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王莲峰:我国商业标识立法体系的模式选择
基于我国《商标法》第三次修改的思考
2010-6-4
摘要:现代社会商业标识立法体系的模式可分为知识产权法典模式、商业标识法模式、商标法模式、商标法基础上的扩充模式、商标法与反不正当竞争法融合体模式。我国商业标识立法体系的模式,应基于中国立法的现实基础和目标取向进行选择,以主导式法律模式为我国商业标识立法体系的法律模式。我国应以《商标法》第三次修改为契机,在现行《商标法》基础上整合成《商标和其他标识法》,以此作为我国商业标识立法体系的主导式法律。
关键词:商业标识 立法体系 模式选择 商标法修改
     目前我国《商标法》的第三次修改已进入关键时期。《商标法》的前两次修改,主要是从商标和《商标法》本身去考虑问题,难免有其局限性。现行《商标法》仅关注对注册商标的保护,但随着经济的发展,商业标识族群中,除商标之外的如商号、商业外观、地理标记、域名等其他商业标识的财产价值日益凸显。但与其他商业标识相对应的法律规范,要么立法效力低、要么立法呈现空白,使得现有的商业标识立法不能对这些商业标识提供有力的保护。为从根本上改变这种立法局面,笔者认为应将我国《商标法》的修改置于商业标识立法体系的整体背景下进行考虑,提升商业标识立法理念。
 
  一、国外商业标识立法体系的模式类型及评析
    笔者在考察了相关国家商业标识立法体系模式的基础上,首次总结并提炼出了当代社会商业标识立法体系模式的几种类型,即知识产权法典模式、商业标识法模式、商标法模式、商标法基础上的扩充模式、商标法与反不正当竞争法融合体模式。
    (一)知识产权法典模式
    知识产权法典模式,是指将各种商业标识和其他知识产权融于一部《知识产权法典》中予以系统保护的立法模式。这种模式又可分为知识产权法典汇编模式和知识产权法典编簒模式两种。实行知识产权法典汇编模式的代表国家是法国和菲律宾。在这两国法典中,明确规定了商业标识的保护对象和具体内容。但这两部法典只是将与知识产权有关的单行立法汇编整理成统一的知识产权法典,是一个相对松散的集合体。如1992年《法国知识产权法典》,就是按照著作权、专利权、商标权等主题,将当时23个与知识产权有关的单行立法汇编整理而成的。〔1〕毋庸讳言,法的汇编可以使法集中化、系统化,便于查阅和引用。但这种汇编式的立法结构可能欠缺整体的逻辑性和体系性。各部门法在体例上仍然保持相互独立,有关执法程序的规定在行文上较为重复。〔2〕从法理上而言,法的编簒的主要任务是统一同类的有关规范性文件与法的规范,形成一个系统的整体,消除立法中的矛盾和混乱。〔3〕知识产权法典编簒就是对现有的知识产权法律规范进行整合,对其加以修改和完善,最终形成一部系统的统一的知识产权法典。关于法典化问题,萨维尼有过精辟的论述。他认为,一个完美的法典,必须是基于法律的真正基本原则而构成的有机体系,而该法律原则必是历经一段时间之后的产物。对于法律原则的全盘了解,是法典化不可或缺的前提。但当时的法律人,并未具备掌握真正法律原则的能力。〔4〕可见,制定一部体系完整、逻辑严谨的知识产权法典要求很高。目前世界范围内还没有真正意义上的知识产权法典。
    (二)商业标识法模式
    商业标识法模式,是指在商标之上探寻出一个上位概念———“商业标识”,并以其为基础颁布专门的商业标识法,统一调整商标、地理标志和其他标志,明确规定各种标志权的产生程序、相关权利人的权利和义务以及对侵权行为的救济等内容的立法保护模式。〔5〕采用这种模式的国家目前主要以德国为代表。德国1994年颁布的《商标和其他标志保护法》是迄今为止世界范围内首次对商业标识进行保护的一部最全面的法律,因而被学界称为“一部统一的标识保护法”。〔6〕德国的这一立法模式率先突破了商标法的框架,为世界各国商业标识立法树立了榜样。
    德国的这种立法模式不论在名称上、体系的构建和内容的安排上均有其独特之处,主要体现在六个方面。其一,法律名称的独创性。它首创了世界上独一无二的保护广义商业标识的法律名称:《商标和其他标志保护法》,较好地解决了单独命名《商标法》、《反不正当竞争法》无法全面和准确表达商业标识保护的含义和内容的问题。其二,保护范围的广泛性。保护对象除了商标、地理来源标志之外,又增加了商业标识,这是该法独具特色之处。关于商业标识的范围,该法第5条作了规定:商业标识包括企业标志和作品标题。企业标志的范围也很广泛,如名称、商号和特殊标志等。对作品标题的保护是该法的亮点,具体包括出版物、电影作品、音乐作品、戏剧作品或其他类似作品的名称或特殊标志。该法还规定上述商业标识与商标处于同等的法律地位。其三,和其他法律的协调性。该法为了协调和其他调整商业标识的法律的关系,规定“依照本法对商标、商业标识和地理产地标记的保护不排除其他法律对这些标记的保护;《商标和其他标识保护法》作为特别法优先适用”。〔7〕这种规定很好地处理了与其他法律的相互适用问题。其四,立法的技术性较高。该法将众多的商业标识融为一体,在充分考虑其共性的同时,又对集体商标、地理标志作了专门规定;同时较好地处理了商标和其他商业标识的冲突问题,显示其立法技术的高超性和对纷繁多样的商业标识的极强驾驭能力。其五,立法内容的先进性。该法不仅在命名和保护的范围上超前一步,而且与时俱进,吸纳了TRIPS协议的规定,增加了海关在进出口环节中予以保护的内容等。其六,采用单独立法模式,对商标和商业标识保护水平高;立法保护程度先进,不仅有民事保护程序,还规定了刑事程序规范等。
    (三)商标法模式
    商标法模式是指采用商标法的形式对商业标识进行保护。主要代表国家有美国和日本等。商标法模式保护商业标识有一定的优势,比如,可以降低立法成本,充分利用现有的法律资源等,但对全部商业标识进行法律调整,并不是商标法本身力所能及的。其一,商标法保护的多为注册商标,而现实中大量存在的具有商业价值的标识,因其构成要素不符合法律规定,多被排除在商标法之外,如地理标识和商业外观等。其二,根据商标法规定,商标权通过注册产生,专有权的使用是有期限的,期限届满要重新申请续展后才能继续享有该注册商标权。而现实中的一些商业标识其权利获得的途径并非是通过注册方式,如地理标识。其三,商标法中的商业标识包括商标、证明商标、集体商标和地理标识等。虽然这些商业标识有一定的共性,但并不能完全套用商标法的既有规则,如申请在先原则、注册原则、保护商标专用权原则等。虽然在商标法中规定了证明商标、集体商标和地理标识,但其规定都是宣示性的,没有可操作性,具体的法律规范仍需另外单独制定。〔8〕其四,以商标法的名义规范相关的商业标识,名不副实。以证明商标和集体商标为例,其要素和功能与商标的要素是完全不同的,但由于规范在商标法下,似乎就顺理成章地叫做“证明商标”和“集体商标”了,这种立法体例并不利于对两种商业标识的理解与运用。〔9〕其五,难以有效解决和其他商业标识的权利冲突问题。目前仅商标法中规定了权利冲突协调机制,但只是以商标为中心,没有充分考虑到其他商业标识的权利保护。而且通过《商标法》,也不可能完全照顾到其他商业标识的法律保护。但如果只是分别完善了各种商业标识的立法规制,在权利冲突的解决上仍然不能从根本上解决问题:一方面,由于部门利益的存在,难以消除各个商业标识在立法上的不协调;另一方面,分别立法要达到相互协调、相互呼应,在立法成本上显得过于高昂和浪费。
    (四)商标法基础上的扩充模式
    商标法基础上的扩充模式,是指在原有商标法的基础上,对保护的客体和范围进行增容和扩大,及时吸纳对经济生活产生重大影响的商业标识,并对其提供保护的立法模式,代表国家为俄罗斯。1992年9月23日俄罗斯联邦总统批准发布了《俄罗斯联邦商品商标、服务商标和商品原产地名称法》。这部立法保护的对象和范围正如其立法名称一样,具体包括:商品商标、服务商标、集体商标和原产地名称。在这部法律中,对商品商标、服务商标和原产地名称给与同样的保护,整部法律简洁易懂并呈现出结构清晰的逻辑美。
    商标法扩充模式的优势表现为:其一,立法相对成熟,其在原来商标法的基础上进行扩容,变化不大,人们容易接受;其二,法律具有一定灵活性,适应现实生活的变化,调整的范围进一步扩充;其三,相对于制定新法而言,立法成本较低;其四,由于有一定的社会基础,人们对原来的商标法比较熟悉,再学习的成本也较低。但采用这种模式保护的商业标识的对象范围有限,受其法律名称的制约,主要是商品商标、服务商标和原产地名称,不能涵盖其他的商业标识。
    (五)商标法与反不正当竞争法融合体模式
    商标法与反不正当竞争法融合体模式,是指在一部法律中将商标法和反不正当竞争法的内容结合起来,共同承担商业标识保护任务的立法模式,其典型代表国家为加拿大。加拿大于1985年制定了《商标及反不正当竞争法》,并于1995年进行了修改。该法的特点之一是在其中规定了对不正当竞争行为的规制,同时,针对商号与商标的保护问题,还规定了应考虑的因素。
    商标法和反不正当竞争法融合模式保护商业标识有其显著的特点。该立法模式既考虑到了保护商业标识权利人的利益,同时从维护市场公平竞争秩序角度,保护了正当竞争者的利益。这种立法模式较好地实现了商标法模式体现的“权利本位”和反不正当竞争法模式彰显的“社会本位”的两种立法价值观的统一。但该模式在立法的构成和协调上难度较大,毕竟反不正当竞争法带有公权的色彩,是一种事后的救济手段,如何在一部法中科学合理地协调它同带有私权属性的商业标识权之间的关系,需要进一步的探讨。
    对于上述立法体系模式的优劣,笔者不能妄下定论。但对商业标识立法体系模式类别的研究,有利于我国商业标识立法体系化模式的理性选择。
 
  二、我国商业标识立法体系模式的选择之考量
    (一)模式选择的现实基础
    1.现有商业标识立法体系的考虑。目前我国已拥有数量众多的调整商业标识的法律、行政法规、规章和司法解释。这些法律文件覆盖的领域宽泛,不仅有调整经济贸易领域中的标识,如商标、商号、地理标识等方面的法律规范,还有文化领域中的特殊标志,如奥林匹克标志、世界博览会标志等法律规范,同时还有调整网络空间标志如域名等的法律规范。
    但问题在于,上述法律规范效力层次不一,缺乏系统性和协调性,有些法律法规之间存在重叠和矛盾现象,整体立法技术也有待提高。既如此,可否把它们分类汇编在一起,形成蔚为壮观的商业标识法典呢?显然,这种汇编式的立法结构可能欠缺整体的逻辑性和体系性,各个调整商业标识的具体法律规范仍旧独立行事,“只是在各法之上戴了一顶‘商业标识法’的帽子而已,并不能达到法典编簒的目的,各商业标识间的权利冲突仍旧得不到圆满的解决,各商业标识的私权冲突规则仍旧得不到系统的建设”。〔10〕尽管这种汇编式的法典化模式有利于人们查阅和使用,但综合考察,其弊大于利,目前我国不宜采用。
    那么,是否可采用知识产权法典编簒式模式呢?就我国而言,随着我国民法典制定工作的开展,关于知识产权法典化的讨论也颇为激烈,相关研究成果不断涌现。与此同时,我国关于对商业标识的知识产权法典化保护的研究成果也较多。例如郑成思教授在其草拟的《中国民法典知识产权篇》框架第2条规定中认为“知识产权”应包括就下列各项内容所享有的权利:第一,文字、艺术、科学作品及其传播;第二,商标及其他有关商业标识,诸如地理名称、商号,乃至可注册的书刊和报纸名称,均可包括。在知识产权篇第六章反不正当竞争保护中的第2条规定:特别是针对下列客体所为的上款行为,构成不正当竞争:①注册或者未注册商标,商号或其他标识(包含知名商品特有名称);②商品外形;③商品或服务的外观特征;④知名人士的形象、名称或者知名的虚构形象或该形象的名称。〔11〕可见,郑成思教授所提到的商业标识的范围比较宽泛。曹新明教授在其专著《中国知识产权法典化研究》中,草拟了《中国知识产权法典》模拟稿,其中,第四编规定了商业标识权,具体内容包括:商标权;企业名称权;地理标志权和域名权。〔12〕这部《中国知识产权法》模拟稿对众多的商业标识有所选择并加以保护。
    笔者以为,目前通过知识产权法典模式保护商业标识还不可行。法典化是人类法律理性思维长期积淀的结果,它是一个漫长和艰苦的过程。基于对目前我国知识产权理论研究的成果、立法技术和法律实践等多方面考虑,通过知识产权法典模式保护商业标识只是一种理想或者是努力的方向。而商业标识法模式所要求的立法技术较高,要将众多的标识如商标、商号、地理标识、域名等融入一部商业标识法中统一调整,立法难度较大。如果采用商标法模式或商标法基础上的扩容模式,可以运用现有的法律资源,减少立法的投入;但却无法做到对全部商业标识的法律调整。
    2.正视执法和司法现状。在我国立法模式的选择上,不仅要考虑立法现状,还要正视我国的执法和司法现状。目前的状况是:一方面商业标识分布较广,门类众多,既有商标、商号、特有名称、又有原产地名称、特殊标记、域名等;另一方面这些标识又涉及到多个执法部门,比如各级工商行政管理机关、国家质检总局、海关、信息产业部等,这些机关既是相关商业标识具体规章和意见的制定者,又是执行者。由于政出多门,商业标识立法缺乏科学化和体系化,不同部门在行政执法时对案件认识不一,对法律法规的理解存在分歧。基于我国商业标识行政执法和司法现状可知,我国商业标识立法不宜采用商标法模式。因为这种模式注重对注册商标的保护,其调整的范围非常有限,不能覆盖到其他的商业标识,其执法机关也只能局限于各级工商行政管理部门的商标管理机构。商标法中尽管规定了权利冲突协调机制,但只是以注册商标为中心,没有充分考虑到对其他商业标识的权利保护。那么是否可选择商业标识法模式呢?毋庸讳言,商业标识法模式有其自身的优点,它将众多的商业标识融为一体,在制定规则时既充分考虑了所有商业标识的“识别性”的共性特征和功能,也兼顾了不同的商业标识本身所固有的特殊性;同时,统一立法可有效避免标识内部的权利冲突,便于统一管理和保护。但商业标识法的立法技术要求较高。将众多的标识如商标、商号、地理标识、域名等集中在一部商业标识法中,并做到各得其所,实属不易。
    3.面对管理体制的现实。由于历史传统等原因,我国目前对商业标识的管理权限并未统一到一个部门之下。如商标权是由国家商标局注册产生,商号则是由各级工商部门审批授予,和域名相关的法律规则由国家信息产业部制定。由此形成的商业标识的效力等级也不同,如商号的效力范围仅局限于其注册的区域,而注册商标则在全国范围内有效。管理体制的不顺畅,各部门之间缺乏必要的沟通,各自行使其行政权力,为众多商业标识如商标、商号、域名等的权利冲突埋下了隐患。我国有学者提出重建国家知识产权局,将其基本架构设定为“以现在的国家知识产权局为基础,将专利局、版权局、商标局以及农业部与林业局的审批授权功能集中,形成一个名副其实的国家知识产权局,统一部署、统一授权、统一运作,彻底改变多头所为之现状”。〔13〕这种设计对统一商业标识的管理体制不无参考价值。那么,是否可选择商业标识法模式?笔者认为,尽管商业标识统一立法模式,可有效避免各种商业标识权利冲突,便于对商业标识统一管理,但要打破现有的管理格局,重新规定商业标识的统一管理机关,难度很大,在目前情况下还不可行。而商标法和反不正当竞争法融合体模式,融“公权和私权于一体”,和现行的管理体制也不相吻合。
    (二)模式选择的目标取向
    模式选择不仅要根植于我国的现实基础,还要基于法律的统一、协调和可操作等目标和价值取向。
    1.统一性。面对我国商业标识立法混乱状况及由此带来的种种弊端,统一立法十分必要。中国作为一个单一制的泱泱大国,法制是否完善,在很大程度上取决于法制的统一程度。立法统一性的最高境界是法典的编簒。法国著名的比较法学家勒内·达维曾指出:“编纂法典有很多原因,但是最主要的还是人们怀有使法律明确和使全国的法律保持统一的愿望,这些国家曾依政治的标准结为一体。”〔14〕“法典编簒的最初目的,就在于获得用以规范人们行为和社会关系的权威性资料”,〔15〕从而使社会获得一个统一的行为标准。可见,统一性的法律可以为执法和司法提供统一的标准,避免任意裁判的出现;统一性的法律具有普遍的约束力,为人们守法提供统一的标准和尺度,有助于树立法律的权威。在我国,分散式立法模式不足取,我国商业标识立法现状已充分证明了这一点。
    2.协调性。统一立法具有协调性优势。法律的协调性不仅要求立法内容的构成上互相融通、内部和谐,而且立法自身应该结构合理、逻辑严谨,以实现不同位阶的法之间的协调一致和相互配合。我国现行执法司法实践中出现的商业标识的权利冲突,反映出立法的协调性不足,折射出我国当前采用的商标法模式存在的缺陷,即不能妥善解决各种商业标识的权利冲突。法典式模式在协调性方面无与伦比,例如以德国为代表的商业标识法模式将众多的商业标识融为一体,在充分考虑其共性的同时,较好地处理了商标和其他商业标识的冲突问题,显示其立法技术的高超性和对纷繁多样的商业标识的极强驾驭能力。以法国为代表的知识产权法典模式不仅很好地处理了知识产权法同民法、商法及劳动法之间的协调关系,而且对知识产权内部各部门法的规定也十分融洽。诚然,目前我国还不宜采用法典式模式,但其所蕴含的极强的和谐性值得我国借鉴。
    3.操作性。立法模式的选择应具有务实性和可操作性。这也是法律实施过程中的一个基本要求。“法典编簒主要就是为了获得法律的确定性和可知性,消除法律中的不确定、模棱两可和令人费解的部分,提供外行都有可能知晓的清晰、确定、系统化的法典。法典编簒的目的在于为法官的司法活动设定依据,并对其自由裁量行为进行原则性规定”。〔16〕但法律的制定又不能脱离中国的现实经济状况和文化传统,制定统一规则时标准和条件不能太高,否则法律只能成为一纸空文,无法实施。
    总体而言,法典化模式尽管很美好,但其实现遥遥无期;规则很规范,但立法技术要求很高;标准很先进,但脱离实际。商标法和商标法扩容模式又碍于其名称和内容的局限不能适应经济发展和现实情况的需要。商标法和反不正当竞争法融合体模式不适合中国国情,也缺乏可操作性。
 
  三、我国商业标识立法体系的模式选择及定位探索
    基于前述模式选择的三性目标价值分析,笔者认为,根据我国国情,上述模式均不宜采纳,我国只能另辟蹊径,采用“以一部法律为主,来统领其他法律法规”的模式,即“主导式法律模式”。其理由主要有三。其一,我国目前众多的调整商业标识的法律规范与相关法律交织在一起,如有关商号的法规与相关民法规范、公司法规范相关联,有关包装、装潢的规定与商标法、专利法、反不正当竞争法等规范相关联,在这种情况下,如采用商业标识法典模式,有可能影响到相关法律本身的完整性和系统性。其二,采用主导式法律模式有一定的立法基础和立法经验,相对于法典化模式而言成本较低,技术要求不是太高。其三,采用主导式法律模式,国外有相关的立法经验可资借鉴,可以使我们少走弯路,节省研究和探索的时间。
    那么,如何选择商业标识立法体系的主导式法律呢?笔者认为,可从我国现行法律中挑选一部调整商业标识的法律规范,以此作为商业标识立法体系的主导式法律。而成为商业标识立法体系化的主导式法律,必须是具有较为突出作用和影响力的法律。现行的《反不正当竞争法》和《商标法》由于各自的特点和限制,不可能对其他主要的商业标识提供有力的保护规则。笔者认为,当以现有《商标法》为基础进行改造和整合形成一部《商标和其他标识法》作为我国商业标识立法体系的主导式法律。主要体现在以下四个方面。
    (一)《商标法》比较集中地体现了保护商业标识的属性和功能
    在调整商业标识的法律法规中,相对于其他法律而言,从总体上看,《商标法》较为集中地体现了商业标识的本质属性和基本功能。商标作为传统的商业标识,从其诞生之初,即具有了区别不同生产者商品的功能。例如,我国出土的西周时期的陶器上,就有工匠“郭彦”的署名。在西方,西班牙游牧部落为了和他人交换产品,把不同的烙印打在自己的牲畜上,以区别不同的所有者。所以,英语“brand”(烙印)一词,就含有标记的意思。可见当时的这些在商品上使用的标记,已经具有了识别不同生产者的基本功能。伴随着商品经济的发展,汉、唐时期在商品上使用标记已经十分普遍。据记载,曹操在其所作的《短歌行》中就有“何以解忧,唯有杜康”等赞美杜康酒的词语。此时,一些商家也开始在商品上明码标价,标出了货名和产地等,显示了商业标识的多样性。这一时期的商品标记已具有了广告宣传的功能。现代商标出现于19世纪之后。现代商标和早期商标相比,其特点主要有:商标已不仅仅是一种商品标记,它已成为一种无形资产;商标具有价值,可以转让买卖。从19世纪中叶开始,西欧国家率先将商标纳入法律调整的范围。商标作为一种专有权,在各国的商标法中得到确立。从商标和商标法的产生来看,其使命之一就是要赋予不同的商标以独占的法律地位,保护商标的特定标记属性和识别功能得到发挥,防止他人搭便车,造成商品来源的混淆。事实上,新中国的《商标法》在20年来的历史演进中,已经在向商业标识法的方向前进。1982年颁布《商标法》时,其只保护商品商标。在1993年第一次修订时,《商标法》增加了对服务商标的保护。到2001年第二次修订《商标法》时,又明确增加了集体商标、证明商标(证明标记)和地理标识。《商标法》调整的范围已经在逐步扩展。
    (二)《商标法》立法技术较成熟
    立法技术的成熟程度,也是影响法律体系形成的一个重要因素。成熟的立法技术可以从一个侧面保障整个法制系统有效地运行,从而能够满足国家、社会对立法提出的种种需要。新中国的《商标法》自1982年颁布后,已历经20多年的发展和变革。1993年《商标法》的第一次修订,使立法和时代经济发展保持同步。为加入世界贸易组织, 2001年《商标法》经历了第二次修改。此次修订内容变化较大,增加了一些新规定,以和我国参加的相关国际公约相衔接,同时《商标法》自身也得到了极大的完善,其立法技术日渐成熟。修改后的《商标法》较好地反映了立法者的意图、立法宗旨和基本原则,吸纳了商标法理论的最新成果,在制度的设计和条款的安排上更加严谨和科学,条文的文字表述也更加准确和清晰。笔者认为,现行《商标法》的立法技术相对成熟,以此为基础,针对商业标识保护存在的问题,对其进行整合改造,使新的法律成为商业标识立法体系化的主导法律,能够降低立法成本,同时可充分利用现有立法资源,提高立法效率。
    (三)《商标法》具有较广泛的社会基础
    商标法律制度在中国已实施20多年,相对于《专利法》和《著作权法》而言,《商标法》颁布的时间较早,实践中商标管理实务一直没有中断,企业和民众对商标比较熟悉,形成了较广泛的社会基础。在《商标法》的基础上进行调整和扩容相关商业标识,大家容易接受。对于管理部门来讲,重新学习的成本也较低,便于执法部门进行操作。同时,选择现行商标法作为新的法律的基础法进行改良,也有利于保持立法的连续性和稳定性。
    (四)可借鉴国外相关立法
    目前国际社会的潮流和趋势是在传统商标法的基础上进行扩充和改造,提供对商业标识的法律保护。例如, 1992年《俄罗斯联邦商品商标、服务商标和商品原产地名称法》保护的对象既包括商品商标、服务商标和集体商标,又包括商品原产地名称。美国商标法修改之后,把一些新出现的商业标识纳入其中。该法的保护对象不仅包括商品商标、服务商标,还有颜色商标、立体商标、气味商标、音响商标、地理名称等;而且对商品形象(trade dress)也予以保护。德国于1994年10月25日公布了彻底修改的新商标法,取代了已有百年历史的旧商标法。〔17〕德国新商标法的全称为《商标和其他标志保护法》,将商标、商业标识和地理标志作了统一规范,特别是对企业名称和商标提供了统一保护。
    笔者认为,以《商标和其他标识法》为主导法的法律模式,当为我国商业标识立法体系化的必由路径。在我国现有国情及现行法律框架下,这是一种务实的选择和新的思路。基于立法学的原理,法的编簒比单纯制定新法要求更高,它要求有一定数量的、同类的单行法的存在,从而在它们的基础上进行删改、补充,形成新法。不具备这一条件,就只能制定新法,不能进行法的编簒。〔18〕而《商标和其他标识法》的制定,正是在现行的大量的相关商业识立法的基础上,综合分析研究既有的同类单行法,找出它们可用和应废弃之处,删除其重复之处,填补其空白之处,最终形成一个统一的调整商业标识领域的法律。由于《商标和其他标识法》是经过编纂产生的法,是在修改、补充和综合既有单行法的基础上形成的,它在规模、规格上高于一般的单行法,故而可以作为商业标识领域的主导性的法。
 
  四、商标法的修改与商业标识立法体系的模式
    当前我国《商标法》的第三次修改已列入立法机关的议事日程,笔者所提出的商业标识立法的主导式法律模式对修改我国现行商标法有一定借鉴和参考意义。鉴于《商标法》本身内容的拓展以及结构体系的变化,《商标法》这一名称已不能涵盖其立法内容,故应有所变动。为实现包括商标在内的我国商业标识立法体系化,笔者认为我国修改后的《商标法》应更名为《中华人民共和国商标和其他标识法》,修正和补充原来商标法的相关内容,将有关商业标识如商号、地理标识等吸纳进来,并赋予和商标平等的权利;在法条的设计上应注意合理平衡相关商业标识权利人利益,避免权利冲突。同时,应进一步完善该立法中的相关制度,如赋予商标和商业标识完整财产权的地位,增加对商业标识权利限制的条款,实行商标和商业标识注册制度和使用制度的结合,完善对商标和商业标识侵权行为及赔偿责任的认定原则,增加对商标和商业标识刑事处罚及诉讼的程序规定以及保护商标的国际条约内容相衔接等。
    毋庸置疑,随着市场经济的发展和国际贸易的繁荣,商业标识的内容越来越丰富。商业标识类知识产权逐渐得到人们的重视,其无形财产的价值属性不断凸显,因商业标识引发的国际贸易争端和冲突也频频发生。《商标法》的“唯我独尊”无法满足对其他商业标识的保护需求。在司法实践和行政执法中对相关商业标识也出现了“厚此薄彼”的现象。时值我国《商标法》第三次修改,我们应以此为契机,在商业标识立法体系化的大环境下修改我国《商标法》,使我国的商标立法顺应国际上商业标识立法体系化的发展趋势。
 
注释:
〔1〕参见黄晖:《法国知识产权法典》,商务印书馆1999年版,“译者序”第8页。
〔2〕参见黄晖:《法国知识产权法典》,商务印书馆1999年版,“译者序”第15页。
〔3〕参见周旺生主编:《立法学》,法律出版社2000年版,第680页。
〔4〕陈聪富:《法典化的历史发展与争议———兼论社会契约的法典化》,资料来源: http: //www. 51zy. cn/88140228.htm,l访问日期为2009年1月18日。
〔5〕参见吴汉东等:《知识产权基本问题研究》,中国人民大学出版社2005年版,第753、754页。
〔6〕参见刘孔中:《著名标章及相关表徽保护之研究》,台湾“中央研究院”、联经出版公司2002年版,第193页。
〔7〕德国《商标和其他标识保护法》第1章第2条。
〔8〕《商标法》第3条第4款规定,集体商标、证明商标注册和管理的特殊事项,由国务院工商行政管理部门规定。
〔9〕参见袁真富:《独善其身,还是兼济天下?———对商标法未来发展的思考》,载《中华商标》2002年第11期。
〔10〕陶鑫良主编:《上海知识产权论坛》(第3辑),上海大学出版社2006年版,第214页。
〔11〕参见郑成思:《知识产权论》,法律出版社2003年版,第81、97页。
〔12〕参见曹新明:《中国知识产权法典化研究》,中国政法大学出版社2005年版,第303页。
〔13〕曹新明:《中国知识产权法典化研究》,中国政法大学出版社2005年版,第264、265页。
〔14〕[法]勒内·达维:《英国法与法国法:一种实质性比较》,潘华仿等译,清华大学出版社2002年版,第25页。
〔15〕Roscoe Pound, Jurisprudence, Vo.lⅢ, WestPublishingCo., 1959, p. 679.
〔16〕封丽霞:《法典编簒论———一个比较法的视角》,清华大学出版社2002年版,第246、247页。
〔17〕参见邵建东:《德国反不正当竞争法研究》,中国人民大学出版社2001年版,第243页。
〔18〕参见朱力宇、张曙光主编:《立法学》,中国人民大学出版社2006年版,第229页。
 
供稿人:司世剑
 
 
 

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