(二)归责原则
针对内容提供行为,互联网专条第一款并没有对侵权认定的归责原则进行明确界定,但“利用”一词通常具有主动、故意的含义,而且无过错责任的适用需基于法律的明确规定,因此原则上对利用网络侵害他人民事权益的认定应采用过错责任原则。【21】由于用户或服务提供者是内容提供者,对内容进行了编辑和审查,在具体的实现方式上,可以采用过错推定的方式,如果有侵权内容存在,则推定服务提供者存在过错。如果服务提供者能够证明自己尽到了合理的审查义务,则可以依据其过错程度减轻或免除赔偿责任。
这一点也与版权法对内容提供者侵权责任的归责原则相符,我国版权法在出版物版权侵权时对出版者采取过错责任的归责原则,即出版者举证证明自己尽了合理注意义务,著作权人也无证据证明出版者应当知道其出版涉及侵权的,服务提供者不承担损害赔偿责任。【22】
第二款和第三款的规定也明确体现了过错责任的归责原则:第二款明确规定了服务提供者对侵权通知未及时处理的仅对损害的扩大部分承担责任,说明立法者明确区分了通知发送前后服务提供者的过错状态,服务提供者仅在其过错范围内对损害扩大的部分承担共同侵权责任。第三款中,服务提供者对用户利用其服务侵权明确知晓而不作为,存在明显的过错,理应与用户就所有损害后果承担连带赔偿责任。
(三)“知道”的适用和解释问题
在互联网专条第三款关于服务提供者主观状态的规定中,立法者使用了“知道”一词,根据已有的立法例,“知道”一词一般与“有合理的理由应当知道”并列出现,【23】证明“知道”与“应当知道”并非同一含义。“知道”一词偏客观判断,描述行为人对侵权行为客观上是否知晓,有学者将其解释为已知,【24】其一般应对应“明知”,即行为人对侵权后果是明确知晓的状态,而“应当知道”一般应对应“应知”。前者是一种对过错的事实认定,它需要原告用证据证明被告事实上知道他人利用其服务实施侵权行为而放任不管。后者则是一种法律的推定,法律根据行为人的预见、判断和控制能力预先设定相应的注意义务,一旦行为人违反了注意义务,造成了损害结果,不管其事实上对侵权行为是否知道,均认为其存在过错。【25】
在司法实践中,明知和应知的证明一般都是通过证据推定来实现的。服务提供者接到符合条件的通知可推定其对侵权“明知”,同时并非只有通知才能证明服务提供者的明知,如果有其他各种事实表明,服务提供者对侵权是明确知晓的,法官可以推定当事人明知。【26】但是明知的推定必须是非常谨慎的,应建立在证据充分证明服务提供者主观状态的前提下。笔者认为,在服务提供者未接到通知的情况下,明知的推定应是侵权行为的加害性非常明显,从信息本身就可以轻易判断是否侵权,而且同时还需有确凿的证据证明服务提供者看到了侵权信息,并且不作为。这里可以参考DMCA中对服务提供者主观状态的认定方法,即需同时满足主客观的两项标准:第一,从客观要件来讲,需侵权内容本身的违法性明显,如采用谩骂的方式进行侮辱,一般人一看便知是侵权内容。第二,从主观标准来讲,服务提供者明确知晓该信息的存在。一般情况下,该信息应存在于服务提供者可以看到的位置,如榜单、推荐标题等。上述两个要件必须同时满足才能证明服务提供者的“知道”。如果信息的违法性明显满足要件一,但信息的获取是用户在搜索框主动输入通过检索方式实现,服务提供者一般情况下不可能发现该信息,不可就此认定服务提供者侵权。如果仅满足要件二,即证据证明服务提供者看到过该信息,但信息的违法性并不明显,不了解背景情况不可能判断是侵权信息,也不能认定为其“知道”。这里过错的判断必须平衡权利人与信息传播服务提供者的利益,不可对服务提供者赋予过多的审查义务,否则服务提供者就会被卷入不确定的侵权或违约责任之中,信息服务行业的正常发展就会受到不应有的阻碍。
(四)侵权责任的范围
互联网专条第二款和第三款分别规定了服务提供者与直接侵权人的共同侵权责任,但两种责任范围有所不同。
第二款中,服务提供者承担的是“扩大部分的连带赔偿责任”。一般情况下,服务提供者接到通知前,其对侵权内容的存在并不知晓,对于侵权结果的发生并不存在过错,因此无需对他人行为承担侵权责任。但当服务提供者收到通知后,未采取或未及时采取措施导致侵权内容传播范围扩大的,服务提供者对扩大的侵权结果存在过错,因此应在扩大部分的过错范围内与信息发布者承担共同侵权责任。
第三款中,对于明显存在且易于辨别的侵权行为,可以推定服务提供者对侵权行为存在是明知的主观状态,如果服务提供者未采取措施而放任侵权行为的发生,显然对损害结果的发生存在过错,因此,应与发布信息的网络用户承担连带赔偿责任。
(五)屏蔽的适用和解释问题
从词义来讲,删除多针对内容发布行为,断开多针对搜索和链接行为,而屏蔽可以理解为删除和断开所有相关的内容和链接,以使其不能出现。因此三种必要手段针对不同的产品形式,在程度上也存在明显的区别,立法者将三项措施并列作为必要措施,应是一种选择而非并列适用的关系。如前所述,屏蔽一词的使用具有非常明显的弊病,因此在实践中,应尽量多的将删除和断开作为必要措施,限制屏蔽一词的使用范围。屏蔽的使用应仅限于不会造成合法信息的删除或断开的情形,如果屏蔽的结果是关键词所有关联信息的删除,就不能认定为是必要措施。在未来的司法解释中,也应对此作明确规定。
四、建议
综上所述,从保护公民表达自由、舆论监督权以及促进信息服务发展的角度,在未来的司法解释里,应该明确通知适用对象,配套建立通知要件、反通知、错误通知等制度,并对屏蔽等处理手段进行适当限制。具体建议如下:
1.通知适用对象
第三十六条第二款所称的网络服务提供者是指提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务网络服务提供者。
网络服务提供者接到符合本法规定的书面通知书后,应当及时删除涉嫌侵权的内容,或者断开与涉嫌侵权的内容的链接,并同时将通知书转送提供内容的网络用户。网络用户网络地址不明无法转送的,网络服务提供者应当将通知书的内容在信息网络上公告。通知所述侵权行为属实,网络服务提供者接到通知后未及时删除该内容或者断开与该内容的链接的,对损害的扩大部分与该侵权的网络用户承担连带责任。
2.通知的构成要件
前款所称的通知书,应当包含下列内容:
(1)通知发送人的姓名(名称)、联系方式和地址;
(2)要求删除或者断开链接的内容的名称和具体的网络地址;
(3)构成侵权的初步证明材料;
(4)通知发送人承诺对通知书的真实性负责。
3.反通知制度
相关的网络用户接到网络服务提供者转送的通知书后,认为其提供的内容未侵犯他人权利的,可以向网络服务提供者提交书面反通知,要求恢复被删除的内容,或者恢复与被断开的内容的链接。
前款所称的反通知,应当包含下列内容:
(1)网络用户的姓名(名称)、联系方式和地址;
(2)要求恢复的内容的名称和网络地址;
(3)不构成侵权的初步证明材料;
(4)反通知发送人承诺对反通知的真实性负责。
网络服务提供者接到网络用户的书面通知后,应当及时恢复被删除的内容,或者可以恢复与被断开的内容的链接,同时将网络用户的反通知转送通知发送人。通知发送人不得再通知网络服务提供者删除该内容或者断开与该内容的链接。
4.错误通知造成损失的责任
网络服务提供者因通知发送人发出侵权通知而采取删除内容或断开被控侵权内容链接等措施,给网络服务提供者或网络用户造成损失的,通知发送人应当承担赔偿责任。
5.屏蔽的适用
第三十六条第二款所称的删除、屏蔽、断开等必要措施应根据服务提供者的服务形式,具体选择适用,但必要措施的选择不应对合法信息的传播造成阻碍。
6.网络服务提供者明知侵权时的连带责任
第三十六条第三款所称的知道,是指服务提供者对侵权明知,一般情况下同时符合下列两个要件可以视为服务提供者知道:
(1)网络用户的侵权行为具有显著的违法性;
(2)服务提供者意识到了该信息的存在。
注释:
【1】第三十六条网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的,应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的,被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益,未采取必要措施的,与该网络用户承担连带责任。
【2】高明勇:《专家点评<侵权责任法>:互联网专条弊大利大》,载《新浪网》,
http://tech.sina.com.cn/i/2009-12-05/03363652144.shtml, 2009年12月05日访问;新华报业网:《新<侵权责任法>网络侵权条款保护谁》,载《新华报业网》
http://news.xhbv.net/svstem/2010/01/14/010666351.shtml, 2010年1月30日访问。
【3】合理使用和法定许可均是法律对版权专有权利的限制,二者均不构成侵权,但避风港的抗辩有别于二者,在避风港抗辩成立的情况下,侵权是成立的,只是法律出于对正当技术的保护而免除了损害赔偿责任。因此合理使用和法定许可的情形下无需“停止侵权”,而避风港成立的情形下,服务提供者依然要删除内容,断开删除链接以“停止侵权”。
【4】客观来讲,接入、传输通道及缓存等服务可以通过对网站拒绝服务的方式来“控制”侵权,但它不具有网站经营者对具体侵权内容处理的能力,如某网站被投诉存在一些侵权内容,接入服务提供者可以通过停止提供接入服务的方法让网站彻底关闭而停止侵权,但显然这是一种矫枉过正的处理方法,正是基于这种原因法律才不要求此类中介服务提供商根据通知去处理侵权。
【5】王利明主编:《中华人民共和国侵权责任法解读》,中国法制出版社2010年版,第193页。
【6】See S.Rept. No.105-190, p. 2, p. 8.
【7】See H.R Conf. Rept. No.105-796, p.70.
【8】与DMCA相比,我国《条例》第十四条对通知的形式要件要求相对简单,包括“权利人的姓名(名称)、联系方式和地址”,“要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址”和“构成侵权的初步证明材料”,上述三个要件是证明侵权存在并帮助服务提供者定位侵权内容的基本信息,是通知生效的必备要件。参见司晓,范露琼:《通知删除规则的理解与适用—兼评“十一大唱片公司诉雅虎案”》,载《中国版权》2009年第3期。
【9】转引自刘家瑞:《论我国网络服务提供商的避风港规则—兼评“十一大唱片公司诉雅虎案”》,载《知识产权》2009年第2期。
【10】司晓,范露琼:《通知删除规则的理解与适用—兼评“十一大唱片公司诉雅虎案”》,载《中国版权》2009年第3期。
【11】南方网:《谷歌百度“商标门”调查:京沪穗法院判定不一》,
http://news.163.com/08/0710/08/4GFQL7D700011229.html,2010年1月22日访问。
【12】顾乐勇,王爱春:《公众人物隐私权的限制及司法保护》,载《中国法院网》,
http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=228491, 2010年1月23日访问。
【13】这一担忧已成为现实,笔者经过对几家互联网公司进行调查,在侵权责任法颁布后,各家均出现了(非版权侵权的)侵权通知数量明显上升的情况,很多通知从内容上看仅是负面信息,通过通知本身根本无法判断是事实陈述还是侵权行为,以**医院侵权通知为例,该院指出**搜索引擎检索到的**患者实名所写关于该院乱收费、出现医疗事故推脱责任的文章侵犯了该院的名誉权,要求该搜索引擎断开并屏蔽链接,类似的大量通知已经给服务商的正当的业务开展造成了较大影响。
【14】《条例》第二十一条的缓存避风港条款存在将服务提供者根据自动技术的“屏蔽”作为免责条件之一,但这里显然与服务提供者的主动屏蔽并非同一概念,在此,服务提供者的“屏蔽”只是延续原网络服务提供者屏蔽措施,是根据自动技术安排实现的,见《条例》第二十一条(三)。
【15】对于搜索引擎服务这一问题就更加明显,搜索引擎的工作原理是通过蜘蛛技术抓取网络上的相关信息,其检索到的信息取决于其他服务提供者提供的内容,这些信息显然是杂乱和海量的,就算服务提供者能够对之前关键词关联的所有信息进行甄别和删除,它也无法保证处理以后别的服务提供者不发布同样或相似的信息,而要想实现屏蔽,唯一的做法就是不提供该关键词的检索服务,无疑这样就会导致所有关键词关联的信息无法传播。
【16】搜索引擎的工作原理在于通过蜘蛛技术抓取其他网络内容提供者提供的信息,向用户提供关键词匹配的尽量丰富的关联信息,那么关于关键词检索到的信息有可能是正面的,有可能是负面的,可能是正确的,也可能是错误的,具体由用户根据需要进行甄别和筛选,由于关键词匹配的信息是动态的和海量的,服务提供者没有能力对信息的真伪好坏进行判断和甄别,也不知道用户需要的到底是哪个方面的信息。那么显而易见,任何要求服务提供者对检索到的搜索结果的真实性和合法性承担责任的做法都违背了搜索引擎存在的基本价值。
【17】因此从本质上说,他提供的是信息发布的空间,是信息的自动发布系统,而不同于传统报纸期刊的先审后发机制。从数量上来讲,每天通过服务提供者发布的信息数以十万计,客观上服务提供者无法进行逐项审查,即使服务提供者愿意去逐项审查,他也没有能力去分辨所有信息的合法性。
【18】CDA明确区分了一般民事侵权与知识产权侵权,排除了230条对知识产权侵权的适用,See CDA § 230. Protection for Private Blocking and Screening of Offensive Material(c)(1),(e)(2).
http://www4.law.comell.edu/uscode/47/230.html.CDA, last visited Jan. 23, 2010.
【19】See Zeram v. AOL, 129F. 3d 327, 328 (4th Cir. 1997).
【20】See Sidney Blumenthal and Jacqueline Jordan Blumenthal v. Matt Drudge and AOL, 992 F. Supp. 44 (D.D.C. 1998).
【21】王利明主编:《中华人民共和国侵权责任法释义》,中国法制出版社2010年版,第158页。
【22】《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条 出版物侵犯他人著作权的,出版者应当根据其过错、侵权程度及损害后果等承担民事赔偿责任。出版者对其出版行为的授权、稿件来源和署名、所编辑出版物的内容等未尽到合理注意义务的,依据著作权法第四十八条的规定,承担赔偿责任。出版者尽了合理注意义务,著作权人也无证据证明出版者应当知道其出版涉及侵权的,依据民法通则第一百一十七条第一款的规定,出版者承担停止侵权、返还其侵权所得利润的民事责任。出版者所尽合理注意义务情况,由出版者承担举证责任。
【23】参见《民法通则》第137条:“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。”《条例》第二十二条;《计算机软件保护条例》第三十条。
【24】杨立新:《<中华人民共和国侵权责任法>条文解释与司法适用》,人民法院出版社2010年版,第220页。
【25】刘德良:《对“侵权责任法第36条—网络侵权”的解读》,载《冯晓青知识产权网》,
http://www.fengxiaoqingip.com/ipteseluntan/luntan3flt3zeren/zrzonglun/20100104/5359.html, 2010年1月30日访问。
【26】最高人民法院《侵权责任法》释义中,提到了“推定知道”的概念,其认为“推定知道”不同于应知,参见奚晓明主编:《中华人民共和国侵权责任法条文理解与适用》,人民法院出版社2010年1月版,第265页。