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梅术文 王超政:商标共存理论探析
2010-7-1
摘要:商标共存是不同的市场主体在符合法律规定的情况下,对相同或近似商标进行使用而不存在混淆可能性的情形。商标共存现象的出现使得在判定混淆可能性时所要考察的因素以及各因素之间的关系均发生了改变。在商标共存的实现模式中,通过完善商标的在先使用权以及商标侵权中的混淆可能性判定标准来实现商标共存。
关键词:商标共存;混淆可能性;商标侵权;商标共存协议
  相同或近似商标同时使用很可能、但并不必然导致消费者混淆,这就为商标共存现象留下了一定空间。国内外典型案例表明,在某些特殊情况下,承认商标共存比判定商标侵权更为公平,也更符合效率原则,如“Apple CorpsV. Apple Computer”案【1】和“法国鳄鱼”与“新加坡鳄鱼”之争案。【2】在这两起案件中,双方当事人都曾签订商标共存协议,前者划分了各自的经营商品类别,后者则划分了彼此的经营地域。后双方均就商标共存协议引起争议而对簿公堂,法院又均以承认商标的合法共存为最终判决结果。而在我国近年发生的一些相同或近似商标侵权案件中,由于商标法仅仅以商标近似度和商品类似度作为商标侵权判
定标准,法院在一些判决中对商标共存并未予以认可。如“鸭王”之争案【3】法院判决“鸭王”商标归北京鸭王所有,否定了商标共存的可能。法院在作出此种判决时并未考虑到商标使用人在使用商标时所付出的成本,导致败诉方遭受巨大经济损失。出现此种情况的原因,一方面是我国法律规定的不完善,另一方面则是对商标共存理论研究的缺失。实际上,现实中商标共存现象大量存在,如果法院仍以原有思路审判相同或近似商标争议案件,就可能做出对当事人不公的判决。有鉴于此,本文拟对商标共存问题做些探讨,希冀对于正确判定商标的混淆可能性、划清商标共存与商标侵权之间的界限有所助益。
 
  一、商标共存的认定
  (一)商标共存的概念界定
    世界知识产权组织(WIPO)在相关报告中指出,商标共存是指不同的市场主体使用相同或近似的商标从事商品销售或服务而不必然影响各自商业活动的情形[1]。但是,该报告对商标共存的界定仅仅以相同或近似商标的使用不影响各自商业活动为判定标准,笔者以为,此种界定的外延过于宽泛。商标共存作为一种客观事实,可以包容所有的相同或近似商标同时存在的情形,无论是合法商标之间的共存,还是非法商标之间的共存。但是作为构建商标法律制度的基本概念,商标共存不应包括违法商标的共存。当相同或近似商标同时存在时,如果一方出于恶意,不正当地利用他人的商标或对他人造成损害时,法院会将其认定为侵权,从而禁止其使用。此时,相同或近似商标的共同使用就不能纳入到商标共存制度之中。此外,在采注册制度的国家,当注册商标与未注册商标因近似而发生冲突与纠纷时,法律通常会保护注册商标而对未注册商标加以否定,甚至禁止使用,此种情形也不应纳入到商标共存制度中。但是也有例外。在承认商标先用权的国家,具有一定知名度的未注册商标可以对抗注册商标,此时的未注册商标可得到法律有限的保护[2]。笔者认为,商标共存中的商标应当是合法使用的商标,而对于具有违法性的商标,不应将其列入到商标共存之中,违法商标的使用应由商标侵权制度进行规制。
    综上所述,在对商标共存进行界定时,应对事实上的商标共存与法律上的商标共存加以区分。将商标共存中的相同或近似商标界定为合法的商标,才有助于我们构建商标共存制度,进而有益于商标制度的完善。笔者认为,商标共存是指不同的市场主体在符合法律规定的情况下,对相同或近似商标进行使用而不存在混淆可能性的情形。将商标共存限定为合法商标之间的共存,对于合理分配商标共存制度与商标侵权制度之间的适用范围,厘清商标共存与商标侵权之间的“模糊地
带”均不无意义。
  (二)商标共存成立条件探讨
  1.商标相同或者近似
    商标相同或近似是商标共存成立的首要条件。商标的基本功能为区分商品或服务之来源,因此,在使用商标时应当尽量使各自的商标具有显著性,以便与他人商标相区分。然而,可做为商标的素材是一种稀缺资源,人们乐意选择的词语、图形均有限,在此种情况下难免会出现所选商标相同或近似。在此种情况下,便会出现相同或近似商标同时由不同的商标所有人使用于同种或不同种商品之上的情形。
  2.商标归属于不同的商标所有人
    在商标共存情形中,相同或近似商标应归属于不同的商标所有人。当相同或近似商标归属于同一商标所有人时,则不属于商标共存,例如,在规定有联合商标的国家就允许同一个商标所有人在同一种或类似商品上注册使用若干近似商标,此时近似商标因归属于同一商标所有人,并不会引起商标使用之间的冲突,也不存在不同商标所有人之间的权益冲突。商标权本质上是垄断权,商标权人对其所拥有的商标享有专有使用权,并有权禁止他人未经许可在同一种商品或者类似商
品上使用与其注册商标相同或者近似的商标。
  3.相同或近似商标具有一定的知名度
    商标共存中的相同或近似商标应为具有一定知名度的商标。如若相同或近似的商标均为不知名的商标,仅在有限的地域范围或商品上使用,因地域范围不同及产品类别的差异的存在,相同或近似商标之间并不会引起冲突,也就不存在适用商标共存制度的必要。如若相同或近似商标中仅有一方的商标为知名商标,而另一方的商标为不知名商标,此种情形往往会因在先权利的存在或者具有侵权的可能而无须适用商标共存。只有双方的相同或近似商标均取得了一定的知名度,由于商标使用地域范围或商品类别的扩大而产生了商标权的冲突,如若认定为商标侵权则会对被认定为侵权商标的一方当事人产生极为不公平的结果,此时,才有认定为商标共存的必要。
  4.商标共存不存在产生混淆的可能性
    商标共存以不产生混淆为前提。人们使用商标的目的是为了标示商品或服务的来源,也正是出于此种目的,立法者采用了多种措施来避免商标的使用造成商品或服务来源的混淆。尤其是对在同种或类似商品或服务上使用相同或类似商标的情形,一般为法律所不许,因为在此种情况下,消费者对商品或服务来源最易产生混淆、误认。但是,商标相同或近似、商品同种或类似也只是判定存在混淆可能性的参考因素,两者之间并没有必然联系。混淆可能性的认定往往还要考虑在先商标显著性和名声、消费者智力水平和注意程度、原被告商品的销售渠道、被告意图和消费者实际混淆情况等因素。笔者认为,不会引起混淆的相同或近似商标的共同使用并未违反商标制度的价值追求,法律应当认可其共存使用,而不应将其认定为侵权。
  (三)商标共存产生的原因
    就商标共存的产生而言,其源于商标制度本身的设定;然而商标共存进入人们的视野之中,则是缘于商品经济的发展;对商标共存的承认,则是缘于相同或近似商标的在市场中的共同使用。
  1.商标共存产生之经济动因
自19世纪以来,国际交通发达,国际贸易兴盛,商标也随着市场经济的发展而广泛被采纳[3]。随着市场经济的发展,企业规模扩大,经营范围拓展,同一商标的使用呈现出跨地域范围、跨商品类别的特点。正是源于此种趋势,原本相安无事的相同或近似商标的使用在商品类别上出现了重叠,地域范围上出现了重合。类别上的重叠和地域上的重合导致商标权利之间的冲突,使得商标共存现象进入人们的视野之中。
  2.商标共存产生之制度基础
    商标共存现象早已有之,其原因就在于商标分类注册制的采用以及商标权效力的地域性。
    采用分类申请的原则是考虑到了商标资源的有限性和市场的可分割性,因为毕竟商标的目的在于区分商品的来源,如果在不同种类商品或服务上使用相同商标仍可能实现商标区分来源之功能,那么没有理由让商标所有人在所有市场领域均垄断这一商标资源[4]。商标的分类注册使得相同或近似商标可以在同一时间内合法地进行使用。
    商标权的地域性即商标权的效力仅在登记注册的国家有效。亦即在一国取得之商标权,在他国仍须另行申请注册,并不当然受保护。此即商标权之属地性使然也。又商标权之取得、丧失、无效及撤销等事项,均依各该受保护之国家法律之规定,彼此独立,互不影响,此即商标权独立之原则[3]。因此,相同或近似商标即便是使用在相同或类似商品或服务上,也可以在不同国家得以注册。在经济贸易不甚发达时期,此种情形并不会产生问题,然当商标权人的经营走出国门,进入其他国家时,相同或近似商标的使用便产生了冲突,商标共存问题也便进入到了人们的视野之中。
  3.商标共存产生之现实需要
    商标使用之目的为标示商品或服务之来源,消费者可据此“认牌购物”。防止消费者混淆便成了商标保护的主旨。当相同或近似商标使用于同种或类似商品之上时,因最易导致消费者产生混淆、误认而为商标法所不允许。但是,现实中有大量的相同或近似商标使用于同种或类似商品的情形,却因不会导致消费者混淆而共同存在。如前文述鸭王案中的情形。
    事实上,商标权人也在积极地寻求商标共存的实现途径,避免昂贵诉讼的发生。商标共存协议就是由商标权人就相同或近似但不存在混淆可能性的商标所达成的,能够使商标可以和平共存的相关规则,【4】其不仅有利于商标权人各自权益的维护,也可促使商标权人采取合理措施,避免消费者产生混淆。
 
  二、商标共存的制度前提———侵权判定中的混淆可能性
  商标共存作为一种在商标使用过程中出现的特殊情况,其本身与商标直接侵权之间的关系十分微妙。商标权为依法取得之专有使用权,故无法律上之权源而使用相同或近似于他人注册商标之图样于同一商品或类似商品者即构成商标权之侵害。在商标相同或近似的情况下,是否存在混淆的可能性便成为了区分商标共存与商标侵权的重要标准。
  (一)混淆可能性的判定
    在商标法制的运行过程中,“混淆可能性”既是侵权认定的主要依据,又是商标审查的重要尺度[5]。在商标直接侵权判定标准方面,究应考虑何种因素,国内立法与国外立法存在很大的差别。绝大多数国家的商标法都规定:在同种商品上使用近似商标、在类似商品上使用相同商标和在类似商品上使用近似商标都必须以“导致混淆”作为构成直接侵犯商标权的条件[6]。而我国,关于商标侵权的规定主要是《商标法》第52条,依其第一款,“未经商标注册人的许可,在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标”构成侵权。依据该规定所推理出的结论便是商标相同或近似是商标侵权判定的核心要素。结合商标制度的功能来看,这种结论其实内含着一个预设的前提,即商标相同或近似时便会当然损害商标功能的实现,使得消费者无法通过商标来识别商品或服务,也即产生混淆或存在产生混淆的可能。然而,这种预设的前提是否一定成立,是不无疑问的。
    在混淆可能性的认定标准方面,由于认定的复杂性,各国立法也仅仅从消极方面对混淆可能性进行了规定。美国著名知识产权法学家金斯伯格写道:“法院对于混淆可能性在认识上的分歧导致这一领域的判例法混乱不堪,各巡回法院之间乃至巡回法院内部判决相互矛盾或前后矛盾的现象是如此严重,以至于很难预测法院对于具体案件将会如何判决。”[7]虽然如此,学者们通过对司法实践中的案例进行分析总结之后,也总结出混淆可能性判定中所应当参考的一些要素。
    作为世界上最发达之国家,美国的判例和学说为混淆可能性的认定提供了丰富的素材。美国1938年《侵权法重述》第729条列出了判断混淆可能性的四个因素: (1)有关标记与有关商标或商号之间,在外观、发音、含义和暗示方面相似的程度;(2)行为人采用有关标记的意图; (3)在使用和销售方面,行为人所提供的商品或服务与他人所提供商品或服务之间的关系; (4)购买者的谨慎程度。不过在判定商标混淆可能性上,并非只有上述四个要素。《侵权法重述》第729条的评论就说:“一般说来,本条所列举的要素在判定混淆相似性问题中是重要的。但它不是一个排他性的清单,因为还有一些要素在某些特定的案件中是重要。”[4]现实中所发生的案件纷繁复杂,究应考虑何种因素,存在着很大的不同,一般来讲,我国商标审查部门的审查人员与法院的法官在认定是否存在混淆可能性时,往往以商标近似度与商品类似度作为审查之重点,导致一旦商标被认定为近似与商品被认定为类似,审查人员与法官便会认为存在混淆可能性,进而商标便会遭到不予注册或判定侵权的结果。然而,上述要素与混淆可能性并不存在直接的因果关系,是否存在混淆可能性是各种因素共同作用的结果,单一因素不能起决定作用。“每个因素都只是对混淆可能性的形成有或正面或负面,或大或小的影响。……没有一个因素或者标准具有最终的决定性意义。”[8]
  (二)商标共存中的混淆可能性判定
    在商标共存的前提下,商标的相同或近似是已经确定的因素,如果再将商标相同或近似作为认定商标混淆可能性时的重点,商标共存往往会被认定为商标侵权,从而导致商标共存丧失了合法存在的空间。尤其是我国的商标法中对商标混淆规定的缺失,造成商标侵权认定标准过于简单,从而产生一些误判以及不公平的结果。因此,笔者认为,应当将商标混淆可能性纳入到商标审查与商标侵权认定当中。结合国外的商标混淆判定中所考虑的因素,笔者认为,在认定使用于同种或类似的商品上使用相同或类似的商标是商标侵权还是合法共存时,应当注意以下几点:
    首先,正确认识商标混淆可能性在商标共存中的重要性。混淆可能性是区分商标侵权与商标共存的重要标准,在商标相似与商品类似的情况下,只要不存在混淆的可能性,就应当认定为商标共存。在我国发生的相同或近似商标的纠纷案件中,法院依据我国商标法的规定,作出了一些商标侵权的判定,从而导致不公判决的产生,如前述“鸭王”之争案中,法院判决所导致的结果是上海鸭王因无法继续使用该商标,不仅使其之前的宣传、经营投入化为乌有,【5】而且对其今后的经营也产生了严重的影响。
    其次,全面考虑混淆可能性认定中的各种因素。混淆可能性的认定,应综合考虑各种因素,对是否造成混淆做出一个全面的认识。也即,应当借鉴国外对商标混淆可能性认定时所考虑的因素,将商标的知名度、双方使用商标时的主观状态、消费者的认知水平、商品的销售渠道、商品的品质与价格等因素均纳入到混淆可能性的判定标准之中。
    最后,充分协调混淆可能性认定中各种因素之间的关系。在现有的商标混淆可能性的判定中,商标的近似度与商品的类似度往往被认定为主要因素。在当今社会,消费者对商品来源的区分已不再仅限于商标,而且商标权人在对其商品或服务进行宣传时,也会结合商品装潢、商品销售
 
  三、商标共存制度的实现模式
    商标共存作为商标使用中的一种特殊情形,在制度实现上有两种模式:一是通过商标共存协议实现相同或近似商标的共存,二是通过相关法律规定实现商标共存。
  (一)商标共存协议
    国际贸易协会(The InternationalTradeAssociation)对商标共存协议所作的定义为:商标共存协议是由两个或两个以上的商标所有人就相似但不存在混淆可能性的商标所达成的,能够使商标可以和平共存的相关规则[9]。商标共存协议使得相同或近似商标得以并行不悖地共同使用,避免了经营者将来因为使用此类商标而涉讼的可能性,免除了经营者的后顾之忧,使经营者可以放心地对自已的商标进行宣传与使用,因而常被一些中小企业所采用。因为,对于这些企业来讲,其无法负担涉讼所产生的高昂的费用,因而更乐于采用协议的方法使得近似商标可以通过使用商品类别或地域范围的不同而得以继续使用[10]。
    作为一种私人之间的约定,商标共存协议所关注的往往是商标权人之间利益冲突的解决,然而,商标法之目的除了保护商标权人的权益,同时也保护消费的利益。由于商标共存涉及的是相同或近似商标之间使用问题,因此,共存协议存在一个合法性判断的问题。一般来讲,对商标共存协议的合法性判断主要从两个方面进行,一个是消费者利益的维护,一个是市场竞争的维护[11]。
    商标保护的重要目的是实现商标的区分商品或服务来源之功能,降低消费者在购买商品时的搜寻成本。因此,商标共存不能存在导致消费者混淆的可能。商标共存协议往往是具有竞争关系的商标权人之间对商标使用的一种安排,从商标使用之商品类别、价格、商标使用之地域范围以及商标使用之商品销售对象等方面作出约定,以达致商标区分之目的。通常情况下商标共存不会产生非法垄断问题,但是,就商标共存协议的内容特征来讲,还是存在违反反垄断法的可能的。在我国新出台的《反垄断法》中,将垄断协议作为非法垄断的情形之一,一旦涉及商标权人通过共存协议进行市场划分、价格固定等内容时,便构成了非法垄断行为而将遭到禁止。
  (二)商标共存立法
    就商标共存的立法方面而言,可以发现商标共存作为一种客观存在的现象,有的国家对商标共存予以明确的承认,而有的国家则通过相关规定间接地承认商标共存。
  1.明确规定商标共存之立法
    一般情况下,商标共存的产生与一国经济发展程度以及知识产权保护意识有莫大的关系。越是发达之国家,商标共存的情形越多,也就越有可能通过法律对商标共存予以规定。明确规定商标共存的国家以美国【6】与英国【7】为代表。这些国家相关法律对商标共存的成立条件均予以明确规定,如在英国商标法中,商标共存的成立应当符合以下条件: (1)商标使用人须为善意或存有特殊情形; (2)商标的同时使用不得导致消费者混淆;(3)商标局局长或注册局局长可就商标的使用提出条件或限制。
  2.间接承认商标共存之立法
    有的国家的商标法虽然没有直接规定商标可以共存,但是通过商标法中的相关规定,已经为商标的合法共存预留了制度空间。如德国通过在商标注册制度中对申请注册商标异议的规定间接承认了商标共存,【8】在该种情形中,商标法对于构成相同或相似商标的在后商标注册申请规定了一个异议期,以保护在先注册商标权人的利益。同时法律又规定,在异议期经过后,在先注册商标所有人便无法定理由来阻止在后商标所有人的商标注册,此时,便产生相同或相似商标均为合法注册商标,同时又使用于同种或类似商品之上的情形,此种情形下便产生商标共存。
    而在日本以及我国台湾地区,则是通过对商标在先使用权的规定间接承认了商标共存。【9】在前述承认商标在先使用权的国家和地区,因商标在先使用权人享有一定的对抗注册商标权的效力,因此商标在先使用权的享有应满足一定的要件,具体说来,主要有以下几项: (1)须在他人申请之前,即已有使用的事实。(2)使用时须基于善意。如有恶意影射他人注册商标之信誉,则无阻却违法性。(3)须以原使用之商品为限,不得再扩充适用于其他商品。(4)商标图样须相同或近似,
且使用于同一或类似商品上。(5)商标专用权人得要求其附加适当之区别标示,以免消费者发生来源之混淆[2] 。当在先商标的使用满足以上条件时,在先商标权人即可在原有范围内使用商标,此时,在先商标权人的未注册商标与注册商标权人的注册商标便形成了共存。
 
  四、商标共存与我国商标制度的完善
  (一)商标立法对商标共存的接纳
    相较于直接承认商标共存的立法,笔者认为对商标共存的间接承认更符合我国的商标立法现状。原因在于,商标共存虽然在现实生活中已经大量出现,然而它毕竟是商标使用中的一种特殊情况,即便其是在不会产生消费者混淆的前提下的共同使用,其与商标的功能追求还是有一定的冲突的,这也是法律以商标相同或近似作为侵权判定主要标准的原因。如若通过商标立法对商标共存作出直接规定,则会导致在大量的商标侵权纠纷中当事人以商标共存作为抗辩理由。因此,笔者建议我国应通过立法间接承认商标共存。对商标共存的间接性规定主要体现在以下几个方面:
    首先,完善商标在先使用权的规定来实现商标共存。我国《商标法》对于商标在先使用权并未予以明确规定,但该法第31条规定:“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利,也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”虽然我国商标法并未对在先权利的范围予以明确的规定,但一般情况下会将在先使用并取得一定知名度的商标纳入到在先权利的范围之内。因此,有必要通过立法明确将具有一定知名度的未注册商标纳入到在先权利的范围,进而实现注册商标与取得一定知名度的未注册商标之间的共存。
    其次,完善商标侵权判定中的混淆可能性的认定标准。我国《商标法》第52条规定“未经商标注册人的许可,在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”为侵犯商标专用权。法律在规定商标侵权时并没有将“产生混淆的可能性”作为判定要件之一,而仅仅规定了在商标相同或近似、商品种类相同或类似时便可以认定为商标侵权。由此,司法部门在认定商标侵权时仅仅将商品同种或类似、商标相同或近似作为商标侵权案件的判断标准,相同或近似商标在不会产生混淆的可能性的情况下,仍被认定为侵权而被禁止使用。这对于商标所有人来讲,是极为不公平的。笔者认为,对我国的商标侵权判定,不应将判定标准局限于商标相同或近似,应以是否存在混淆的可能性作为侵权判断的标准,商标近似度与商品类似度作为重要参考因素但不是唯一的考量因素。在判断混淆可能性时,应结合案件的具体情况,同时考虑商标的知名度、商品装潢、商品销售对象、商品销售渠道、商品销售对象等因素,对是否会产生混淆作出一个综合而又全面的认识。尤其是在商标共存的情形下,不应再将商标相同或近似以及商品同种或类似作为商标侵权判定的唯一准则,混淆可能性的存在才是进一步判定商标侵权唯一标准。
  (二)对商标共存协议的规范
    此外,我国《商标法》第53条规定:“有本法第五十二条所列侵犯注册商标专用权行为之一,引起纠纷的,由当事人协商解决;不愿协商或者协商不成的,商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉,也可以请求工商行政管理部门处理。”上述规定为商标共存协议的适用预留了空间。对商标共存的接纳,避免了商标所有人之间一旦出现纠纷便要出现你死我活的结果。通过商标共存协议,双方不仅可以共同采取措施以避免消费者对其商标产生混淆,同时也有助于双方在协商的基础上共同经营共存的商标,提升品牌价值。因此,笔者认为,可以通过商标法或司法解释,对商标共存协议予以规定,为当事人提供新的争议解决方法。
 
  五、结束语
    商标共存的理论探讨有助于商标基础理论的完善,尤其是对作为商标制度核心的混淆理论的完善更具重要意义。商标共存理论促使我们去思考混淆可能性的判定中所要考虑的因素以及各因素之间的先后关系,因而其理论、实践意义均不容低估。

  作者简介:梅术文(1975—),男,湖北黄梅人,博士,讲师,研究方向:知识产权;王超政(1984—),男,山东济宁人,硕士研究生,研究方向:知识产权。

参考文献:
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注  释:
【1】SeeHigh Court ofEngland andWales, Apple Corps. Limittedv. Apple Computer, Inc., decision of8 may 2006, EWHC996(Ch)
【2】2008年1月26日,北京市高院终审判决新加坡鳄鱼在国内注册的“卡帝乐鳄鱼”商标合法有效,两商标共存的局面得以形成。
【3】2007年10月,北京一中院经审理认为:北京鸭王和上海全聚德均从事餐饮服务行业,“鸭王”这一北京鸭王的商号和商标标识,经过其多年经营和宣传已在公众中具有一定的知名度,其登记及使用日期均早于上海全聚德申请注册日。据此,法院裁定撤销商评委第2831号裁定,同时上海全聚德申请注册的“鸭王”商标不予核准注册。一审裁定后,上海全聚德向北京市高级人民法院提起上诉。北京市高级人民法院经审理终审裁定维持原判。该判决所导致的结果是,上海鸭王之前对于“鸭王”商标的宣传投入化为乌有,上海鸭王之前所取得的荣誉也没有了意义。因此,看似公正、合法的判决并没有产生公正、有效率的后果。
【4】SeeHigh Court ofEngland andWales, Apple Corps. Limitted v.Apple Computer, Inc., decision of 8 may 2006, EWHC996(Ch).
【5】上海全聚德在2002—2005年对“鸭王”的广告投入为300余万元,同时上海鸭王也获得了“中国商业名牌企业”、“2006年上海品牌企业”等荣誉称号。对象、商品销售渠道等增加自己商品或服务的特色,从而起到区分作用。因此,在判断混淆可能性时,应根据案件的具体情形,对上述多种因素作一个综合评价,从而得出正确的结论。
【6】美国《兰哈姆法》第二条规定:凡可用以识别申请人物品与他人物品的商标都不应因其性质拒绝按主要注册予以注册,但有下列情形之一者除外:……(四)包含有与他人已在专利与商标局注册的某一标志十分相似的标志,或者是他人在美国已经在先使用并且尚未放弃的某一标志或商号,而一旦在申请人的物品上使用有可能引起混淆、误解或欺骗;但如果专利与商标局局长认为,假如对标志或这些标志所适用的物品的使用方式或地点加以一定的条件或限制,从而一个以上的人对相同或相似标志的继续使用不可能引起混淆、误解或欺骗,当这些人在下列特定的时间之前已在商业上共同合法使用因而成为其标志的合法使用人时,则可颁发给他们共同注册。特定时间是指: (1)依本法未决申请的最早申请日或任何注册颁发日; (2)1947年7月5日,即指根据1883年3月3日或1905年2月20日《商标法》颁发注册并且在1947年7月5日之后又行注册的情况。当某一享有司法管辖权的法院最终决定一个以上的人有权在商品上使用相同或相似标志的情况下,专利与商标局局长也可以颁发共同注册。在颁发共同注册时,专利与商标局局长必须就各注册人的标志或者该标志注册涉及的物品的使用方式或地点提出条件和限制。
【7】英国《商标法》第12条规定: (二)法庭或注册局长,对于善意地同时使用相同或近似的商标,或其认可的特殊情况下使用,可以准许一个以上的人为同样或同类商品上的相同或近似的商标办理注册。但法庭或注册局长如果认为适当,可以对此种注册附加条件或限制。(三)当不同的人,分别申请注册为在同样或同类商品上的相同或近似商标的所有人,在法庭裁定各申请人的权利前,或按注册局长认可方式达成协议前,或(随上诉人意愿)上诉商务部或法庭作出裁决前,注册局长可以拒绝其中任何人的注册。
【8】《联邦德国商标法》第5条第(4)款:无论是谁,如果他以前已经对相同的或类似的商品,申请过商标注册,其商标与现在申请注册的商标相同(第三十一条),可以在公告发布以后的三个月内,根据先前的申请对新申请的商标注册提出异议。任何人在外国根据原先的申请或使用,已经取得在相同的或类似的商品上使用与现在申请注册的商标相同的商标的权利,如能证明申请人根据与他的雇佣合同或其他合同关系,应该保护异议人在营业中的利益,而申请人未经异议人同意在合
同关系存续期间申请商标注册时,即得提出异议。如在提出异议期间未提出时,不能申请恢复原状。
【9】我国台湾地区“商标法”第23条第(2)款:在他人申请商标注册前,善意使用相同或近似之商标图样于同一或类似之商品,不受他人商标专用权之效力所拘束,但以原使用之商品为限,商标专用权人并得要求其附加适当之区别标志。
    日本《商标法》第32条第(1)款:在商标注册申请人提出商标注册申请之前,他人没有不正当目的在日本国内使用和申请注册的商标相同或者近似的商标,而且标识的产品或者服务也和注册商标标注的产品或者服务相同或者类似,并且在需要者中间被广泛认知时,可以继续进行使用。
 
 
  供稿人:司世剑
 
 
 
 

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