术的进步与发展产生消极负面效应,减缓了知识创新与科技进步的速度。”[11]虽然这样的论述未免过于片面,但它至少表明科学技术的固有发展已经在某种意义上改变了知识产权促进创新的认知逻辑。
    1、创新的主体发生变化,“合作”与“竞争”共同构成创新的动力。知识经济时代,通过市场竞争实现创新的同时,它还依赖于企业与其他企业、公共研究机构、销售者、服务者和客户等利害关系人的合作。但是知识产权的权利本质意味着其限制了知识的共享和信息的自由流动。正如诺贝尔经济学奖得主施蒂格利茨指出:“专利制让药品研发‘嫌贫爱富’,专利制度最根本的问题是限制知识的使用,为知识的共享带来额外成本,所以限制知识的使用只会导致效率低下。”[12]因此,创新是合作与知识共享的结果,它不仅仅是出自生产或服务领域的直接性探索,这样一来,知识权利化反而成为知识分享的障碍。
    2、创新的表现领域日益宽广,创新的进程加快,知识产权在促进创新方面的积极作用受到限制。当今时代,生物技术领域、文化遗产、软件和服务方法等领域的变革均可能会带来新一轮的创新热潮。与此同时,技术更新速度更加迅捷,专利保护、软件保护和版权保护的期限对于这样的技术创造是无意义的或者意义不大,即使有局部意义但可能阻碍知识整体的进一步创造。这样的创新所带来的效益并不是因为他们所追求垄断权利产生的,创新的针对性反而是其生命所在。实际上,研究也早已表明,知识产权只是在促进诸如医药、化工等行业的自主创新方面才具有显著优势,在其他行业的作用并不是那么立竿见影。
    3、创新的产权激励的替代物,包括秘密、市场领先、技术复杂性和互补资产的控制等,将影响知识产权制度对创新的润泽和激励。从历史上看,科技奖励制度与知识产权制度均曾成为促进创新的政策工具,在肯定知识产权所具有的潜在激励能力的同时,奖励制度的作用也不可替代。除此之外,研究还发现,“市场本身已经提供了足够精确的激励机制。诸如‘声名利益’、‘模仿时滞’、‘向下移动’的学习曲线等天然利益更为重要”。[13]最具反证力的是,大量的非物质文化遗产既不是在有了知识产权保护之后出现的,更不是为了获得某种利益才创作出来的,而是一个民族或者社区的人民智慧、精神和信仰等基于特定的人文背景和地缘结构,在特定时期经过无数传承人创作积淀而成。
    4、知识产权对自主创新带来负面影响,特别是它可能影响基础领域的创新。基础领域的创新往往需要“十年磨一剑”。功利性的知识产权制度不仅无法激励更多的基础研究创新,而且实际上它并不能保护基础领域的研究成果,也不能推动创造出更多、更有影响的重大发明和发现。相反,由于知识产权的导引和暗示,创新者往往寻求在应用领域的突破和创新,并将大量的研发人才和资金吸引到了该领域。例如,在药品行业,公司要追求利润,就把研发资金放在能让他们赚钱的药品上,不管其对社会的相对价值有多少。与此形成对应的是,那些能够真正改变人类命运的药品研发却无人问津。
    5、网络技术在一定程度改变了创新的路径,影响到知识产权的正面效益的发挥。网络让知识的创造成为互动、双向、动态的进程,知识的创造主体通过网络联系在一起,从而成为知识工作者。如果知识产权制度的理念还停留在保护个别劳动者的私人财富的层面上,利用网络创新就可能受阻。这正如因特网的创始人Tim BernerLee所述,“不论是顺应自由市场的要求,还是遵从人文主义的理想,我们都感到管制是一个错误的理念。……从哲学上讲,如果网络是一个共享资源,它就必须得到无限的发展。从技术的角度看,如果存在着任何一个集中管理的点,那它很快就会成为阻碍网络发展的瓶颈,网络的发展壮大将永无可能,不受管制对网络来说是十分重要的。”[14] (P24)当前网络环境下资源共享受到限制,“数字鸿沟”被人为扩大,就与网络版权的强势影响有着密切的关联。
    6、知识产权在促进技术、文化进步的同时,带来智力资源分配的诸多不均衡。就专利权而言,技术进步在专利制度的维护下会助长收入不均。美联储主席伯南克认为,因特网等新技术对高技能工作者生产率的提高幅度大于对低技能工作者的提高幅度。与全球化相比,科技应该对收入分配失衡负更大的责任。[15]除此之外,大量的数据还表明,“美国的专利制度在提供刺激因素,促进更多、更伟大的发明方面,一直是极为成功的。在那些专利制度不那么发达、不那么完善的国家中,可获专利之发明的产生数量似乎也远不如美国那么多。”[16] (导论P9-11)这就说明,在技术发展程度不同的国家,知识产权促进创新的功能并非等同。
 
    (三)知识产权战略的正当性之二:与自主创新的同步性及其综合性
    综观以上分析,知识产权与自主创新是相伴而生的。知识产权是权利人对创新成果所享有的民事权利,它既是科学技术发展到一定程度的制度创新产物,也是进行自主创新的必要制度激励和政策保障。但仅仅认识到这一点,还不足以使其上升到战略选择的高度。正是由于随着科学技术的进一步发展,导致创新的制约因素和动力机制发生了诸多变化,进而导致知识产权促进自主创新成为一个需要结合创新主体实际情况进行评判的政策工具时,知识产权战略才得以出现。所以,战略主体才需要根据自身的战略目标,选择适合开展自主创新的知识产权政策,确立相应的战略措施,挖掘知识产权促进创新的合理性元素,促成自主创新的实现。
 
 
    三、知识产权战略与政治文明的互动性及其回应性
 
    (一)知识产权与政治文明的互动
    知识产权是政治文明进程中的产物,它不仅需要“民主、自由、平等”等政治思想的浇灌,而且对政治体制和社会机制提出了许多基本的要求。众所周知,知识产权制度产生于西域而不是东方,著名的“李约瑟之谜”所追问的也正是政治体制在知识产权产生和发展进程中的制度影响。虽然知识产权萌芽于封建社会末期,并一度是作为行会或者皇族的垄断控制权而存在。但是,知识产权最终成为创作者的私人权利,还是得益于自由资本主义时期的新政治文明的萌生。在17世纪中叶英国资产阶级革命的过程中,从霍布斯、米尔顿到洛克等思想家、政治家,都主张主权在民,倡导平等自由,强调私有财产的不可侵犯性。特别是洛克的著作阐明了资产阶级关于财产和政权的原则,概括了英国资产阶级与新贵族在17世纪关于财产与政权的争议。以洛克为代表的英国资产阶级为代表的18世纪欧洲启蒙运动,欧洲各资产阶级民族国家制定自己的法律包括知识产权制度做出了重要的政治思想准备。[17] (P3)可见,知识产权从一开始就与民族、人权和发展等基本的政治命题相互勾连,并成为其间的重要制度实践。不仅如此,知识产权作为民主国家的重要政策工具,它为政治体制建设提出了许多适合自身成长的新要求,包括: (1)保障人权尤其是创造者财产权利和精神权利的法律机制和运作体制; (2)在将创造者利益上升为国家所保障的基本利益时的利益考量和平衡机制; (3)
将知识产权作为国家发展工具的政策选择机制; (4)在国际政治和经济环境中运行知识产权制度的可行性国际体制。上述政治需求逐渐在人类政治文明进程中不断得到满足,并且不断得到完善,以至于知识产权逐渐成为了文明国家当然的和必然的法律制度。
    与此同时,知识产权还被认为对政治文明的发展具有积极的能动作用。首先,知识产权制度所要维护的利益主体从出版商、行会转向到代表先进生产力的科技工作者以及文化工作者,推动了稳固的知识分子阶层的生成。权利人以知识产权制度为武器,不仅实现了自身的私人财产权益,而且通过权利形成利益共同体,在知识产权政策制定中发出符合社会前进方向的呼声,从而推动了人类文明进程。其次,知识产权权利人和相关人构成市民社会的重要力量,制约了政治国家的权力统治,是新型民主政体运作的重要制度之一。诚如版权专家NeiLNetanel所述,版权法对于培育健康的、参与性的和多元的公民社会具有两大功能:其一是生产功能,版权激励人们就一系列广泛的政治、社会和审美问题创造性地表达其想法,从而为民主文化和公民集会提供讨论基础。其二是结构性的功能,版权为那些创造性的交流活动提供支持,使其不必依赖于国家的补助、精英的赞助和各级文化机构。[18](P39)再次,知识产权是人权的重要组成部分,维护知识产权就是旨在保障人权。换言之,知识产权拓宽了财产权的范畴,为保护创作者、发明人的财产利益和精神利益提供制度依据。最后,知识产权在国际民主政治中发挥作用。特别是为克服知识产权地域性不足而建构起来的国际知识产权制度,不仅有效促进了发达国家之间的文明思想和技术成果的交流,而且通过知识产权的技术溢出和文化扩散效应,后起国家“可以利用时机,从那些花费了先期工业化国家多年时间才开发研制出来的技术中迅速获益”[19] (P63-64),推动了世界范围的技术进步和政治文明进程。
 
    (二)知识产权与政治文明的冲突
    虽然知识产权与政治文明可以在良性互动中各取所需,然而毋庸忽视的还包括其可能存在的冲突与矛盾。特别是随着知识产权重要性日益凸现所伴生的制度异化现象,导致其悖离了当初的制度设计初衷,从而与政治文明的紧张关系加剧。在当前国际知识产权总背景下,这样的冲突具体表现在以下方面:
    1、知识产权与其他基本公民权利存有冲突。现有知识产权制度对作为表现自由所涉及的信息过分强调专有权利,会在一定程度阻碍公民的表现自由;信息数据库权利的扩张可能会造成与公民隐私权保护之间的冲突;过分强调药品专利权会对公众健康权的保护形成威胁。通过赋予制药公司对某种药品的垄断权,专利制度常常使很多没有医疗保险的穷人无力购买药品。在第三世界,对那些只买得起普通药品、买不起新药的穷人来说,这或许就是生与死的问题。
    2、现有的知识产权制度使广大发展中国家不能很好地实现自身的发展权。在国际贸易中,许多国家特别是发达国家通过制定与贸易有关的知识产权法律法规和标准,遏制其他国家产品出口,集中表现在价格标准所形成的反倾销壁垒、技术标准与技术专利所形成的技术壁垒、环保标准与产品质量标准所形成的绿色壁垒等非关税壁垒上。[20]由于知识产权成为新的贸易壁垒,导致知识产权在国际范围成为政治矛盾与冲突的重要原因。
    3、现行的知识产权制度建立在独创性或创造性要求的基础之上,偏重对于“创新性”知识产品的保护,而相对忽视了对作为创新智力源泉的传统资源的保护。这导致他人未经许可,获得并利用社区的传统资源完成新的发明可以获取知识产权,但是持有这些传统资源的社区却没有任何利益分享的途径,甚至限制原持有者的使用,造成当地社区和其所在国家的资源流失。
    4、现行知识产权制度与政治利益分配的矛盾和冲突日益增加。一方面,知识产权政策有偏离对于作者、研究者和技术人员利益进行保护的轨道,而成为少数跨国公司、利益巨头和精英获取超额利益的工具;另一方面。知识产权忽略了少数人群体,包括妇女儿童、穷人、残疾人、肤色和语言上的少数族裔、农民、土著居民等的利益。
 
    (三)知识产权战略的正当性之三:与政治文明的互动性及其回应性
    由此可见,知识产权与政治文明具有良性互动的一面,但是同时也会出现矛盾和冲突。无论是扬利还是克弊,都不能离开战略的思维和判断。换言之,知识产权战略之所以能够存在,亦在于它能够有效地评判知识产权与政治文明相互关系,回应其间所存在的利弊问题和故障环节,从而使得知识产权真正成为政治文明的推动力量和组成部分。
 
 
    四、知识产权战略与文化理念的同构性及其时代性
    (一)知识产权文化
    文化有广义、中义和狭义之分。广义的文化观将文化定义为人类创造的物质财富和精神财富的总和;中义的文化观注重的是人类创造的精神财富,剔除了物质文化作为文化的构成成分和要素;狭义的文化观即“观念的文化”,这种文化观认为文化就是社会的意识形态或观念形态。笔者此处采狭义文化观界定下的知识产权文化定义,认为其是“集中有关知识产权的法律意识、价值观念、心理结构、行为模式、学术思想等要素的有机整体。”[21]知识产权文化主要有两部分构成:其一,支持知识产权 一流信息监控拦截系统