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张玉敏 凌宗亮:三维标志多重保护的体系化解读
2011-6-20
摘要:2001年修订之《商标法》规定三维标志可以作为商标注册,提高了我国《商标法》的保护水平,也使知识产权各范畴间重叠和交叉问题凸显。选择原则排斥对同一对象的多重保护。结合三维标志的多重保护问题,对商标权与著作权、外观设计专利权间的重叠和交叉进行全面的审视和研讨,认为多重保护不是重复保护,而是对同一对象承载的多重利益的关切,应允许《专利法》《著作权法》和《商标法》对三维标志的多重保护。
关键词:知识产权体系 选择原则 多重保护 合正义性
 
  我国2001年修订之《商标法》规定三维标志可以作为商标注册。该规定提高了我国商标法的保护水平,同时也凸显了知识产权各范畴间的重叠和交叉。虽然商标法规定仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状不得作为商标注册,可以解决商标权与实用新型专利权的重叠保护问题,但是,由于三维标志的特点,实践中商标权保护与著作权、外观设计专利权之间的重叠和冲突却难以避免。前几年在我国引起广泛关注的“彼得兔系列图书商标纠纷案”[1]虽然并不涉及三维标志,但也存在“用商标权延续版权生命”的问题。是否允许商标权与著作权、外观设计专利权对同一对象进行多重保护,是否应当避免知识产权各权利的重叠和交叉,不仅我国理论和司法实践缺乏明确的认识,国外的理论和司法实践也不无争议。我们认为,多重保护不是重复保护,而是对同一对象承载的多重利益的关切。一种客体之上只能有一种权利,但同一对象之上可以并存多种权利,试图通过选择原则来避免知识产权多重保护是不妥当的。本文以三维标志多重保护为视角,对上述问题进行全面审视和研讨,以期对我国法学理论研究和司法实践有所裨益。
   一、三维标志的商标法保护与知识产权体系
  前现代知识产权法和现代知识产权法[2]之间的一个重要差异,是将法律组织起来的方法。前现代知识产权法是按对象而具体化(subjectspecific)的,是回应性(reactive)的。但是这种方法正越来越多地遭到嘲笑和奚落,“如果我们为文学财产制定一部法律,就没有任何理由不应当为每一种财产都制定一部特别的法律”。[3]随着经济的发展以及法律美学的推动,人们对法律自身及其所采取的形式变得越来越有兴趣,各个法律范畴之间必须划定界线,以确保某些对象包含其中而另一些则被排除在外。于是,便形成了著作权法、专利法和商标法“三足鼎立”的格局—每个范畴都调整相互区别的对象,追求不同的价值,彼此不相往来。著作权法保护原创性的表达,专利法保护功能性的产品、方法和外观设计,商标法调整具有识别性的标记。三大范畴间的界分又由于各自的授权条件不同而得到强化。
  但是随着社会的发展,知识产权的保护范围不断扩张,新对象不断地被纳入到知识产权体系之中,三大范畴间“非此即彼”、界限分明的状态日益受到来自界限模糊地带、“亦此亦彼”对象的挑战,产品外观即是其中之一。好的外观设计往往集技术性、艺术性、识别性于一体,内存了可以同时受到不同知识产权保护的法益。它可以是一件具有可复制性的艺术作品,也可以构成具有实用性的发明创造,还可以是具有美感的产品设计方案。如果消费者能够据此将不同的商品或服务区别开来,产品外观亦可以注册为商标。虽然商标法中“非功能性”的限制条件,排除了商标权与发明专利、实用新型专利间可能发生的重叠和交叉,但外观设计扮演的多重角色仍然使得知识产权各范畴跨越彼此分离的界限成为可能。外观设计专利是指对产品形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所做出的富有美感并适于工业应用的新设计,因而不可避免地会与商标法对三维标志的保护发生重叠。另一方面,根据我国《著作权法实施条例》第4条的解释,美术作品是指以线条、色彩或者其他方式构成的具有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品,包括绘画、书法、雕塑、建筑等作品。而美术作品根据是否有实用性可分为纯美术作品和实用艺术品[4]两类,如果三维标志商标符合作品的构成要件,无疑可以作为实用艺术品受到著作权法的保护。然而,对三维标志给予多重保护并非不证自明。在国外理论和司法实践中,很多人主张通过选择原则避免知识产权各范畴间的重叠和交叉,选择原则因此成为避免同一对象获得多重保护的重要理论。
 
  二、知识产权选择原则
  如果某个三维标志可以同时获得著作权、专利权和商标权的保护,制度的惯性促使人们通过选择原则[5]使权利人只能获得一种形式的保护。选择原则源于这样的理念,即由于商标注册可无限续展,人们担心商标权的同时保护或后续保护将阻碍已经超过专利权、著作权保护期的三维标志进入公共领域,破坏专利法、著作权法的利益平衡机制,从而破坏知识产权体系所维系的公共政策目标。
  选择原则的初步确立可以追溯到美国最高法院审理的寇特诉莫里克(Coats v. Merrick)案[6]。在该案中,原告于1870年获得一个外观设计专利,在专利于1877年到期之前,原告将该外观设计申请注册为商标,不久发现被告的产品外观与自己的十分相似,于是向法院提起诉讼。法院认为:“虽然依据反不正当竞争法,原告本可获得救济,但是原告的权利在专利到期后即终止了,公众享有同样的权利使用该外观,就如同其未获专利一样。”[7]因此,法院判决获得专利保护的外观设计是不允许进行商标注册的。
  在美国最高法院审理的有关案件中,一些论者认为最强有力的支持选择原则的是科隆案(KelloggCo. v. National Biscuit Co.)。[8]该案的争议在于科隆是否有权生产“枕头状”的饼干,法院判定“专利一旦过期,外观设计便进入公共领域。”因而裁定获得外观设计的外形不能获准商标注册。
  一些主流学者也倾向于认为:“知识产权各范畴之间是相互排斥的,同一创新不能获得专利法与商标法或者专利法与著作权法的多重保护。”[9]综观司法实践以及学者的主张,支持选择原则的理由主要有:
  (一)著作权法超然于贸易和商业之外
  著作权法所保护的作品主要是文化的、独一无二的和地方性的,主要关涉人类精神文化生活的丰富与繁衍,满足公众在思想与精神方面的需求。商业领域的利益争斗以及尔虞我诈、生产制造领域的单调、机械都不应浸染著作权法调整对象的高雅。著作权的非商业性观念与专利、外观设计和商标的商业性本质之间所存在的对比关系还反映在这样的事实中,即专利和外观设计被置于《自由贸易和航运条约》中,而著作权则被保留在另外的条约中。各国对于著作权法是否应当保护实用艺术作品存在的争议也反映了这种理念。因此,三维标志商标处于商业和贸易的范围,是与著作权法的高雅品格不相适的,不存在商标权和著作权多重保护的可能性。
  (二)三维标志具有美感功能性
  商标法允许三维标志注册为商标的同时,也对其施加了非功能性的限制。在早期的司法实践中,非功能性原则主要由实用性界定。在1930年的一次判决中,美国法院认为“具有实用性的产品外型是不应获得商标法保护的”。[10]但功能性原则很快被扩张到容纳在机械构造意义上非实用性的外观特征,即美感功能性。有关1938年《侵权法重述》的评论首次提及美学功能性的问题,“如果产品对消费者的吸引力主要在于美感价值,那么,由于产品的外观特征明显助益于上述价值,从而提高产品的吸引力,它们应当是功能性的……”[11]第九巡回上诉法院在1952年帕格黎若案中首次适用了美学功能性原则,法院在该案中认定,由于瓷器的一个重要卖点是其外观设计,正是吸引消费者眼球(eye-appeal)的外观增加了瓷器的销售,因此瓷器的外观具有美感功能性因而不予保护。“如果有关图案是商品取得商业成功的重要因素,在没有专利或版权保护的情况下,出于自由竞争的需要,应当准许模仿。[12]由此确立了判断美学功能性的“商业成功重要因素”标准。与此类似,我国《商标法》、《欧洲共同体商标条例》以及《法国知识产权法典》等有关“使商品具有实质性价值的形状,不得注册”的规定,[13]一般认为主要适用于具有美感价值的外观和造型。按照美学功能性的标准,几乎所有的外观设计专利都会基于富有美感,吸引消费者眼球,被排除于商标法保护之外,从而避免知识产权多重保护的发生。
  (三)保护竞争者的复制权(right to copy)
  利益平衡思想渗透于知识产权立法之中,各个具体的知识产权制度因其对象不同,均有着各自独特而精巧的平衡机制。如果允许商标法对产品外形等三维标志进行多重保护,一方面,由于著作权或外观设计专利权是有期限的,而商标权可以无限续展,因此权利人可能放弃寻求专利法或著作权法保护的努力,转而寻求商标法的保护,获得一种无期限的知识产权;另一方面,到期的作品或者外观设计可以通过商标注册避免进入公共领域。这都会影响竞争者复制权的实现,破坏知识产权的公共政策目标。在辛格案中,美国最高法院首次对复制权进行了阐述:显而易见,专利授权的前提在于一旦专利到期,专利的垄断特性也嘎然而止,先前独占实施的权利由之成为公共财产,因此,专利权终止以后,实施该发明创造的权利便移转到竞争者手中。[14]就专利而言,竞争者的复制权排除了将过期专利注册为商标的可能性。在专利到期后,如果专利权人就专利申请中公开的产品特征仍然保留若干权利,例如商标权,那么竞争者将不能确定过期专利中哪些特征是可以自由使用的……[15]不确定性将给竞争者带来诸多麻烦,社会公众亦被剥夺了“专利交易”下应当享有的利益。随时可能发生的商业外观诉讼就如同悬在竞争者头上的“达摩克利斯剑”,竞争者对专利的期限限制以及强制公开享有的期待利益将永远无法实现。
 
  三、对选择原则的批判:由形式回归实质
  知识产权选择原则试图固守知识产权各范畴间的疆界,以维护知识产权体系的形式合理性。诚然,法律的形式理性有利于实现正义的目标,但偏执的固守却容易滑入“形而上”的深渊。知识产权选择原则没有正视同一对象汇聚多种法益的可能性,使每个人不能得其所应得,也阻碍了理性人追求利益最大化的努力。走出“形而上”的深渊,对知识产权选择原则进行“形而下”的批判,是使法律重拾正义的不二法门。
  (一)艺术与生活的界限消失
  如果说通常用来看待著作权法的非商业性和浪漫主义视角在19世纪尚为妥适,那么后现代社会或者消费社会已经打破了艺术与生活间的界限,艺术商品化成为普遍的文化景观。这就导致了文化的深刻转变。假如说19世纪文化还是少数人的高雅行为,那么,20世纪后半期情况则大为改观,“文化已从过去那种特定的‘文化圈层’中扩张出来,进入了人们的日常生活,成为消费品。”[16]雅俗的界限消失了,文化越来越倾向于商业形式。于是,两种趋势不可避免地呈现出来:一是艺术与生活的界限消失了;二是高雅文化与通俗文化的对立消失了,日常生活的审美化或审美的日常生活化成为文化的主流。[17]市场竞争的基点也开始由商品的品质、功能等实用性向品牌、商誉、服务、形象等文化性、精神性方面转变。[18]
  在这种背景下,我们不得不承认成功的商品外观设计或者商标中饱含着设计者的独具匠心,是对美术作品的高度升华,线条、色彩的排列、变形不仅须造就一刹那的视觉效果,而且还要寓意深刻。美术作品用作商标标识,仅仅体现了作品的不同使用功能,并不意味着其因此丧失了著作权法要求的独创性。恩格斯在一百多年前的《自然辩证法》中,就告诉人们要承认世界上确实存在的“亦此亦彼”。而至今我们不少的争论仍抱定“非此即彼”,“彼与此只相排斥,不能相容。”这样,在论及作品的诸多使用方式时,不免陷入各种困境。[19]实际上,实用美术作品在许多国家都是可以获得保护的。在梅泽案中,美国最高法院明确区分了版权法与外观设计专利法保护对象的不同,指出在版权法中,我们找不出支持以下观点的条文[20],即一件合于版权保护的物品,当其预期的目的是用于或已经用于工业时,就不能获得版权注册,或使版权注册无效。[21]《法国知识产权法典》也明确地将实用艺术作品列入了受版权法保护的作品范围。法律能够从不同侧面、不同视角和不同切入点,对同一对象规定不同的权利。就某作品而言,著作权法赋予作品以著作权,其视角是作品所具有的文学艺术价值,其切入点是鼓励文学艺术作品大量的孳生、繁衍、成长,其侧面是禁止他人非法使用其作品。判断某一对象是否应受到著作权法的保护,我们只需探求其是否与著作权法的视角相契合,不应囿于其是否将要或者已经适用于商业领域。
  (二)美学功能性经不起推敲
  事实上,美学功能性自产生以来就因其过于宽泛和充满不确定性而饱受非议。首先,“商业成功重要因素”或者“使商品具有实质性价值”的标准过于宽泛,据此将会得出荒谬的结论:被用作区别商品或服务的外观特征越与众不同,在商业上越是成功,却越不可能得到商标法的保护。这是与通常的商业实践背离的。事实上,商家正是看中了产品外观的独特吸引力以及潜在的商业价值才将其用作商标,因为在当前的市场环境下,商标除了传统的识别和区分功能,还具备了一定的广告功能,能够帮助其所有者刺激和维持消费需求。第二,非功能性原则的制度价值在于促进市场的自由竞争,允许具有吸引力、富有美感的外观设计注册为商标不会阻碍反而恰恰会促进市场的自由竞争。因为其他竞争者会被激励去设计更具吸引力的外观设计,从而提高产品外观设计的水平,促进市场的多元化发展。第三,实践中判断某个产品外观是否是取得商业成功的原因不具有可操作性。按照美学功能性的标准,我们需要判断消费者购买特定商品的动机,进而涉及消费者品味以及个人喜好的判断,而这些因素都是因人而异,缺乏相对客观的标准加以评判,这将留给法官过多自由裁量的余地,不利于司法公正的实现。第四,美学功能性标准不利于激发人们创造优秀外观设计的积极性。鉴于此,美国一些联邦法院已经明确或者含蓄地拒绝适用美学功能性的标准。[22]当然,否定美学功能性并不是说所有外观设计都不受商标法非功能性的限制。有些富有美感的三维标志或者外观与特定产品结合往往产生美化产品以外的实用功能,例如“心”形是爱情的象征,所以巧克力的“心”形外观不仅会产生美化效果,而且会对巧克力的用途产生实质性影响,此时我们完全可以基于实用功能性禁止其注册为商标。
  (三)竞争者自由复制权的绝对化会带来巨大的制度成本
  有些论者担心外观设计在专利权或著作权期限届满后依商标法获得额外保护而不是进入公共领域,会损害公共利益。但是应然的做法毋宁是将眼光往返流转于商标法与专利法之间,找寻能够最大限度消弭二者间冲突的平衡点,而不是简单地排除对产品外观的商标法保护。同一对象是否准许获得多重保护关涉不同法律范畴所保护利益的协调与平衡。采取简单的选择原则固然有利于确定性的提高,保护竞争者复制公共领域资源的权利,但却是以消费者混淆、市场失序、生产者不能得其所应得为代价的,将会产生巨大的制度成本。商标法的主要旨趣在于降低消费者的搜寻成本以及为生产者提供保持商品质量的激励。如果某个三维外观设计事实上已经具备显著性,并且不具有实用功能性,在专利到期后,为了保护竞争者的复制权而不允许其注册为商标,那么,消费者防止发生混淆的权利很有可能无法得到保障,其他竞争者很有可能会借“自由复制”之名,行“假冒他人商品”之实。这一方面将严重侵害消费者的利益,另一方面也会严重损害权利人的利益,破坏公平竞争的市场秩序—权利人很可能已经花费大量人力、物力和财力对产品外观进行宣传,其产品的外观已经具有较高的知名度,为消费者所熟知,若不允许其申请商标注册,权利人培育的高知名度的品牌便会因为其他竞争者的模仿而不断被稀释,厂商的投资便得不到应有的回报,逐渐丧失继续维持产品品质的激励,整个市场也会因此陷入恶性循环之中。
  事实上,竞争者的复制权并不是绝对的,“人们还应当注意,即使著作权保护期限已经届满,也还可能存在竞争法的保护。此外,作品附着物(如图片或建筑物)的所有权人即使在著作权消灭之后,也可以援引自己的所有权而就禁止他人摄影的权利做出约定,德国《著作权法》第70条为那些不受著作权保护的作品或者文本(比如古代文学、音乐或者墓志铭作品的手稿)的科学版本提供了某种邻接权保护。其目的在于,即使不享有著作权的情况下,那些为此付出了劳动和花费的人们也应当有获得报酬的机会。”[23]而演绎作品、改进专利的存在也在某种程度上对竞争者自由复制权构成约束。
  (四)多重保护不会背离知识产权公共政策目标
  准允多重保护并不会不适当的攫取公共领域的资源,也不会对其他竞争者的自由竞争造成影响。一方面,商标法和著作权法、专利法的制度机理是不同的。著作权法、专利法的立法意旨在于富足公共领域,禁止直接从公共领域中掘取资源,而商标法并不一般的反对在公共领域中汲取资源,大量的商标实际上直接来源于人类共有的词汇和包装以及产品特征,如“苹果”电脑,“三峡”电扇。商标法保护的并不是公共领域中的词汇或者产品特征本身,而是其识别性或者显著性,社会公众完全可以在原有意义上继续使用公共领域中的资源,例如“苹果”的商标权人无权干涉人们在通常意义上使用“苹果”这一水果名称。另一方面,商标法对三维标志的同时保护或者后续保护,并不会妨碍作品或者外观设计专利在保护期限届满后进入公共领域,其他竞争者仍然可以在著作权法或专利法意义上自由使用这些作品或者专利。只是这种自由使用要受到商标法的限制,即不能导致混淆。据此审视引起广泛争议的“彼得兔系列图书商标纠纷”案,问题其实并不复杂。即使权利人的作品已经进入公共领域,但彼得兔的封面图像如果能够被用于识别、辨识沃恩公司版本或其他商标用途,就可以注册商标并得到商标法的保护。同时,只要没有造成消费者混淆,社会科学出版社完全有权利在其中文版本中使用沃恩版本中原有的插图。因此,问题的关键并不在于“能否用商标权延续版权生命”,而在于社会科学出版社使用的彼得兔图像是否会引起消费者混淆。
  其次,多重保护也不会破坏知识产权的体系平衡。第一,外观设计专利权、著作权与商标权保护的利益存在实质性区别。外观设计专利保护的是对产品设计方案的创新,新颖性是外观设计获得专利权的必要前提;著作权保护的是作品的独创性,其关注作品是否是作者独立创作,并不问作品是否是首创;商标权则保护标志的识别性,即使某个标志是作者独立创作,具有很高的艺术性和美感,但只要它不能识别商品或服务的来源,就无法获得商标法的保护。第二,外观设计专利权、著作权与商标权的效力不同。专利法或者著作权法赋予权利人的是一种独占权,未经许可,排除竞争者对外观设计或者作品进行所有使用行为。商标法则仅仅禁止竞争者可能对社会公众导致混淆或误导的使用,为权利人提供一种机制以防止不公正的或欺骗性的假冒行为。因此,只要不引起混淆,竞争者仍然可以自由使用进入公共领域的专利或者作品。最后,在侵权判定的基准上,商标权与外观设计专利权是存在区别的。判断侵犯商标权的基准是消费者是否混淆,产品相同或近似往往是认定消费者混淆的手段;而判断侵犯外观设计专利权的基准则是产品外观是否相同或近似,不论消费者是否会发生混淆。因此,仅仅是产品外观的近似尚不足以导致侵犯商标权。可见,商标权、著作权以及外观设计专利权在保护的利益、权利效力和侵权判定等方面存在巨大的差异,权利人获得多重保护并不会架空著作权法或专利法的制度设计,并不会破坏知识产权的体系平衡。事实上,知识产权多重保护已经得到一些国家法律或者司法实践的支持。
  在美国,选择原则走向式微的转折点发生在1964年摩根·大卫案[24]。大卫获得了关于葡萄酒瓶的外观设计专利,随后他打算将外观注册为商标,声称公众已经开始通过酒瓶识别他的产品,该外观已经获得第二含义。申请被驳回后,大卫上诉到商标审判和上诉委员会(TTAB ),委员会基于上诉人已经获得专利保护而维持了不予注册的决定。于是大卫上诉到海关和专利上诉法院,该法院认为“合理的解决上述问题需要明确,专利法与商标法对外观设计进行保护的宗旨是有区别的。专利权内存的价值和本质相较于商标权是相分离、异质的。商标权或者反不正当竞争权,在专利到期后继续有效并不会“延长”专利权的垄断。二者基于不同的法律和不同的基础,是彼此独立的,其中任何一方的终止并不会对其他的权利产生法律上的影响。在专利法、相关法令以及其他规范中无法找寻到相关规定—能够确保任何人都拥有自由复制过期专利产品的绝对权利。”[25]从而撤销了原判决。瑞士伯尔尼(Berne)上诉法院曾经拒绝给予John Plager Speial公司香烟包装上J、P、S字母组合美术设计的著作权保护,认为其受商标法保护的事实排斥了著作权法保护之可能。但现在瑞士联邦上诉法院的观点是:只要两部法律在效力上不互相矛盾,权利的重叠保护就可以得到承认。[26]日本立法者认为在实际不发生混淆的情况下,依不同知识产权范畴取得的不同权利具有独立性。
  当然,存在并不一定意味着合理,如果说立法以及司法实践的支持,仅仅表明三维标志多重保护已经存在的事实,其亦可以找寻到理论的支持。
 
   四、证成:三维标志多重保护的多维度解读
  对知识产权选择原则的批判并不能当然证成三维标志多重保护的合理性,我们仍然需要因循不同的进路,探寻多重保护的应然之理。
  (一)洛克劳动理论之维度
  国际保护工业产权协会(AIPPI )1992年东京大会认为,知识产权可以分为创造性成果权利和识别性标记权利两大类。“创造性”意指作品或者专利是通过创造性活动产生的成果,它更多的关涉作品或者专利产生的过程,在此种意义上说,创造性是个“过程性概念”;识别性的视界则是商标权对象的功能,涵摄的是商标能够用来识别不同的商品或服务,识别性因此可以说是“功能性概念”。它并不关注对象本身是否是经过创造性劳动产生,只要具有识别性,都能够获得商标法的保护。因此,创造性与识别性之间并不是径渭分明,而是存在交叉融合。识别性标记可以蕴含智力创造性的因子,智力创造性成果亦可以转化为识别性标记,这种转化不是自然产生的,而需要权利人付出大量的劳动。通常,作为商标的识别性标记,很多原本处于公共领域之中,任何人都可以自由的使用。但是,随着生产者持续不断地将某个标志使用在特定的商品上,并辅之以大量的广告宣传,使特定的标志与特定商品(服务)的联系在消费者心目中的印象不断加深,从而能够区别不同商品或服务的来源时,该标志即具有了标示与区别商品的新的含义。因循财产权劳动理论,由于这一新含义是基于生产者的劳动亦即对标志的使用产生的,加之人类语言符号无限丰富,商标所有人对某一标志在商标意义上的专有对他人的利益不会造成任何损害,因此,基于该标志的新含义而产生的商标权当然属于生产者所有。在此种意义上,不存在先天就是商标的标志,任何标志都必须经由权利人的劳动才能成为商标。
  以上只是商标产生的通常情况。但是三维标志商标的产生机理却可能表现出另外一番景象。以可口可乐瓶外形为例,从厂家构思到瓶子的外形设计完成,再到识别性的立体商标,我们可以将其划分为两个阶段。
  在A阶段,厂家要设计出新颖独特的外观必然要投入大量的智力劳动,但是由此设计出的外观并不天然就可以申请注册为立体商标。既使具有固有显著性,厂家在B阶段同样还要投入大量的人力、物力进行广告宣传,提高该外观的知名度。因为外观本身并不受商标法保护,立体商标的价值在于其承载企业商誉、识别商品或服务来源的功能。这一过程厂家要投入的劳动并不亚于前期付出的创造性劳动。因此,在识别性标记本身就蕴含了智力创造因素的情形下,商标产生过程中厂家付出的劳动不再是一重的,而是多重性劳动,除了使商标获得识别性而投入的劳动以外,商标设计的过程也是厂家付出劳动的过程。在A阶段,厂家的创造性劳动“使任何东西脱离自然所提供的和那个东西所处的状态”,对这一有所增益的东西,自然应当属于厂家所有,表现为可以获得著作权或者专利权;而B阶段的劳动使已经脱离自然所安排给它的一般状态的东西,又有所增益,即独立于原初的含义—或者供人欣赏,或者使产品具有美感或者特定功能—获得了新的含义,即识别功能或者表彰功能,对该新含义自然也应当由厂家所有,即取得商标权。于是,在同一对象上,权利人取得了双重或多重保护,但是这并不意味着不正义,“一种态度、一种制度、一部法律、一种关系,只要能使每个人获得其应得的东西,那么它就是正义的。” [27]在三维标志商标的情形,生产者付出了多重劳动,理应获得多重保护,这是正义的应有之义,是法律人文关怀的应然品性。
  (二)对象和利益—符号学维度解读
  所谓符号学,是专门研究符号及其意旨活动之规律的科学,其本质就是一种跨学科的方法论。由于商标本身就是一种符号,符号学分析之于商标法不仅是一种研究方法,而且还具有本体上的意义。商标保护意味着法律对于符号心理功能的认可。如果说我们依靠符号生活,我们同样也依靠符号购物。[28]关于商标结构的符号论认为,商标不仅仅是一个单纯的标记,它实际上是由使用商标的主体、商标使用的对象以及组成商标的标志三位一体的统一物。这三个要素相互关联共同组成一个完整的商标。[29]大致来说,传统商标为三元结构,由能指、所指和对象组成。其中,能指就是可以感知的标志,所指为商品或服务的出处或商誉,对象则是指商标所附着的商品或服务。[30]按照符号的任意性原则,能指和所指的联系是任意的或无理据的,能指和所指可以在心中形成任意的联系。[31]商标承载着商标所有人的商誉,但是作为能指的标志与作为所指的商誉之间并无必然联系,在此种意义上,任何标志都可以作为商标符号的能指。此外,非符号世界与符号世界间临界点的要求是很低的,法国符号学家巴尔特早就指出,通过一个不可避免的语义化过程,即便最为平淡无奇的实用性物体也会跨过这一临界点而充盈着意义。于是,产品的整个外形或者部分特征开始具有指代、意义功能。值得指出的是,此时,能指和对象出现了融合,三维商标由传统的三元结构转化为能指(对象)和所指构成的二元结构。三维商标即是符号结构中能指和对象融合的产物。作为符号结构,其能够识别不同的商品或服务,表彰厂商的商誉,从而负载了商标法予以保护的法益;而符号结构中的能指,同样蕴含着值得法律保护的法益,或者具有高度的艺术价值而受到著作权法的保护,或者富有美感并且适于工业应用从而能够获得外观设计专利。由于现实中人们看到的仅仅是表现于外的能指本身,并没有意识到真正发挥作用的是“幕后”的符号结构。当能指本身已经受到著作权法或者专利法的保护时,再给以商标法的保护,很容易给人造成“同一对象获得了法律重复保护”的假象。我们应当澄清权利对象与权利客体是两个不同的概念。前者是一个比较具体的概念,是权利所保护利益的承载者;后者则是一个抽象的概念,是权利所保护的利益。任何部门法都将保护一定的利益作为自己的任务。当同一对象因承载了多重彼此独立的利益,与多部法律的目标相契合时,我们不能因为法律对其中一种利益的保护而对其它同样值得保护的利益漠然。立体标志如果集“美感性、艺术性与识别性”等多重角色于一身,它便同时承载了专利法、著作权法以及商标法所保护的利益。法律的多重保护并不是对三维标志的重复保护,而是对三维标志所承载的不同利益给予的应有关切。综上,商标法保护的并不是作为能指的三维标志本身,而是以三维标志为能指的整个符号结构。透过现象探究问题的本质,越过对象关注其中负载的利益,误解顿然消逝。三维标志的多重保护关涉彼此不同的法益,并不是对同一法益提供的重复保护,不会产生保护过度的后果。
  (三)经济分析之维度
  在资源稀缺的当下,“与秩序、自由、正义一样,效率也是一个社会最重要的美德”。[32]三维标志多重保护使权利人得其所应得,符合法律公平正义的价值追求,同时也是有效率的。多重保护不仅有助于权利人的利益最大化,而且可以最大限度地减少无谓损失,使整个社会获得增量利益。以专利权和商标权的多重保护为例,如果专利权人在专利到期后,不能将已获得知名度的产品外观注册为商标,那么,一旦专利到期,大量的新企业便会涌入市场。此时,由于专利已经到期,专利权人不再享有竞争的独占优势,只能在同一水平上与其他竞争者竞争,产品的价格将会下降到等于边际成本Pc。专利权人为了最大限度地获取利润,在专利有效期内,他便会将产量控制在使边际收益等于边际成本。[33]假设此时产量为Qm,与该产量相对应的价格为Pm。在这种情况下,只有支付意愿高于价格Pm的消费者才能够买到专利产品,而支付意愿介于Pc与Pm间的消费者却不能够获得产品,这部分在竞争市场上本可以获得的消费者剩余[34]就白白流失了,即一般所说的无谓损失。[35]
  但是如果允许三维标志的多重保护,专利权人便会充分利用专利权和商标权的“杠杆作用(leverage)”,不再专注于专利权存续期间(D1)利益的最大化,而是谋求长远利益的最大化。权利人为了在专利到期后(D2)获取更多的利益,通过扩大D1期间的产量—这会牺牲权利人在此期间的部分利益,以培养顾客对产品品牌的忠诚度。如果消费者在D1期间对专利产品产生了“路径依赖”,在专利权过期后,这些忠诚的消费者如果要转而购买其他品牌就会引发所谓的“转换成本S (switching cost) ”,转换成本就在专利权人向其忠诚顾客收取的超竞争价格(supra-competitiveprice)和新进人市场者向同样的消费群体收取的价格间植入了一个楔子。换言之,在D1阶段购买专利产品的忠诚消费者将会乐意多支付最高S的价格购买先前的专利产品—即使同样的产品可以以较低的价格获得。因此,当专利到期,新加人者的竞争使产品的价格下降到竞争性水平时,原先的专利权人对忠诚顾客收取的价格可以达到P2,即PC + S。[36]由于商标权可以被无限续展,而且随着商标知名度的提高,忠诚顾客群体的规模也会渐趋扩大。利用“专利杠杆”培养品牌忠诚度,进而借助“商标杠杆”制定超竞争价格,权利人因此获得的总体利益将远远超过单一专利权保护下权利人获得的利益。
  同时,借助商标权和专利权间的“杠杆作用”,权利人获得更多利益的同时,消费者剩余的增加也使整个社会获得了增量福利。品牌忠诚度的关键在于消费者的在先使用,实际上,要求消费者忠诚于他们根本没有体验过的品牌是荒谬的。因此,专利存续期间产品的销量将会影响忠诚消费者的数量。[37]理性的专利权人便会增加在D1阶段的产量,从而可以在D2阶段向更多的忠诚消费者收取超竞争价格。而随着供给的增加,D1阶段产品的价格将会下降到低于Pm的水平,假设为Pn,此时,先前支付意愿在Pn—    Pm间的消费者便有能力购买专利产品,从而使整个消费者剩余增加,专利独占所产生的无谓损失降低。在专利到期后,虽然专利权人对其忠诚消费者收取了超竞争价格,但这对需求数量不会产生影响。因为边际购买者可以按照竞争价格从其他企业购买,这样,对该产品的评价超出其边际成本的每个消费者都可以获得同样的产品,也就不会造成效率损失。[38]综上,立体商标多重保护促进权利人利益最大化的同时,亦使整个社会的福利有所增益,符合法律效益价值的要求,从而实现了“帕累托最优”状态。
 
  五、结语
  基于逻辑性以及体系化的考量,立法者为每部法律规定了不同的规范意旨,据此选取特定的视角及切入点,对繁复的世间对象进行裁减,法律间也相应划定了彼此的界限。但界限本身不是目的,三维标志多重保护并不是重复保护,而是关涉彼此不同的法益。当同一对象承载了彼此不同的利益,法律应当允许权利人获得多重保护,这是公平正义的应然之义。

  【注释】
[1]彼得兔系列童话故事为已故美国女作家毕翠克丝·波特所创作,现作者去世已超过50年,故其作品已进入公有领域。2003年3月原告与上述作品中文译者张润芳女士签订出版合同,获得出版权。但该图书中文版出版后,被告费德里克·沃恩向原告的经销商发函并向中国工商管理机关投诉,声称已将“彼得兔系列”及“彼得兔”图书中的全部插图注册了商标,因此原告出版的上述四册图书中使用的“彼得兔”单幅及系列插图侵犯了被告的注册商标。为此,社会科学出版社被迫停止销售。可以说,此案是我国发生的商标权与著作权对特定对象进行多重保护的比较有代表性的案例。
[2]关于前现代和现代知识产权的划分,参见〔澳〕布拉德·谢尔曼、[英]莱昂内尔·本特利.现代知识产权法的演进[M].金海军译.北京:北京大学出版社,2006年版。作者将19世纪50年代之前时期称为前现代知识产权法,之后的时期称为现代知识产权法。
[3]转引自[澳]布拉德·谢尔曼、〔英〕莱昂内尔·本特利.现代知识产权法的演进[M].金海军译.北京:北京大学出版社.2006.89.
[4]著作权法中美术作品是否包括实用艺术品仍然存在争议,但是美国等国家均对实用艺术品进行保护,我国著作权法对实用艺术品没有明文规定,但是根据《实施著作权国际条约的规定》,对外国的实用艺术品给以保护,从而造成了外国作品保护水平高于本国作品的尴尬局面。
[5]我国有些论者称之为“知识产权沟渠原理”,即确保知识产权法各个领域的相对独立性,有助于区别彼此之间保护主题的各种原理。参见何炼红:工业版权研究[M].北京:中国法制出版社.2007.144.
[6]See Coats. v. Merrick Thread Co. ,149 U. S. 562(1893).
[7]Id. at 572.
[8]See Kellogg Co. v. National Biscuit Co.,305 U. S. 111(1938).
[9]See Michael J. Kline, Requiring an Election of Protection for Patentable/Copyrightable Computer Programs ( Part I),67J.Pat.&TrademarkOff. Soc'y 280(1985).
[10]See In re Dennison Mfg. Co.,17 CCPA 987,988, 39 F. 2d 720,721(1930).
[11]See M. Harriman, Aesthetic Functionality: The Disarray among Modem Courts, 86 Trademark Rep. 276(1996).
[12]See Pagliero v. Wallace China Co.,Ltd.,198 F. 2d 343(9th Cir. 1952).
[13]具体规定见我国《商标法》第12条、《欧洲共同体商标条例》第7条、《法国知识产权法典》第L.711-2C条。
[14]See Singer Mfg. Co. v. June Mfg. Co.,163 U. S. 185(1896).
[15]See Vornado Air Circulation Sys,Inc. v. Duracraft Corp.,58 F. 3d 1498,1508(10 th Cir. 1995).
[16]杰姆逊.后现代主义与文化理论[M],陕西:陕西师范大学出版社.1986.148.
[17]周宪.视觉文化与消费社会[J].福建论坛(人文社会科学版).2001,(2):34.
[18]国家知识产权局专利局外观设计审查部编.外观设计与知识产权保护[M].北京:知识产权出版社.2002.59
[19]郑成思.知识产权论[M].北京:法律出版社.2007.261.
[20]在英国能找到类似的条文,根据英国立法,被付诸工业使用的作品将不再受到著作权保护,而转为受“特殊工业著作权”保护,期限为15年。但英国有放弃这一立法的迹象。参见郑成思.知识产权与国际贸易[M].北京:人民出版社.1995.341.
[21]Mazer v. Stein, 347 U. S. 201, 100 U. S. P. Q. 325 (1954).梅泽案确立了著名的“分离特性与独立存在”原则,即如果实用物品的形状具有一些诸如艺术雕塑、雕刻、艺术图形的特征,同时这些外形特征又能够作为艺术品被分离出来,并且能够作为艺术品而独立存在,那么这些外形特征就可以获得注册。参见李明德.美国对外观设计及其相关权利的保护[J].载《外国法译评》.1998,(1):81.
[22]See Keene Corp. v. Paraflex Indus.,653 F. 2d 822, 825 (3d Cir. 1981);Rolls-Royce Motors Ltd. v. A&A Fiberglass, Inc,428 F.Supp. 699, 692 (N. D. Ga. 1976);Schwinn Bicycle Co. v. Murray Ohio Mfg. Co.,339 F. Supp. 973,981(M. D. Tenn. 1971).
[23][德]M·雷炳德.著作权法[M].张恩民译.北京:法律出版社.2004. 352、501.
[24]Mogen David, 328 F. 2d 925 (C. C. P. A. 1964),affg 134 U. S. P. Q.(BNA) 576 (T. T. A. B. 1962).
[25]Id. at 928
[26]转引自梁志文.论知识产权规范竞合及其解决路径—兼评最高人民法院的一则解释[J].法商研究.2006,(2):119.
[27]Justice and the Social Order, transl. M. Hottinger( New York, 1945) , p17.转引自[美]E·博登海默.法理学、法律哲学与法律方法[M].邓正来译.北京:中国政法大学出版社.2004.278.
[28]Frankfurter, J.,  in Mishawaka Rubber&Woolen Mfg. Co. v. S. S. Kresge Co.,316 U. S. 203,205(1942).
[29]黄晖.商标法[M].北京:法律出版社.2004.23.
[30]彭学龙。商标法的符号学分析[M].北京:法律出版社.2007.64.
[31]张绍杰.语言符号任意性研究[M].上海:上海外国语教育出版社.2004.5.
[32]张文显.法理学[M].北京:法律出版社.1997.311.
[33]根据经济学原理,垄断厂商获得最大利润的原则是边际收益等于边际成本。孙良媛、商春荣.现代微观经济学[M].山西:山西经济出版社.2001.328.
[34]消费者剩余是消费者获得的超过购买商品支付的总效益或总价值。例如,假设市场价格为每单位5美元,某些消费者可能对此物品评价很高,愿意支付更高的价格例如10美元,由于市场价格仅为5美元,所以他可以享受5美元的净收益,也就是消费者剩余。孙良媛、商春荣主编.现代微观经济学[M].山西:山西经济出版社.2001.292.
[35]彭学龙,企业知识产权战略一体化研究[J]知识产权.2006,(3) :29.
[36]Parchomovsky, Gideon and Siegelman, Peter, Towards an Integrated Theory of Intellectual Property, 88 VA. L. Rev. 1455 (2002).
[37]Id. at 1476.
[38]Id. at 1480.还可参见彭学龙.企业知识产权战略一体化研究[J].知识产权.2006,(3):29.
 
  转载自:《知识产权》2009年06期
  供稿人:杨轶

 
 

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