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高富平:寻求数字时代的版权法生存法则
2012-11-27
摘要:版权法发端于印刷术,之后不断随着新的作品表达形式和传播技术的出现而发展。在这方面,版权法经历了从印刷技术、广播技术再到数字技术的演进。数字通信区别于传统的印刷和广播技术,它不再是模拟复制传播,而是脱离载体的信息传送。这样的转变改变了传统版权法的生态环境,原来的作品复制件交易演变成为无需载体的“内容”交易。于是,建立在依赖复制件控制基础上的版权法律制度遇到前所未有的挑战。为应对数字技术挑战,版权法有可能出现三个方面的发展趋势:一是重构版权法哲学基础,寻找适合数字时代的保护范畴;二是使版权法脱离版权决定一切的局面,走向对作品(内容)传播秩序规制阶段;第三,网络传播将成为作品的主要传播方式,网络传播权也成为版权的核心。如何深度地理解、研究数字技术引发的挑战,把握这一趋势是我国著作权法第三次修改的重要任务。
关键词:版权 网络传播权 版权法的趋势
  人类社会进步取决于创新,而创新离不开继受既有的知识。版权法是知识产权法中鼓励自由创作和表达思想的法律。一方面通过赋予创作人对作品的专有权给予激励,另一方面又通过一系列的制度安排使公众可以获取作品、吸收思想并再创作。随着知识传播媒介技术的进步,作品的创作到作品提供(取得)孕育出了版权产业或内容产业。从事这些行业的人员负责将作品制作、加工成为复制品并销售或传播到受众(文化消费者)。版权法也正是为了维系这一产业秩序的基础而诞生的。版权法的核心理念就是通过赋予版权人权利去控制他人的复制行为。在一些媒介(例如纸张)上制作复制件以及发行(销售)这些复制件就构成了印刷时代的内容产业。随着数字时代的到来,作品不再依赖复制件保存、传播或发行,因此,作品的传播变成信息的流动。这样的转变对版权法提出什么样的挑战,版权法如何引领数字时代的内容产业发展,不仅是知识产权学者,也是内容产业的人士试图回答的难题。
  一、版权法:激励社会创作的制度安排
  版权法背后的理念是如果每个人都能够免费复制原创作品,那么作者就会丧失获得公平补偿的机会。为了激励人们创作作品,版权法赋予原创作品作者排他利用权(包括复制、发行以及改编作品等权利),作者因此可以独享其因创造性劳动得到的回报。
  但是,作品的创作都是基于前人的创作成果而形成,并是未来进一步创作的基础。因而版权法还应当为人们进一步创作留下足够的空间。这也决定了版权法的另一个目的,即为确保公众对既有的文学、音乐以及其他艺术作品的广泛获取和利用权,版权法应当在赋予创作人权利的同时达成这一目标。 
  在这两个目标的实现方面,传统版权法是成功的,其精妙之处在于法律仅赋予作者有限的财产权。为此版权法确立了以下主要原则和制度: 1.思想/表达的区分制度,使作品的思想在保护之外; 2.合理使用制度,使个人目的、公益目的的使用合法化; 3.权利穷竭制度,切断版权人对版权复制品使用的限制; 4.版权期限制度,在一定期限之后,版权作品进入公共领域。这些制度安排旨在使公众获益以及为作品的后续创作提供便利,实现版权人与公众(后续创作人)之间的平衡。
  知识产权的过度保护和知识产权欠缺保护同样都是百害无一利的。最理想的知识产权政策应当是,使富于创造性人们的创作才能得到最大化发挥,但又没有限制其他人在其作品上继续创作。版权法的直接效果看似是保护“作者”的创造性劳动,但其终极目标则是为了实现公共利益──社会整体创新(或创作)能够提高。而这样的社会目标的实现,得益版权法中精妙的平衡制度安排。简言之,版权法通过赋予作者专有权利同时兼顾社会公众利益而推动社会文化创作的发展。
  二、版权法的生存技术环境:从印刷时代到数字时代
  版权法诞生于制版印刷术之后,其基本理念也是建立在控制作品复制基本理念基础之上。同时版权法也一直随创作、复制和传播作品的技术进步而不断演进。从这一角度,印刷技术、广播技术和数字技术代表了版权法技术演进的三个阶段。
  在印刷术出现之前,口头交流和依附在某些媒介上(例如木头、皮毛,纸张等)的文字是记录以及向公众传播信息和知识的主要方式。印刷术使一件作品产生无限精确的复制件,加速了知识的传播和分享。版权法正是在印刷术被发明并成为知识传播的主要渠道之后的事情。这一点可以从世界第一部版权法即1709年英国《安娜女王法》的名称看出。该法的全称为“通过赋予创作者在出版书籍中复制权或者购买人对复制件某种权利的鼓励知识传播的法”【1】。可见,版权法最初仅旨在控制作品的复制,并且旨在促进知识传播或适用于作品的复制的印刷。
  在一些媒介上(例如纸张、硬盘)制作复制件以及发行和传播这些复制件构成了印刷时代的内容产业。由于这样的产业主要受到版权法的规制,因此该产业被称为版权产业。一旦作品(内容或信息)被固定在媒介上,作品内容与复制件就构成不可分离的关系,由此形成通过这种固定关系保护作品非法复制的基本做法。应当说,这种在载体上固定作品并形成复制件的做法没有完全防止未经授权的复制,但是复制原样很困难且成本较贵,而且非法复制品很容易发现、识别和证明。不管怎样,在依赖将作品固定在载体上的办法传播文化作品的技术手段下,没有经过授权而为商业目的的复制行为是能够得到有效制止的。与此同时,在版权法的基本制度安排下,作品复制件可以自由地在市场广泛流通和销售,公众无论是通过购买,还是通过借阅(包括朋友之间、公共图书馆),均可以获得出版物。同时,版权法中还有专有出版权、邻接权等制度保护作品制作者、传播者的权利。总之,版权法已经成功地调节了作者与出版者(传播者)、作者与公众之间的权利义务关系,不仅保障和促进了内容产业(出版、传媒等文化产业)的发展,促进了知识传播和分享,而且繁荣了文化创作和社会进步。
  继印刷术之后,对于文化传播或内容产业具有较大影响的技术发明是广播技术。广播是通过电磁波或导线向受众传播音频和视频形态内容的技术。广播技术也是在不断进步,从最初的电话广播已经发展到今天网络广播。【2】实际上网络广播已经不是传统意义上的广播了,而是数字技术时代的内容传播方式。传统的广播技术仍然是模拟技术(Analog technology),只是它可以将模拟信息(内容)传输到多个终端,为公众所接受。它与印刷传播的不同不仅在于载体不同(广播是音频和视频录制在磁带、胶片等电磁介质上),而且它只要制作一份拷贝就可以实现一对众的传播。正因此,传统的广播传媒仍然在版权法的框架下和谐发展。
  在人类社会进入数字时代后,数字技术取代了印刷技术,逐渐成为记载、表达以及向公众传播信息和知识的主要方式。
  “数字技术”指那些能够采取二进制形式进行信息记录、传播(输)和接受的技术手段。随着数字技术的发展,所有的信息传播渠道均数字化了,出现了电信网络、广播电视网络与计算机网络(Internet)的融合。在这样的背景下,数字技术也时常被表达为ICT(信息和通信技术)。文字、音频和视频等信息均可以数字化,各种网络(信息传播媒介)在数字化技术下互联互通,形成强大的覆盖全社会(到达世界每个角落)、联结各种电子终端(电脑、手机、电视机、 电子阅读器等便携)的信息内容传播(输)网络。由此形成数字化的、无载体的内容制作和传播行业──数字内容产业。
  在数字记录和传播(输)技术下,作品以数字形式记载、呈现,以信息流(flow of information)形式传输、传送或送达。在这里,作品不再靠固定在特定的媒介物上传播,而是脱离载体(物理介质)而“流动”。在某种意义上,传播(输)即意味着复制或者离不开复制。只是这里的复制已经不是传统意义上在特定载体上固定信息内容的复制,而是内容本身可以完美地被复制。这从根本上改变了传播的内容记载、表达以及传播的模拟方式。另外,互联互通的网络不仅使得每个人创建、获取、使用以及共享信息和知识成为现实,还可以通过网络向世人公开、发表作品供大家阅览和分享,大大改变了版权法的生存环境,使版权法不得不面对数字形式作品(数字表达形式)和无载体的传播(输)。这有可能使版权法由过去主要控制作品的复制,演变为控制“信息的流动”。这样的生存基础的改变显然对版权法带来了巨大的挑战。
  三、数字技术对版权法的挑战
  版权法一向采取媒介中立的原则,不管什么形式、方式或媒介,只要能够成为记载、再现作品的技术均被纳入版权法的调整范围。于是,在数字技术出现之后,软件、网页、电子数据库以及网民自己创作并试图通过互联网与社会大众分享的内容均被纳入到版权法的保护范畴,体现着版权法与时俱进的特征。但是,数字技术对版权法生存环境的最主要挑战不是新作品类型或思想表达方式,而是数字技术所带给人类的信息处理、检索、传输和分享能力。Peter S.Menell 教授将之概括为以下9个方面:1.超强的数据处理速度、存储和压缩能力;2.超强的分类获取数字内容的能力;3.数字内容质量的改进(聆听和观看感受的改变);4.无瑕疵、低成本和高速复制能力;5.数字内容的可精确操控性;6.文档管理和检索能力;7.可便携性;8.网络所独有的内容传送能力;9.内容传送渠道的融合【3】。
  笔者认为,所有这一切都源自于信息可以脱离固定媒介而被加以处理(复制、传输/送、剪辑、汇编等),而这样的改变是对整个版权法生存的最大挑战。
  (一)数字技术彻底改变了人们创作或自由表达的能力
  对于作品的素材和作品的表达之间存在什么样的差异备受人们争议,这一争议在数字环境下变得越来越复杂。【4】如今人们可以利用计算机检索获得巨大的信息(受版权保护的作品或不受保护信息)进行再创作或表达个人思想,这在便利创作和繁荣文化内容的同时,也给人们区分作品的独创性带来困难。毕竟复制、粘贴实在太容易,对他人的作品进行再编辑、加工或再创作(甚至歪曲性创作)太容易,使得人们很难区分哪些是作者独立的表达,哪些不是,区分哪些作品是材料的简单拚凑或哪些是达到了独创性。对于以数字作品为“材料”的创作群体而言,数字作品(视频,音频或者文档形式)是否具有独创性,进而是否构成独创性“表达”区分太困难,以至于不必要。于是,网络环境下诞生了开放软件、共同享协议等契约化版权安排【5】。如何保护大量的“业余艺术作品”,是否要创立集体知识产权?【6】总之,我们面临着新的难题:怎样将那些版权重视和保护的客体与那些被版权排除在外的客体区分开来。
  (二)作品一旦公开,借助媒介固定以防止他人复制的屏障的消除
  在数字环境下,信息与媒介物之间的固定关系丧失,数字作品的复制既便捷低廉,又完美无缺,原来模拟技术下存在防止他人大规模复制的天然屏障减损了。一对于数字作品,如果不采取技术保护措施,很难阻止他人再利用或再传输或发布作品。因此,技术保护措施被法律所认可【7】,成为版权人防止他人随意使用其作品的主要手段。但是,技术保护措施也是一把双刃剑,它有可能防碍公众对信息产品或文化遗产的接触或获取,因而技术保护措施的普遍应用可能潜在地摧毁公众利益与私人利益之间存在的利益平衡【8】。同时,凡是数字形式的版权作品交易,版权人均采用合同(许可)方式界定、规范最终消费者的权利,而这种限制有可能与传统的版权法相冲突。因此,随着数字版权管理或者技术保护措施取代销售许可作为版权法和合同法上接受的版权交易形式,很可能会出现许多显而易见的方式阻止我们对社会作品的获取。
  (三)网络已经彻底地改变了内容产品的发行(或销售)方式
  数字技术使所有的内容产品均可以摆脱媒介的束缚,而通过各种数字化网络传送到最终用户;这种传送已经不再需要买卖(附载内容的载体的移转),而是许可(内容使用的许可)。版权人不再基于复制件获取收益【9】,而是通过信息流量、服务费,甚至分享广告收益等方式获得回报。由于作品复制品交易不再伴随物权移转,而只是内容传送和享用,因而通过“内容许可使用合同”属于合理正当,法律亦应当确定其地位。但是,我们应当看到合同法对版权法渗透和干预的危害性。这意味着版权法可能延伸到交易领域,对版权内容交易行为进行干预。
  (四)数字技术改变了内容传播者的垄断,模糊了内容创作、制作和发行界线
  在传统内容产业环境下,创作是作者的脑力劳动,而制作和发行则是商业行为(经营行为),只有专业出版社或传媒企业才能完成。在数字环境下,网络互联网的开放性、便捷性和互联互通性,使任何人不仅可以利用网络创作作品,而且可以直接发表作品,迅捷地将自己的作品或思想发送到世界每个角落。网站设立的低门槛,打破传统媒体(出版、传媒等)对行业的垄断,使每个人都可以从事内容传播事业,每个人也可以不经过中介(出版、传媒)直接发表、出版、传播作品。同时,网络的互动性,改变了内容传播的单向性,使得“出版、发行”成为用户参与、互动的内容传播行为。在网络环境下,信息通信、传播与内容的创作、产品的交易等完全融合在一起。
  版权法的初衷在于保护作者免受出版商的非法复制,版权法对于内容传播(出版)、消费(阅读和利用)行为有着清晰的界定。现在,这样的局面已经发生了显著的变化。随着个人可以在网络上创作以及出版他或者她的作品,如果法律不能清楚地区分创作、出版(复制和发行)、消费,那么法律就可能限制创作;同时,如果法律不能保护专业的出版、传媒在内容的生产、加工、制作和传播中的经济利益,那么也有可能减损权威性文化产品的供应量和质量。这再一次表明版权法所依赖的内容产业由复制品交易到“内容传播”的转变,版权法需要从控制复制到调整信息传输的转变。传统版权法在内容的产业秩序方面能力的减弱,需要寻找版权制度在数字环境下的新机制、新规则。
  四、版权法的发展趋势
  在前数字时代,文化艺术作品的创作是少数人的事情,至少不像今天这样普遍;作品的商品化也是掌握在少数主体(出版社、传媒企业等)手中,而且作品的价值主要在于其思想、在于满足人类精神需要,其在社会中的作用远不像今天这么大。在数字时代,版权作品转化为信息(数字形式文档),作品的商品化不再通过复制件的制作完成,而是通过传播完成,最终仍然还是表现为信息产品。不仅传统作品类型(科学论文、小说等)在不断地被数字化或以数字的形式出现,而且软件、电子信息服务等支撑现代信息社会运行的信息产品更是源源不断地充斥于网络环境。不管这些信息产品是否受版权保护,不管这些信息产品是思想性的,还是功能性的,在数字形式下均不再有任何形式的区分,成为我们日常生活的一部分。在人类历史的长河中,没有哪一个阶段人类如此依赖这些信息产品来生存和生活。正是这些海量信息产品的生产、交易和分享,使得我们这个时代被称为“知识经济时代”、“信息社会”。由于版权法被视为调整人类创作(思想)、作品复制和传播的法律,所以版权法在现代信息社会或知识经济时代担当着非常重要的角色。问题在于诞生于印刷时代的版权法已经难以胜任数字时代信息产品的创作、制作、传输、利用和再创作的规范,难以支撑今天的数字内容产业的发展。本文难以回答这样系统的问题,仅对未来版权法发展趋势作粗略的展望。笔者认为,未来版权法大致会存在以下三个方面的走向。
  (一)版权法的保护基准和政策将发生变化
  版权法被认为是促进人类文化艺术的进步,因而鼓励具有一定创造性的创作是版权法的宗旨。在版权法律制度中,这一目标是通过保护有独创性的作品来实现的。尽管独创性是一个非常低的门槛,但是,如何判断某个表达是否具有独创性面临着新的难题。信息的价值在于正确、有用(包括具有某种功能)、完整,而信息作品表达的独创性则在于独立表达,理解为结构、思路、逻辑、方式或方法等。在数字环境下,信息作品的创作与制作(收集、加工、制作不受版权法保护的信息)之间的界线变得更加模糊和微妙,其所要求的创造性几乎没有多大差别。是严格独创性标准【10】,还是放宽其独创性,将更多的作品纳入保护,是版权法面临的难题。
  在数字内容世界里,有市场就有交易,许多不能满足独创性要求的信息产品也大量成为交易的对象,成为数字内容产业的重要组成部分。如何规范和界定这些信息产品的交易,也是法律需要回答的难题。如果传统版权法的基石是作品、创作和复制,那么未来的版权法基础是否为信息产品及其创(制)作和传播?版权法是否从控制复制利用转向控制信息传输利用?
  笔者认为,即使我们不能放弃传播作品及其复制的概念,也要从信息政策的角度思考和规范信息产品的交易,从保护和平衡公众信息获得权(信息自由)与保护信息作品创作人和传播人(发布人)权益(信息私权)的角度构筑版权法基本制度。这实际上是要重新寻找和定位版权法的哲学基础。正如美国的迈克J.麦迪逊教授认为,版权法已经发展到一个需要我们进一步反思版权法核心问题的时代,即哪些客体需要版权法保护,而哪些不需要其提供保护?为什么?为此他提出大胆的设想,版权法应当成为“一个主要为创造、发行、保存、共享以及确保获取知识的一个体系。”【11】寻求版权法在数字时代的价值,重构新的平衡机制,无疑是摆在我们面前的共同主题。
  (二)版权法将新增对作品(内容)传播秩序的规制
 
  传统版权法是通过私权(私法)规范内容产业(版权产业)的,其最核心的概念是版权。作品的商品化(复制和销售或其他向公众提供)均是版权人对版权行使的结果,作品的许可使用成为传统版权产业基本秩序。作为私权的版权主要控制版权人与传播人(商业化利用作品)之间的权利义务关系,而不涉及最终消费者或公众(其权利义务由版权法直接规定)。在数字环境下,版权的控制能力开始向最终消费者延伸(通过技术保护措施和数字内容使用许可合同),而这种延伸有可能破坏传统保护的平衡机制。这样,版权法必定朝着限制版权人的权利和规范各种信息传播(信息产品交易)行为延伸。正因为如此,Joseph P.Liu教授提出,版权法正在走向管制型版权法(regulatory nature of copyright law)【12】。他认为,在美国,过去的版权法主要赋予权利,给予创作人以激励,法院应用版权法于具体交易中;而现在版权法更倾向于以复杂和详细的强制性规则调整版权市场,比如,强制许可、对许可合同规范均是其表现形式。笔者认为,这意味着版权法可能愈来愈成为数字内容产业的规范法,版权法关注的核心可能从作者移转到版权作品的传播人(disseminator)【13】,通过传播人权利的规范和限制,来平衡创作人与传播人、创作人、传播人与最终消费者(用户)之间的利益关系。这很可能不仅是美国版权法的趋势,也是我国乃至世界的趋势。
  (三)网络传播权将成为版权法的核心
  现行版权法赋予了著作权人对作品的专有使用权,这些权利大致包括向公众公开作品的权利,包括复制、发行、出租、展览、表演、放映、广播等,以及对作品再利用的权利,如通过改编、翻译、汇编、改编、摄制(电影、电视、录像)【14】等方式创作演绎作品。在数字媒体的背景下,数字化、网络化传播作品将成为作品向公众传播的主要方式,而且这种传播将模糊传统的作品向公众提供行为的分类。例如,利用网络传播文字作品具有传播出版(复制和发行)效果, “传播”视听节目、电影等相当于广播、放映效果,只是数字传播与传统的模拟印制、单向传播技术存在差别。这意味着传播版权所控制的行为均可以从传统媒介走向信息网络(数字媒介),将传统的复制、发行、出租、展览、表演、放映、广播权利延伸到网络。随着信息网络的普及,网络传播成为作品向公众公开的主要方式。如何规范这样的传播方式,将成为数字时代版权法的主要任务。在这方面,在2001年修改著作权法时,我国创设了信息网络传播权,用来涵盖利用各种有线或者无线网络向公众提供并由公众自主获取作品的交互式传播方式。这是我国著作权法与时俱进的表现。但是,著作权法将信息网络传播权独立为一种权利15,在之后的适用过程中引发了许多问题。最主要的是它的范畴窄于网络实现的效果。笔者认为,网络或数字技术只是一种手段,这种手段可以用于任何目的,而判断一种行为属于版权法控制的哪种行为,主要应当从行为的效果或行为本身来判断,而不是简单地将网络手段本身定位行为本身的种类。并非利用网络传播了作品都属于网络传播权,也并不是网络传播只能实现一种作品向公众公开效果【16】。因此,将传统的向公众公开作品的行为自然延伸到网络,要比创设一种独立的权利更能够减少行为(或权利)之间的重叠或冲突。当然,如果我国坚持使用信息网络传播权的话,那么建议扩大其适用范畴,涵盖放映、广播等可以利用网络实现的各种行为。毕竟,在网络环境下,各种作品(文字、音频、视频等)的传播具有同样性质(上载内容供网络用户浏览),而是否交互似乎不应当成为他们之间区分的唯一标准。期盼再次修改著作权法时,通过拓宽和细化信息网络传播权范畴,很好地规范作品传播各方的关系,使著作权法能够解决数字时代的作品主要商业利用形式所引发的问题。
  结语
  在人类走向数字时代,同时数字技术替代传统的模拟技术成为作品(知识、信息)传播的主要方式时候,版权法需要与时俱进,迎接数字化挑战,为数字时代知识的创作、利用、传播、再创作提供法律法规框架。这是我国著作权法第三次修改的重要使命。如果版权法曾经孕育和调整当今模拟时代的版权产业,我们有什么理由不让它成为数字时代的内容产业(版权产业)发展的引擎呢?但是,实现这一目标,既需要充分的、系统的理论准备,又需要对版权生存的环境有真正的理解。让我们为此而共同努力。
【1】英文为:“An Act for the Encouragement of Learning, by vesting the Copies of Printed Books in the Authorsorpurchasers of such Copies, during the Times therein mentioned”。
【2】根据维基百科,广播技术的演进发展大致如下:电话广播(1881年-1932年)、声音电台(radio)广播(商业应用于1920年)、电视广播(商业应用始于1930年)、有线广播(有线调频开始于1928年、有线电视始于1932年)、卫星电视(始于1974年)、卫星广播(始于1990年)、网络(音频和视频)广播(始于1993年和1994年)。参见http://en.wikipedia,org/wiki/Broadcasting (2010年11月11日访问)。
【3】Peter S.Mene11: CAN OUR CURRENT CONCEPTION OF COPYRIGHT LAW SURVIVE THE INTERNET AGE?: ENVISIONING COPYRIGHT LAW'S DIGITAL FUTURE, 46 N.Y.L. Sch. L. Rev. 63 (2002/2003).
【4】参见林良倩:《我国著作权法立法应引入二分法原则与合并原则》,载《政法学刊》2010年01期(第二部分讨论实践中二分法原则遇到的困难、网络环境下二分法原则受到挑战)。
【5】为了倡导对知识创造成果的合法共享、使用与演绎,2002年12月,作为开放许可协议重要代表的知识共享许可协议(Creative Commons Licenses,简称CC协议)由知识共享组织(Creative Commons)在美国正式发布。通过独特的授权方式,CC协议将对著作权的利用从传统的“所有权利保留”模式,发展为灵活的“一些权利保留”模式,从而帮助在网络环境构建一个合理、平衡并灵活的著作权体系。知识共享中国大陆项目由王春燕教授主持,官方网站设立在中国人民大学。参见http://cn. creativecommons. org/ 。
【6】Robert Merges教授争辩说,历史上的版权法是应专业作者的需要而生的,而现在“集体创造性”的增长或者表现在各种各样的非正式的群体设置中的创造力,暗示了版权法需要发展为“集体知识产权权利”制度。参见Merges, Robert P., Locke for the Masses: Property Rights and the Products of Collective Creativity (January 5, 2009). Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1323408。
【7】技术保护措施合法化来源于世界知识产权组织努力的结果。1996年《世界知识产权组织版权公约》(WCT)和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》(WPPT)均将保护著作权人的技术保护措施作为缔约各方的义务。2001年我国在修订著作权法时采纳了技术保护措施。
【8】关于此的讨论可参见姚鹤徽,王太平:《著作权技术保护措施之批判、反思与正确定位》,载《知识产权》第19卷总第114期(2009年11月);另参见王辉:《数字时代版权法利益平衡机制的重构》,中国法院网http://www.chinacourt.org/html/article/200512/09/188563.shtml(2005年发布,2010年11月访问,论文第五部分讨论技术措施的过度保护带来的利益失衡)。
【9】在数字环境下,在网络上发布或“出版”一本书,会有多少作品的复制件能够获得许可或在互联网上出售?按照传统的复制意义,答案只有一本。因而复制件数量已经不能成为计算发行多少及其计算权利金的依据了。
【10】一些学者已经尝试着通过参考专利权中的非显而易见性的标准去提炼版权的独创性原则(创造性的起源)。参见Joseph Scott Miller, Hoisting Originality, 31 Cardozo L. Rev. 451, 485 (2009)。
【11】Michael J.Madison: Copyright as Knowledge Law,12 Vand. J. Ent. & Tech. L.817, (Summer, 2010), at 824.
【12】参见Joseph P.Liu: REGULATORY COPYRIGHT, 83 N.C.L. Rev. 87 (December, 2004)。
【13】美国的Timothy Wu教授认为版权法一直以作者中心主义为指导,而忽略了版权法的另外一面,即版权法亦可以视为调整作品传播人之间的竞争政策。参见Timothy Wu, Copyright's Communications Policy, 103 Mich. L. Rev. (Nov. 2004)。
【14】摄制针对原作或演绎作品,须经过著作权人授权;摄制实际上是一种特殊的改编形式,因为在摄制电影、电视之前,必须对作品进行改编。在制片结束后,产生新的作品,即电影和类似摄制电影的方法创作的作品。
【15】该权利的确定来源于实施1996年《世界知识产权组织版权条约》,条约第8条的标题为“向公众传播的权利”,赋予文学和艺术作品的作者授权将其作品以有线或无线方式向公众传播”的权利,这种传播“包括将其作品向公众提供,使公众中的成员可以在其个人选定的地点和时间获得这些作品”。虽然条约并不要求各成员国设立专门的“向公众传播权”,而是赋予各成员国根据其既有法律体系和传统自行选择法律保护模式的权利,但是,我国即确立了网络传播权以对应“向公众传播权”。由于条约创设“向公众传播权”是欧盟的提议,因此欧盟在其《信息社会著作权与相关权指令》中顺理成章地增设了“向公众传播权”,而美国在保留原有的权利划分体系基础上,通过扩大传统的发行权、表演权、展览权等权利的调整范围实现对网络环境下作者权利的保护。参见焦和平:《论我国<著作权法>上“信息网络传播权”的完善—以“非交互式”网络传播行为侵权认定为视角》,载《法律科学》(西北政法大学学报)2009年06期。
【16】比如,在现实中发生的“网络定时播放行为”是否属于网络传统权范畴,就存在争议,以致于不同法院对大致相同的事实在法律上不同的定性。网络传播权被定位于交互传播,而现实中网络却可以被用于非交互传播他人作品,这样,如果传播行为并未采用交互性传播手段,则即使通过网络向公众传播作品,也被认为不构成“网络传播行为”。参见焦和平:《论我国<著作权法>上“信息网络传播权”的完善—以“非交互式”网络传播行为侵权认定为视角》,载《法律科学》(西北政法大学学报)2009年06期。
作者简介:高富平,男,博士学位。现担任华东政法大学知识产权学院院长、电子商务法研究所所长、文化与创意产业研究所所长、中国电子商务协会政策法律专业委员会副主任兼秘书长、上海市立法咨询委员等社会职务。
  供稿人:李静恬
  稿件来源:《知识产权》2011年第2期
  
 

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