现在的位置:首页  >  论文选粹   

胡开忠:“避风港规则”在视频分享网站版权侵权认定中的适用
2010-6-23
摘要:在视频分享网站版权侵权案件中,“避风港规则”是限制服务提供商法律责任的一种法定规则。我国法院在该规则的具体适用上还存在很大的分歧和争议。应结合国内外的立法经验对于“服务提供商的主观心理状态”、“通知删除规则”等构成要件予以正确的理解和适用,特别是应当对服务提供商的注意义务进行合理界定,并从立法和司法上来进一步完善“避风港规则”,以便在保护版权人利益的同时促进视频分享产业的发展。
关键词:视频分享网站 “避风港规则” 版权 侵权
  自2005年视频分享网站在美国诞生以来,短短几年内此类网站在我国如雨后春笋般地建立起来,其中的“土豆网”、“优酷网”、“酷溜网”等网站已为公众所广泛熟知。此类网站的功能在于为用户提供信息内容的存储空间和发布平台,供用户上传和欣赏视频,因此涉及到视频的版权问题。特别是近年来,视频分享网站频频遭遇大规模的反盗版诉讼,对该行业的发展造成了沉重的打击。为了应对诉讼,网络服务提供商常常根据“避风港规则”来寻求法律的庇护,我国司法实践中各地法院在审理案件时也常常适用这一规则。“避风港规则”是限制网络服务提供商法律责任的一种法定规则,规定了依照用户指令而将资料存储于服务器的网络服务提供商的有关免责事由。然而,笔者在对近年来数十起案件的判决分析后却发现,一些案件的判决并未能准确理解“避风港规则”的精神,还有一些案件的判决则回避了“避风港规则”的适用。因此,有必要对“避风港规则”问题进行深入的探索和研究,以促进我国相关立法和司法的完善。
 
    一、视频分享网站服务提供商承担侵权责任的理论依据
  从性质上分析,视频分享网站的经营者应属于提供信息存储空间服务的网络服务提供商,其为用户提供了一个信息内容的存储空间和发布平台,用户可以上传节目,在线观赏或下载视频。用户在上传视频之前,需要在视频分享网站上注册,网站则自动接收用户上传的视频并在很短的时间内予以发布。目前,国内外视频分享网站上上传的节目既有用户自己拍摄的生活片断,也有热门电影、电视剧和体育比赛录像等。对于用户上传自己创作的节目而言,一般不会引起版权纠纷和争议。但是,如果用户未经允许而将他人享有版权的电影、电视等作品上传至网站,则会影响版权人的票房收人、降低电视节目的收视率或减少音像制品的发行量,给版权人造成经济上的损失。从性质上讲,用户上传节目后,公众可以在个人选定的时间和地点予以欣赏或下载,因此用户的上传行为侵犯了版权人的信息网络传播权。
  
    由于用户的上传行为侵犯了版权人的利益,其行为已构成直接侵权,版权人应可追究上传用户的法律责任。但在实践中版权人很少去起诉上传的用户,因为用户来自于世界各地,他们通常以各种手段来隐瞒自己的真实身份和网络地址,要找到他们并提起诉讼非常困难。此外,上传用户一般是个人,其赔偿能力有限,版权人很难从其身上获得足够的赔偿。为此,版权人往往转而向视频分享网站的网络服务提供商提起诉讼。在英美法系国家,法院依据间接侵权理论来追究网络服务提供商的法律责任。所谓间接侵权,是指行为人未直接实施侵犯版权的行为,而是教唆、引诱或帮助他人实施侵权行为。主张网络服务提供商承担间接侵权责任的理由主要有如下几点:第一,用户的侵权行为是借助于网络服务提供商的设备和服务来实现的,网络服务提供商.最有可能了解用户的身份及行为,可以阻止该侵权行为的发生;第二,网络服务提供商可以管理自己的网络;第三,版权侵权的风险是网络服务的副产品,因此网络服务提供商应承担该风险所造成的损失,以此作为做其生意的代价。⑴在大陆法系国家,主张网络服务提供商承担责任的理论是共同侵权理论,加害人对于损害后果负有连带责任。从特征上看,共同侵权行为必须有两个或两个以上的主体,且侵权人主观上存在过错,客观上共同实施了侵害他人利益的行为。据此理论,网络服务提供商之所以要承担责任,乃是因为它们客观上对用户的直接侵权行为提供了帮助。例如,我国最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条即规定:“网络服务提供者通过网络参与他人侵犯著作权行为,或者通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为的,人民法院应当根据民法通则第130条的规定,追究其与其他行为人或者直接实施侵权行为人的共同侵权责任。”从该解释可以看出,在我国,网络服务提供商因用户非法上传作品要承担共同侵权责任。而根据共同侵权理论,共同侵权人都应对损害后果负责,网络服务提供商在承担了赔偿责任后可以向上传用户追偿部分损失。但在实践中,由于网络的难控性,几乎没有网络服务提供商能够成功实现追偿,因此在最终结果上仅由网络服务提供商来承担侵权责任在实践中存在不公平问题。
 
    二、“避风港规则”的产生及其适用中的争议分析
  “避风港规则”最早产生于美国的司法实践。1993年,美国佛罗里达州的地方法院审理了Playboy Enterprises lnc.v.Frena案。该案中,用户未经许可将原告的受版权保护的图片上传至被告的BBS上,被告发现后立即删除了这些图片。但原告仍要求被告承担侵权责任,其理由是被告在BBS上公开展示和传播了受版权保护的作品,这侵犯了版权人的展示权和传播权。最终,法院认为被告对网络上的信息应予管理,应对该网络上发生的侵权行为承担责任。⑵显然,法院在该案中采用的是严格责任,即无论被告在主观上是否存在过错,其都应对在网络上发生的侵权行为负有监控责任,一旦监控不力,则应承担法律责任。其实,法院的这一判决并不科学,这是因为:首先,网络服务提供商的处理器是根据用户的指令完成上传任务的,面对网络上数以亿计的海量信息,要求网络服务提供商对侵权信息随时予以监控既不合理也不可能;其次,网络用户位于全球各地,其在上传信息时总是千方百计隐瞒自己的真实身份和信息,因此要网络服务提供商核实上传信息的合法性在实践中也很难做到。
  
    1995年,美国佛罗里达州联邦法院在Religious Technology Center v.Netcom一案的审理中即作出了与上述案件完全相反的判决。该案中,原告对教堂创建者的作品享有版权。该教堂一前任员工未经允许便将这些作品上传到一家BBS网站上,而该BBS网站又由被告公司为其提供网络接人服务。该作品在BBS网站上存储了3天,在被告公司的服务器上储存了11天,原告以此为由起诉BBS网站和被告公司侵犯其版权。⑶法院认为,被告方仅仅建立了一种网络信息平台,如果因此要求其承担责任并不合理,网络服务提供商是否应承担责任应当看其主观上是否明知或应知。此判决为后来限制网络服务提供商的责任范围奠定了基础,也为美国制定“避风港规则”提供了实践经验。
  
    为了明确网络服务提供商的责任,1997年美国国会议员提出了《网络著作权责任限制议案》和《数字著作权阐释及科技教育议案》,主张限制网络服务提供商的责任范围。⑷尽管遭到了一些反对,但这些议案后来仍为1998年通过的美国《数字千年版权法》所采纳,该法第512条(c)款规定了依照用户指令而将资料存贮于服务器的网络服务提供商的有关免责事由:(1)网络服务提供商主观上不知或没有意识到侵权行为的发生,或者在知道侵权行为发生的情况下立即删除了侵权资料;(2)网络服务提供商在有权利和有能力控制侵权行为的情况下未从侵权行为中直接获利;(3)网络服务提供商在收到版权人的侵权通知后立即删除了侵权资料或断开对该信息的访问。这些责任限制规则后来被人们称为“避风港规则”。该规则的制定,实际上为网络服务提供商的法律责任划定了一个范围。其意义在于,网络环境中的侵权随时随地可能发生,但网络服务提供商在满足“避风港规则”的情况下可以免除法律责任,这样就不至于使其卷入无限的诉讼纠纷中,从而可以保障网络产业的正常发展。正因为如此,澳大利亚、新西兰、新加坡等国以及欧盟等地区很快在其立法中吸收了美国法中的“避风港规则”。
  
    我国于2006年颁布的《信息网络传播权保护条例》也充分借鉴了上述规则。该条例第22条规定视频分享网站服务提供商享有五方面的免责事由:“(1)明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供,并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址;(2)未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品;(3)不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权;(4)未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益;(5)在接到权利人的通知书后,根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品。”参与该条例的制定者指出,该制度可以“使网络技术服务提供者有可能通过履行某些义务而被免除连带赔偿责任”。⑸
  
    近年来,我国国内掀起了版权人大规模起诉视频分享网站的风暴。为免除责任,服务提供商常常利用“避风港规则”予以抗辩,法院在案件审理中也经常涉及到此规则的适用。笔者结合《信息网络传播权保护条例》第22条规定的5项免责事由在审判实践中的认定和适用,对其逐一进行具体探讨和分析。
  
    1.关于信息存储空间的标示。《信息网络传播权保护条例》第22条有关“避风港规则”规定的第一项免责事由是服务提供商应当“明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供,并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址”。目前,绝大多数视频网站都以在其页面上刊登一份服务协议的方式,声明网站的目的是为用户提供信息网络存储服务,并对服务提供商的名称、联系人和网络地址予以公开,以达到法律规定的要求。法院近年来审理的视频分享网站版权侵权案件中,绝大多数网站都符合此项免责事由的规定。例如,在北京慈文影视制作公司诉北京我乐信息科技公司侵犯信息网络传播权纠纷一案中,被告人未经权利人的许可,在其经营的网站上提供了《家》剧的在线播放。但是,该剧是由网友自行上载的,被告人并未对其进行改变。法院认为,被告在网络上已明确声明该网站的作用是为用户提供存储空间,而且在网络上公开了公司的名称、网址及联络方式,符合有关法定免责事由的要求。⑹
  
    2.关于上传信息的改变。《信息网络传播权保护条例》第22条有关“避风港规则”的第2项免责事由是服务提供商不能改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品。司法实践中很多纠纷的发生,是由于版权人认为网站在上传作品时改变了其作品的形式。例如,在北京华夏树人数码科技公司诉合一信息技术(北京)公司侵犯著作权纠纷一案中,法院查明,网络用户未经许可而将原告享有著作权的电子出版物上传至被告的网站上,被告在播放原告的作品时,首先会出来一个时间很短的黑屏,标明“youku.com优酷网”,在视频内容的右上角一直有“优酷网”标记,而这些标记在原告的出版物中是不存在的。法院认定这些标记是优酷网自己加上去的,或者是利用相应的软件设计使得网友在上传视频时会在视频上自动添加这些“优酷网”的标记。据此,法院认为优酷网已经通过在视频前面添加“youku.com优酷网”黑屏、在视频内容的右上角添加“优酷网”标记的方式,改变了服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品,使其发挥标记视频来源的作用。⑺如果此观点成立,则几乎所有视频分享网站添加名称标记的行为都将被认为是改变了服务对象提供的上传资料。例如,在北京激动影业公司诉北京六间房科技公司侵犯著作权纠纷案⑻、北京广电伟业影视文化中心诉酷溜网(北京)信息技术公司侵犯著作权纠纷案⑼、北京其欣然影视文化传播公司诉北京六间房科技公司侵犯著作权纠纷案⑽等案件中,法院均作了类似的判决。
  
    笔者认为,法院对上述案件所作的判决是对法律的误解。从立法精神来看,立法之所以将不改变服务对象上传的资料作为免责事由,是为了凸显服务提供商的“消极、中介之角色”,⑾以证明服务提供商不是故意侵犯他人的版权。如果服务提供商对于上传的资料进行了修改,则其地位将从中介地位转换为内容提供商,其行为可能会构成直接侵权行为。而在北京华夏树人数码科技公司诉合一信息技术(北京)公司侵犯著作权纠纷一案中,被告方并未对用户上传的作品予以增删修改,“优酷网”的标记是其通过软件自动添加上去的,对于作品的表现形式并无实质影响,也不影响网民对于上传资料的使用,因此其并不属于对上传资料的整理更改。而从功能上看,使用“优酷网”标记可以说明网友上传的资料是通过优酷网播放的。因此,被告行为并不构成对上传资料的改变。⑿值得注意的是,目前已有法院在案件审判中改变了认识。在北京慈文影视制作公司诉北京我乐信息科技公司侵犯信息网络传播权纠纷一案中,法院即认为,被告在涉案作品播放前显示"56.com"标识的行为不属于对涉案作品所作的改动。⒀显然,这是对“避风港规则”的正确理解。
  
    3.关于服务提供商的主观心理状态。《信息网络传播权保护条例》第22条有关“避风港规则”的第3项免责事由是服务提供商不知道也没有合理的理由应当知道服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品侵权,即服务提供商无主观过错。法律上之所以如此规定,是因为如果服务提供商明知或应知服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权,则其行为将构成共同侵权行为,当然不能免除其侵权责任。但是,如何判断服务提供商在主观上不知道或不应知道,在理论上和实践上都非常复杂,笔者将在下文中予以专门论述。
  
    4.关于服务提供商的经济利益的获取。《信息网络传播权保护条例》第X条有关“避风港规则”的第4项免责事由是服务提供商未从服务对象提供的作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益。对于此项免责事由,我国学者很少作出解释和分析,一些法院在案件审理中往往根据自己的理解进行了解释。例如,在北京佳韵社文化传播公司诉北京我乐信息科技公司与广州千钧网络科技公司侵犯著作财产权纠纷一案中,原告取得了电视剧《天使在线》在中国大陆地区的独家排他信息网络传播权。2008年4月,原告发现网络用户未经许可将上述电视剧上传至被告经营的网站www.56.com所提供的存储空间,由被告向公众提供在线播放服务,并在网站的页面上加载了广告。在审理中,原告未能举证证明其实际损失,也未能举证证明两个被告因侵权行为而获利,但法院仍直接对侵权赔偿额作出了裁定。⒁笔者认为该案的判决未能充分考虑“避风港规则”的要求。而在北京慈文影视制作公司诉北京我乐信息科技公司侵犯信息网络传播权纠纷一案中,法院认为,被告网上的视频是供用户免费观看的,未向用户收取费用,虽然在涉案作品旁出现了一则广告,但无证据证明被告可以从中获取财产利益。⒂由此可见,法院在不同案件的审判中对该问题的认识确实存在重大的分歧。解决这一分歧问题,需要弄清《信息网络传播权保护条例》第X条第4项规定的来龙去脉。
  
    我国在制定《信息网络传播权保护条例》时借鉴了美国法律中有关“避风港规则”的规定。美国《数字千年版权法》第512条(c)款将“网络服务提供商在有权利和有能力控制侵权行为的情况下未从侵权行为中直接获利”作为一个免责事由。对此,美国国会在对《数字千年版权法》进行说明时指出,关于“未从侵权行为中直接获利”的解释可以参考Marobie—FL,Inc.v.National Association of Fire Equipment Distributors一案的法院判决。⒃在该案中,被告公司(简称NAFED公司)直接将原告公司享有版权的图片的复制品放在自己公司的网站上供用户下载,某网站公司作为网络服务提供商为其提供资料存储等网络服务。显然,NAFED公司的行为构成直接侵犯版权的行为。法院在认定某网站公司的责任时认为,虽然被告NAFED公司曾向其一次性支付了20美元的设备费用,且每季度向其支付67.5美元的维护费用,但这些费用并不是根据NAFED公司网页访问人数的多少及访问内容来确定的,也即NAFED公司的侵权行为对于某网站公司的经营收入并没有什么有益影响。因此,某网站公司不应为此承担侵权责任。⒄由此可见,在判断网络服务提供商是否存在直接获益时,应当看看它们的收入是否与侵权行为之间存在必然的联系。在北京慈文影视制作公司诉北京我乐信息科技公司侵犯信息网络传播权纠纷一案中,被告网络上的视频是供上网用户免费观看的,虽然被告在涉案的作品旁边显示了一则广告,但是,被告的广告收入往往是由客户固定支付的,与涉案作品本身并无必然联系。换言之,如果涉案作品不被上传,也不直接影响被告的广告收入。⒅所以,在本案中,被告并未直接从用户的侵权行为中获取财产利益,其符合“避风港规则”的相应免责事由。
  
    5.通知删除程序。《信息网络传播权保护条例》第X条有关“避风港规则”的第5项免责事由是服务提供商在接到权利人的通知书后,根据条例的规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品。此规定包含两层含义:第一,权利人的通知书应当符合该条例第14条的规定;第二,服务提供商收到权利人的通知后应当按照规定立即删除侵权作品,并向权利人转送通知或公告。立法之所以规定此程序,乃是因为网络上的信息数以亿计,要求服务提供商弄清每一条上传信息根本不可能,因此可以通过权利人的通知来帮助查清不法的信息。如果服务提供商事先不知道此信息违法,事后又及时删除违法信息,则不应追究其责任。因此,设立该程序的意义在于可以鼓励网络服务商积极拓展新市场而不担心因此承受的著作权责任,以提高网络的效率、品质和范围,⒆并可以促进版权人与服务提供商之间的合作以便及时解决纠纷。我国法院近年审理的一些案件也涉及到了通知删除程序的问题。例如,在北京佳韵社文化传播公司诉北京我乐信息科技公司与广州千钧网络科技公司侵犯著作财产权纠纷一案中,原告曾于2008年4月16日向被告方发出了请求删除被侵权作品的通知,但被告方于2008年4月18日收到通知后未采取措施,致使侵权行为一直持续到5月13日。因此,法院认定被告方的行为不符合法定的免责事由,应承担侵权责任。⒇此案中,被告方收到侵权通知后仍不删除被侵权的作品,主观上存在明显的过错,当然应当承担侵权责任。
  
    从我国《信息网络传播权保护条例》第22条的规定来看,如果服务提供商事先不知道侵权事实的存在,在权利人通知后能够及时删除侵权信息,则不应当承担侵权责任。但在实践中,相当多的权利人在发现其作品被上传至视频分享网站后,并不通知网站的服务提供商,而是直接起诉服务提供商并索取赔偿,法院往往支持了权利人的这种做法。例如,在上海观视文化传播公司诉上海全土豆网络科技公司侵犯著作财产权案中,原告发现有用户将其享有著作权的作品上传至被告的网站,于是在未向被告发出删除侵权作品通知的情况下,就直接向法院起诉了被告。法院认为:“只有在网络服务提供者不知道也没有合理理由知道服务对象提供的作品侵权时,权利人才必须向网络服务提供者提交书面通知要求删除侵权作品。”(21)言下之意,通知删除程序不是起诉的前提条件。因此,一些权利人利用法院的这一认识故意不通知网站删除侵权作品而是直接起诉。这样一来,通知删除程序的作用将形同虚设,其所应发挥的法律价值也将无法得到实现。事实上,服务提供商不可能对视频分享网站上的大量信息一一进行审查,设立通知删除程序的目的就是为了在权利人和服务提供商之间建立起一种合作机制以减少侵权行为的发生,如果该程序在实践中被权利人回避,则法律的立法目的很难达到。对于一些不知侵权作品被上传的网站服务提供商而言,如果仅仅因为其网站上有侵权作品就追究其法律责任,则该责任显得过严,这并不符合立法的本意。因此,笔者认为,法院在案件审理时应当首先审查权利人是否履行了通知义务,如未通知且服务提供商主观上无过错,则应免除服务提供商的责任或减轻其法律责任。
 
    三、服务提供商主观过错的认定及其注意义务的履行
  我国《信息网络传播权保护条例》有关“避风港规则”的第三项免责事由是网络服务提供商主观上不知道或不应知存在侵权事实。对此条件的理解和适用,无论在理论上还是在实践中都存在重大争议。
  (一)关于不明知或不应知的判定
  如果服务提供商故意将侵权作品上传至视频分享网站,则其行为构成故意侵权行为。如果他人将侵权作品上传至视频分享网站,服务提供商知道或应当知道而不删除,则构成间接侵权行为或共同侵权行为,也应承担法律责任。所以,服务提供商要想免除法律责任,必须是主观上不明知或不应知侵权事实的发生。但是,如何判断明知或应知,实践中非常复杂。
  所谓明知,即实际知道,它包含两层含义:第一,直接且清楚地知悉某种事实或状况;第二,指知晓某种信息或情况,而该信息或情况会引起一般理性人对事实作进一步的探究或查询。(22)明知他人上传了侵权作品的网络服务提供商应当对此承担侵权责任。例如,在前述北京佳韵社文化传播公司诉北京我乐信息科技公司与广州千钧网络科技公司侵犯著作财产权纠纷一案中,原告已将侵权事实告知被告,而被告主观上明知侵权事实却不采取补救措施,当然应当承担侵权责任。所谓应知,是指推定知道,即对于某人基于合理的注意就能了解的事实,法律推定其应该且已经了解该事实,而不论其事实上是否知情。(23)
  实践中,法院往往根据特定的事实或特定的情形来推定侵权人主观上是否应知。也就是说,法院需要从行为人的外部表现来判断其内心真实意图,这种外部表现通常表现为当事人是否尽了注意义务。换言之,就视频分享网站的版权侵权案件而言,需要根据服务提供商是否尽了注意义务来判断其是否明知或应知。如果服务提供商尽了注意义务能够发现网站上的侵权事实,则他主观上就是明知或应知;如果服务提供商尽了注意义务不能发现侵权事实,则他主观上就是不明知或不应知。如果服务提供商未尽注意义务导致未发现侵权事实的,则其主观上存在过失,应承担侵权责任。
  (二)注意义务及其判断标准
  注意义务是判断服务提供商主观心理状态的一个重要参考标准。所谓注意义务,是指“一个人造成对他人的损害后,只有法院判定被告在当时的情况下,对原告负有不为加害行为或不让加害行为发生的法律义务,而被告却未加注意;或未达到所要求的注意标准,或未采取法律要求的预防措施,而违反此种注意义务时,他才在法律上对受害人承担过失责任。如果在当时不存在注意的义务,由此发生的损害都属于非故意的损害,被告不承担责任。”(24)注意义务实际上包括注意义务的确立和注意义务的违反两方面内容。前者探讨如何依据社会必要之交易安全秩序的需要确立注意义务;后者在事实层面研究危险之避免的可能性,以及对可预见的危险是否采取合理的预防措施加以避免的义务。(25)因此,视频分享网站服务提供商的注意义务就是指其在提供视频信息存储空间服务的过程中,为保护版权人的利益而必须达到的注意要求,以及在发现存储空间中存在侵权作品后所应采取的防止损害进一步扩大的注意要求。如果服务提供商尽了注意义务而未发现侵权事实,则说明其主观上不明知或不应知,当然应当免除侵权责任。如果服务提供商未尽注意义务,有其他事实说明他应知侵权事实的存在,则服务提供商应当承担侵权责任。
 
  至于如何确定服务提供商是否履行了注意义务,大陆法系国家一般以“善良家父”的标准对行为人的行为进行判断。所谓“善良家父”的标准,是指具有一般知识、经验的人诚实地处理事务时所尽的特别注意。达到此种注意即无过失,否则为有过失。(26)英美法系国家则采用“合理人”标准,所谓“合理人”并非是现实生活中真实存在的人,而是法律虚拟出来的,是“司法概念的拟人化”,是指“具有平均心智水平的普通人”。换言之,“合理人”不是完美的人,而只是具体社会环境中一个达到了中等心智水平的人,他会有各种缺点,会犯一些生活上的错误,但在特定情形下他应保持必要的谨慎和细致,能充分运用自己的知识、经验、注意等能力来判断危险的存在并采取有效的“防免措施”。(27)其实,这两个标准在本质上是相同的。
 
  就视频分享网站的服务提供商而言,对于他在提供服务时的注意义务是普通注意义务还是更高的注意义务,我国司法实践中存有争议。例如,在网络互联(北京)科技公司诉上海全土豆网络科技公司侵犯著作财产权案中,有用户将原告享有著作权的作品上传至被告的网站,被告未能及时发现。一审法院认为被告“作为专门从事影视、娱乐等的视频分享网站,对用户上传至其网站上的影视作品应有更高的审查注意义务”。(28)而二审法院则认为网络服务提供商在主观上是“未尽到一般注意义务的过失,而并非是未尽什么特别的更重过重的注意义务”。(29)两审法院对注意义务的不同认识说明,要准确处理视频分享网站的版权侵权案件,必须对服务提供商的注意义务有正确的认识。
  从国外相关立法来看,关于服务提供商的注意义务采取的是“合理人”的注意标准。例如,美国国会在对《数字千年版权法》第512条(c)款进行解释时指出,在判断服务提供商是否应知时,应当考虑在此情况下一个“合理人”能否发现侵权事实,该标准即为著名的“红旗标准”。(30)关于此标准的内涵,美国国会在对《数字千年版权法》进行解释的报告中指出:“在判断是否应知时应考虑特定的事实或情况,也就是说,人们可以从这些事实中发现明显的侵权行为,这包括一份侵权通知或‘红旗’。‘红旗’是指一个理性的人可以据此判断侵权的信息。例如,这些信息可以是缺少惯常的版权标记或授权标记的情况。所谓版权标记,包括标准的或公认的数字水印或其他版权管理信息。但是,正如下一款所规定的那样,本法没有对服务提供者施加寻找‘红旗’的义务。一旦他知道‘红旗’的存在而不采取措施,则不能免除责任。”(31)可见,“红旗标准”要求视频分享网站服务提供商尽到合理人的注意义务,而不是要求其对网络上的信息承担审查的义务。
  我国《信息网络传播权保护条例》及最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》从未赋予网络服务提供商以更高的注意义务,因此在司法实践中应当以“合理人”的注意义务标准来衡量服务提供商的行为,而不应对其提出过高的要求。因为作为互联网服务企业,视频分享网站专门从事影视、娱乐等视频的存储服务,其专长在于网络技术方面。尽管其活动涉及到版权保护问题,但视频分享网站服务提供商并非专门从事版权管理的人员,因此只能以“合理人”的标准来要求服务提供商。在日常工作中,视频分享网站服务提供商作为一个理性的人应当关注网站上的上传作品,对于发现的侵权作品应当及时删除,以尽到合理的注意义务。
 
  对注意义务的分析还应将其与审查义务相区别,而一些法院在审判实践中往往将二者混为一谈。例如,在北京广电伟业影视文化中心诉合一信息技术(北京)有限公司侵犯著作权纠纷案(32)等案件中,网络用户将《别活得太累》等作品大量上传至被告的网站上,被告提供了存储服务,并在网站上载明上述作品的上传网友、播放次数、上传时间等信息。法院在审理时认为,被告对于网站上的作品负有“审查义务”。其实,要求服务提供商承担审查义务并不符合法律的精神。首先,审查是对网络信息内容的一种监控,可能会对公众的言论自由和隐私保护造成妨碍。其次,在网络环境下,如果要求服务提供商对于网络上的海量信息进行审查也是不现实的,这会给他们带来过重的负担,也会增加网络用户的成本,从而影响互联网产业的发展。因此,美国国会在对《数字千年版权法》进行解释时明确指出,网络服务提供商没有监视网络、寻找侵权活动的义务。(33)《欧盟电子商务指令》第15条也宣布,成员国不得规定网络服务商负有监视其传输或存储的信息和积极发现相关侵权事实的义务。最后,我国有关法规也未要求服务提供商对于版权问题进行审查。例如,国家广播电影电视总局和原信息产业部于2007年12月颁布的《互联网视听节目服务管理规定》第16条规定,网络上的视听节目不得含有反动、淫秽、封建迷信、损害他人名誉等违法内容,而未明确要求其审查版权问题。可见,注意义务与审查义务是两个不同的概念,法院在案件审理中应适用的是注意义务而非审查义务的概念。
  (三)视频分享网站服务中注意义务的履行
  注意义务是一个非常抽象的概念,实践中,法院往往根据案件的具体事实或情形来判断服务提供商是否尽到了合理人的注意义务。视频分享网站的服务提供商应从如下方面加以改进和提高,以履行其合理的注意义务。
 
  1.关于用户上传的提醒义务。视频分享网站为用户提供了信息存储空间,为了防止用户将一些侵权作品上传至网站,服务提供商负有提醒用户注意版权的义务。例如,“优酷网”、“土豆网”等网站在网页的“使用协议”等栏目中都明确告知用户应当尊重他人的版权,不得上传侵犯版权的作品,任何用户都将在注册时看到这些协议。因此,从理性人的角度来看,服务提供商已履行了注意版权的提醒义务,这可以看作是其履行了注意义务的一个依据。对于已上传的侵权视频,服务提供商将及时予以删除,从而减少对版权人利益的损害。
  2.热门视频的注意义务。法院在司法实践中往往认为,热门影视较之普通影视更受消费者的关注,服务提供商应当尽更高的注意审查义务。例如,在上海观视文化传播有限公司诉上海全土豆网络科技有限公司侵犯著作财产权案中,原告方未向被告发出删除侵权作品的通知就直接向法院起诉了被告。法院认为,影视作品的权利人花费大量人、财、物来制作节目,一般不会将其无偿上传到网络上,特别是对于热门的影视作品,专门的视频分享网站的服务提供商应当具有更高的注意审查义务。(34)换言之,法院认为热门影视的权利人在影视热播期间通常不愿将其在网络上免费播放,普通人对此都可预见到,因此,服务提供商作为“合理人”也应当有所预见。我国有学者也认为,对于热播的电影,服务提供者负有更高的注意义务。(35)笔者认为,就普通人看来,热门影视的权利人一般不会将其上传到网络上,如果服务提供商发现网络上存在热门影视,应当注意其是否存在非法上传的问题。在实践中,有时权利人会授权服务提供商播出其作品,则此时该影视的播放行为就是一种合法行为。如果热门影视的权利人未授权服务提供商播放其影视,或者事先告知服务提供商不愿授权其播放影视,则服务提供商应当注意防止用户上传这些热门影视。为此,服务提供商可以采取过滤技术来防止侵权视频的上传,或者通过定期抽检等方式来删除侵权的视频。尽管服务提供商可以采取过滤机制,但有时用户将视频更换名字上传或者作适当修改上传,服务提供商不一定能及时发现,此时侵权的主要责任在于非法上传的用户,应当给予服务提供商一定的抽查时间以便发现侵权的事实并删除侵权作品,权利人在发现侵权事实后也应及时通知服务提供商。所以,不应认为,只要侵权视频出现在视频分享网站上就说明服务提供商应知侵权的发生或未尽注意义务,而应考虑服务提供商事先是否采取了防范措施,侵权事实发生后是否在合理的时间内进行了正确的补救。总之,只要服务提供商在力所能及的范围内采取积极的事先防范措施和事后补救措施,就应认为其尽了注意义务,应当根据“避风港规则”的规定而免除责任。反之,如果服务提供商已被他人告知其网站上存在侵权事实而不采取措施时则负有侵权责任。应当注意的是,服务提供商所采取的防范措施和补救措施只要是“合理的”就可以了。例如,在美国加利福尼亚北区法院审理的10Group,Inc.v.Veoh Networks,Inc.(36)一案中,用户将原告10公司享有著作权的电影作品上传到了被告的Veoh网站,供大众观看,IO公司认为Veoh网站侵犯了其版权。但是,Veoh网站认为其行为不构成侵权,因为该公司已作了如下努力:(1)在网站上发出了“禁止侵犯他人版权”的提示标语;(2)设立了专门的部门处理有关版权投诉的事务;(3)当发现用户上传了侵权作品后,Veoh网站会发出第一次警告,若用户仍继续进行侵权行为,则该用户在Veoh的账号会被终结;Veoh网站可以通过“指纹”的技术,删除在本网站上出现的由其他用户上传的相同的侵权作品。由此,被告认为,其已尽最大努力保护著作权人的权利,应适用避风港条款的规定来认定其没有侵犯他人的著作权。法院支持了被告的理由,认为美国《数字千年版权法》只要求服务提供商采取“合理”的措施,而并非采取“完美”的措施。
 
  3.节目分类的注意义务。一些视频分享网站在上传节目时往往通过预设的程序进行分类,如节目被分为“影视”、“播客”、“音乐”、“体育”、“原创”、“广告”等类别,以方便用户根据类别来上传,也方便用户寻找需要的信息。例如,在北京广电伟业影视文化中心诉合一信息技术(北京)公司侵犯著作权纠纷一案中,法院认为“优酷网将电影、电视和原创等设置为并列频道一节,可见合一公司明知优酷网存储的视频文件中包括大量的非原创的电影、电视视频文件,合一公司在此种主观状态之下应对此部分非原创的电影、电视视频文件承担相应的审查义务”。(37)换言之,法院认为服务提供商应当一一审查出非原创的电影。其实,法院的这种认识并不完全正确。首先,包括美国在内的许多国家都在立法中规定,网络服务提供商并无监视网络、主动寻找侵权信息的义务,因此要求服务提供商一一审查出侵权的电影超出了法定的义务。既然发达国家的立法都无此规定,我们作为一个发展中国家更不应超出本国能力而给予版权过高的保护水平。其次,用户在上传作品时既有其原创的作品也有侵权的作品,相当多的用户并未将原创作品放在原创栏目中,从而给服务提供商带来了很多不便,在实践中不可能要求服务提供商能够一一审查出非原创的作品。因此,我们不能因节目分类的存在就要求网络服务提供商承担过高的注意义务。换言之,网络服务提供商承担的是作为“合理人”的注意义务,他们应当关注网站上的上传信息并采取适当的事先防范措施和事后补救措施。
  4.榜单编排的注意义务。为了吸引更多的网民,许多视频分享网站都在网页上设置了视频排行榜、娱乐排行榜、动画排行榜等栏目。这些排行榜的产生,多数是视频网站程序自动运行产生的结果,极少数是工作人员进行选择编排而成的。那么,如果有侵权影视出现在排行榜上,服务提供商是否应承担侵权责任呢?对此,笔者认为,如果排行榜是工作人员主动编排的,且工作人员根据一般社会经验可以判断上传的影视作品是侵权的,则有义务将其删除,而不应置于排行榜上,否则应认为该服务提供商主观上未尽到注意义务。如果排行榜是电脑程序自动形成的,而排行榜处于显著的位置,排行榜中位于前列的作品数量有限,那么服务提供商应当给予更多的注意义务,一旦发现排行榜中有侵权作品则应在合理的时间内予以删除,否则应视为未尽到注意义务。
  5.设置过滤机制的注意义务。网络上的信息数不胜数,如果要求服务提供商审查每一条信息的合法性,实践中根本不可能做到。为此,多数国家的法律都规定服务提供商对互联网上的信息无审查义务。随着新技术的发展,一些可以过滤侵权作品的软件被开发出来,法院开始要求服务提供商使用该软件来防范侵权的出现。如在2005年的Metro—Goldwyn—Mayer Studios Inc.v.Grokster,Ltd.一案中,美国法院认为被告生产的P2P传输软件引诱网络用户下载侵权作品,而两公司没有试图开发过滤工具以减少利用其软件而导致的侵权行为,从而助长了侵权行为,因此应对侵权行为负责。(38)由此可见,法院实际上是要求被告采取一定的技术措施来防止侵权的发生。在2007年6月29日,比利时法院在Sabam v.Scarlett一案中明确要求服务提供商安装过滤软件以阻止侵权作品在网络上的传播和下载,但法院认为这并不意味着要求服务提供商承担监控网络的义务。(39)
  在我国的司法实践中,一些法院已开始要求服务提供商采用过滤机制来防止侵权的发生。例如,在上海观视文化传播公司诉上海全土豆网络科技公司侵犯著作财产权案中,法院认为,被告“对热门影片作了一定的过滤,这当然可以视作为避免侵权后果出现的有益努力,但也说明上诉人(原审被告)有能力防止侵权行为的发生,应当进一步扩大类似措施的应用范围和积极效果。”(40)言下之意,“土豆网”的服务提供商虽然采取了过滤机制,但未能完全避免侵权,因此仍不能免除责任。
  笔者认为,首先,视频分享产业是一种高投入低回报的风险投资行业,目前国内几乎所有的视频分享网站都处于亏损的边缘,(41)在此困境下服务提供商仍能投巨资开发过滤软件来防止侵权视频的上传,说明其已尽了注意义务。其次,视频分享网站上的节目由用户上传,因此侵犯版权的风险较大,服务提供商主动采取过滤机制,是应对风险、避免侵权的一种积极态度,应当对该行为进行鼓励。第三,任何一种过滤软件都只能通过图像对比、文字对比等方式来进行过滤,不可能过滤掉所有的侵权视频,技术手段都有其局限性,对此不能过于苛求。第四,不要求服务提供商监控网络是国际通行的规则,即使服务提供商在采用过滤软件后仍不能避免侵权,但只要其主观上不是故意,就不应当认为其未尽注意义务,更不应当认为其应知侵权事实而要求其承担侵权责任。只有这样,才能调动服务提供商的积极性,开发出更好的过滤软件来减少侵权行为的发生。
 
    四、结语
  视频分享网站的版权问题是一个非常复杂的问题,在处理该问题时我们应当注意在保护版权人合理利益的同时兼顾社会公众获取信息的权利,对于新兴的视频分享产业既要规范也要鼓励,不能因一时的版权问题而扼杀其发展。为此,我们在处理网络版权问题时应当正确理解和适用“避风港规则”的相关规定,并在条件成熟时对我国的立法作相应的完善,如在立法中明确宣布服务提供商无监控网络的义务,给予服务提供商在侵权作品上传后合理的删除时间,强调权利人在侵权作品上传后的通知要求,将“合理人”的注意义务作为评价服务提供商有无过错的标准。另外,视频过滤软件的开发对于减少网络上的侵权行为相当有效,对于促进我国文化产业的健康发展有着非常积极的意义,因此笔者建议国家主管部门在条件成熟的时候,主持开发出视频过滤软件以供服务提供商统一安装,以减少侵权行为的发生。总之,如何实现版权人利益保护和视频分享网站服务提供商利益保护的双赢,是网络时代版权法的一个前沿课题。 
 
 

【注释与参考文献】
  (1)参见冯晓青:《固特网服务提供商的著作权侵权责任研究》,载梁慧星主编:《民商法论丛》第20卷,金桥文化出版(香港)有限公司2001年       版,第95页。
  (2)See Playboy Enterprises Inc.v.Frena,Dec.9,1993,839 F.Supp.1552.
  (3)See Religious Technolagy Center v.Netcom On—line Cormmnications Services,Inc.,907 F.Supp.1372(N.D.Cal.1995).
  (4)参见章忠信:《网络服务业者之著作权侵害责任》,《万国法律》第97期。
  (5)刘波林:《关于〈信息网络传播权保护条例〉的几点感悟》,《电子知识产权》2006年第8期。
  (6)参见北京市第二中级人民法院(2009)二中民终宇第9号民事判决书。
  (7)参见北京市海淀区人民法院(2008)海民初字第9200号民事判决书。
  (8)参见北京市海淀区人民法院(2008)海民初字第22186号民事判决书。
  (9)参见北京市海淀区人民法院(2008)海民初字第14025号民事判决书。
  (10)参见北京市海淀区人民法院(2008)海民初字第20961号民事判决书。
  (11)同前注(4)。
  (12)同前注(7)。
  (13)同前注(6)。
  (14)参见北京市朝阳区人民法院(2008)朝民初字第21731号民事判决书。
  (15)同前注(6)。
  (16)See WIPO Copyright Treaties Implementation and Online Copyright Infringement Liability Limitation,Rep.105-551,part         1 and part 2,on the DMCA.
  (17)See Marobie FL,Inc.v.National Ass'n of Fire Equip.Distributors,983F.Supp.1167(N.D.Ill 1997).
  (18)同前注(6)。
  (19)同前注(16)。
  (20)同前注(14)。
  (21)参见上海市第一中级人民法院2009沪一中民五(知)终字第20号民事判决书。
  (22)参见薛波主编:《元照英美法词典》,法律出版社2003年版,第26页。
  (23)同前注⒁。
  (24)[英]戴维·M·沃克主编:《牛津法律大辞典》,北京社会与科技发展研究所译,光明日报出版社1988年版,第137页。
  (25)参见廖焕国:《注意义务与大陆法系侵权法的嬗变——以注意义务的功能为视点》,《法学》2006年第6期。
  (26)参见周坍:《罗马法原论》下册,商务印书馆2001年版,第496页。
  (27)转引自王利明:《侵权行为法研究》,中国人民大学出版社2004年版,第494页。
  (28)参见上海市浦东新区人民法院(2008)浦民三(知)初字第440奶号民事判决书。
  (29)参见上海市第一中级人民法院(2009)沪一中民五(知)终宇第19号民事判决书。
  (30)同前注⒃。
  (31)同前注⒃。
  (32)参见北京市海淀区人民法院(2008)海民初字第14023号民事判决书。
  (33)同前注⒃。
  (34)同前注(21)。
  (35)参见王迁:《视频分享网站著作权侵权问题研究》,《法商研究》2008年第4期。
  (36)See IO Group,Inc.v.Veoh Networks,Inc.,586F.Supp.2d 1132(N.D.Cal.2008).
  (37)同前注(32)。
  (38)See Metro—Goldwyn—Mayer Studios Inc.v.Grokster,Ltd,.545U.S.(2005)。
  (39)See Sabam v.Scarlett,District Court of Brussels,No.04/8975/A,Decision of 29 June 2007.
  (40)同前注(21)。
  (41)参见李琦:《视频网站生存还是毁灭?这是一个问题!》,《IT时代周刊》2008年4月5日。
 
 
 
  供稿人:陈婷
 
 
 
来源:《法学》2009年第12期
 

相关文章:


鄂ICP备05008429号
Copyright? 2004-2010 iprcn.com All rights reserved. 中国知识产权研究网 版权所有
联系电话:027-88386157