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吴汉东:试论知识产权限制的法理基础
2012-11-28
摘要:利益平衡是构建知识产权限制制度的基本法律观。各类主体的相互利益关系,在知识产权法律中的权利配置方面,表现为本权与他权、私权与公益的关系;知识产权虽为一种独占性权利,但往往受到一定的限制,包括公共领域保留、权利行使限制、禁止权利滥用等;知识产权立法应秉持二元价值目标,即保护创造者合法权益和促进知识广泛传播。
关键词:利益平衡 独占性与有限性 二元价值目标
  知识产权法律的基本功能之一,在于调整权利人行使“专有权利”与促进知识、技术广泛传播的矛盾,协调知识财产所有人、传播人与使用人各方利益的关系。就制度规范而言,这些直接关系到知识产权的保护与限制。所谓知识产权的限制,通常是指对知识产权所有人行使其“专有权利”的限制。一般而言,知识产权的地域性、时间性,可以理解为对有关权利的存在空间效力、存续期间效力的一种限制。本文述及的限制,专指权能效力的限制,即是对知识产权的行使进行限制,对“专有权利”内容的限制。知识产权制度对“专有权利”进行保护并对其设定必要的限制,体现了法律对涉及知识财产的各种利益予以认识并加以协调,即是对社会关系的各种客观利益现象进行有目的、有方向的调控,以促进利益的形成和发展。[1]
  利益平衡是我们构建知识产权限制制度的基本法律观。法理学家博登海默认为,“法律的目的是在个人原则与社会原则之间形成一种平衡。”[2]正是在同样的意义上,Patterson教授将一部著作权法称为协调创造者、传播者、使用者之间利益关系的“平衡法”。[3]利益平衡是民法精神和社会公德的要求,也是“人权思想和公共利益原则的反应”。[4]知识产权法所强调的利益平衡精神,主要是通过权利配置与权利限制的规则来体现的。
  一、知识产权法律关系中的利益构成
  按照罗马法学家的理论,法律事实在人们之间创立的关系,称为法律关系。[5]德国法学家萨维尼将法律关系作为构建整个民法学体系的基础概念。在他看来,法律关系是人与人之间的关系,其本质就是权利。[6]这一观点随着近代民法向现代民法转变而逐步得到发展,在所有权负有义务、契约相对自由的社会背景下,对权利的限制以及对义务的强调被添加入法律关系理论。就这种关系的构成来看,现代学者大多认为法律关系由以下三部分组成;主体、客体以及由权利和义务构成的内容。还有德国学者认为法律关系是指被法律所调整的人与人之间以及人与标的之间的关系。法律关系除了最重要的权利义务关系之外,还可以包括风险的分配、取得的指望、主管权、职责以及约束力等。[7]也有学者对法律关系作出以主体和客体为静的要素、以权利和义务为动的要素的区分。[8]
  从以上分析不难看出,大陆法系民法的法律关系理论基本认同以下观点:法律关系是受法律规范所调整的人与人之间的社会关系;法律关系的重要内容是权利和义务;在民法权利本位的思想支配下,权利是法律关系的本质。
  在知识产权领域,现代国家注重知识产权法律的激励功能,运用知识产权法律的授权机制,将知识产权与国家发展政策相结合,一些国家甚至将知识产权上升到国家战略的高度来看待。基于大陆法系传统和现代国家的政策考量,法学家们习惯上将权利因素视为知识产权法律关系的本质。但是这并不意味着法律政策一边倒地倾向权利人的利益,应该说,智力成果的社会价值、信息产品的社会共享也是法律所着力实现的目标之一。在这种“权利专有/信息共享”的法律思想支配下,围绕知识产品及其权利形成的主体之间的权利义务关系,自然成为知识产权法律关系的重要内容。
  知识产权限制,即是调整不同主体利益关系的专门制度。其实质归根到底就是如何认识基于知识产品所产生的各种利益并加以合理分配的问题。因此,研究知识产权限制,当以权利的利益评价为起点。利益是权利的基本要求,它既是权利的基础和根本内容,又是权利的目标指向,是人们设定该项法律制度所要达到的目的(起始动机)之所在。所谓利益,是一个客观范畴,它是人们受社会物质生活条件所制约的需要和满足需要的手段和措施。“利益决定着法律的产生、发展和运作;法律影响着(促进或阻碍)利益的实现程度和发展方向。”[9]
  在知识产权法律关系中,通常会涉及多种主体的利益。学者们对主体利益曾作过不同的区分。以著作权法律关系为例,有的学者将其分为作者的利益和社会的利益;[10]有的学者将其分为作品创作者、作品传播者与作品使用者的利益[11];也有的学者将其称为作者的利益,出版者、销售者和作品的其他使用者的利益,最终消费者(即一般公众)的利益及社会的利益。[12]一般说来,知识产权法在调整社会关系时,必须考量多个方面的利益,即知识资源提供者的利益、知识产品创造者的利益、知识产品使用者的利益以及社会一般公众的利益。知识产权法律的效益目标即是实现利益平衡并达到最大化。知识产权法律这种平衡目标及协调的功能,表现在其制度规范之中。例如,《著作权法》规定,在特定的条件下,可以不经著作权人许可,不向其支付报酬,但应当指明作者姓名、作品名称,并且不得侵犯著作权人依法享有的其他权利;专利法规定,利用遗传资源完成的发明创造,在申请专利时负有标示来源的义务。由此可见,知识产权法律调整知识资源的提供者、知识产品的创造者、知识信息的传播者以及包括消费者在内的社会公众之间的利益关系。这种利益关系在法律层面就表现为权利义务关系。各主体利益关系的调整,涉及到对知识资源的社会分配,这在法律上表现为权利配置,通过设定知识产权所有人与其他主体的权利义务来实现。概括起来,各类主体的相互利益关系,在权利配置上概括地分为以下两个方面:第一,本权与他权。知识财产所有人的权利即知识产权应为本权,是对知识财产依法进行全面支配的权利;其他主体如传播者、使用者的权利则为他权,是根据法律规定或本权人的意思对他人知识财产进行有限支配的权利。根据利益衡平原则,本权与他权的关系表现为:主体之间公平相待,交换应该是有偿互利的,但合理使用除外;知识财产利益合理分享,在法定范围内应该兼顾各方当事人的利益,这具象为知识财产所有人权利、传播人权利、使用人权利等多方主体利益之间的协调。第二,私权与公益。出于公共利益目标,对知识财产所有人的专有权利进行必要的限制,以保证社会公众对知识产品的合理利用。利用他人知识产品,或是基于表现自由的目的,或是基于公共教育的需求,或是基于社会公共卫生与生活的必要,这些都是正当的、合理的,其本身都是人权公约所要求的。按照国际知识产权组织的一位高级官员的解释是:“公共利益这种良好愿望本身包含着这样一种含义,多数人的利益高于个人的利益,任何一个公民都应该为了全社会的共同利益而放弃个人私利。”[13]
  二、知识产权基本属性的“法律悖论”
  知识财产是与有形动产、不动产相互区别的“新的动产”,是一种“非物质化的和受到限制的财产”。”[14]与传统财产所有权所具有的绝对性、排他性、永久性三大基本特征不同,知识产权表现出了有条件的独占性、有限制的排他性和有限定的时间性。就权能效力来论,知识产权具有独占性与有限性的“二律背反”特点,[15]即权利主体对其知识财产是“独占的”,但是这种独占又是受到限制的。这与信息产权设定的“经济学悖论”有着惊人的一致。经济学家认为:“没有合理的垄断就不会有足够的信息生成出来,但是有了合法的垄断又不会有太多的信息被使用”。[16]解决这一经济困境的法律途径,就是在保护知识产权的基础上对该项权利实行必要的限制,由此产生了知识产独占性与有限性的“法律悖论”。
  知识产权的独占性,在英文中通常表示为“exclusive”或“monopoly”,我国知识产权著作通常将其译为“专有性”或“垄断性”,其含义是指知识产权所有人对其创造的知识产品或在经营管理活动中取得的知识经验或标记根据法律的规定享有排他的使用权,任何人未经权利人允许,都不得使用权利人的知识产品(法律另有规定的除外);对同一项知识产品,不允许有两个以上的同种权利并存。详而言之,知识产权的专有性体现在以下两方面:一是权利主体的唯一性,同一项知识产品上不允许同时存在两个以上不相容的权利;二是权利行使的排他性,非经权利人允许,他人不得非法使用知识产品。
  知识产权的独占性来源于法律的直接规定或国家的授予,这是知识产权人利用知识产品的法律前提。独占性的重心在于权利人对知识产品利用的控制上,而在有形财产所有权制度中,权利人往往可以凭借自身对物品的实际占有而进行利用,无须通过法律的授予。因此,对于有形财产的利用方式,法律往往不作事前引导而听凭权利人根据意思自治原则进行约定,而对于知识产品的利用,法律常常划分一定的界限要求权利人在特定的范围内行使权利、承担义务。总之,这种独占权的授予,极大地补偿了知识产品创造人的劳动消耗,激发了其创造热情,从而促进了整个社会精神文明和物质文明的发展。因此,在知识产权制度中,知识产品创造者的利益是知识产品传播者、使用者利益存在的前提,如果不保护创造者的利益,则其他人的利益将成为无源之水、无本之木。
  知识产权的独占性,在很多著述中表示为一种垄断,但这种垄断不受反垄断法的制约,这是由知识产权本身所具有的独占性、排他性决定的,除非行使权利的行为超出了权利效力的范围,构成了权利的滥用。[17]知识产权是一种受保护的合法垄断,并不同于反垄断法所规制的垄断。反垄断法所指的“垄断”意为“企业利用自己的优势地位以排挤竞争者,限制竞争者生产同种产品或提供同种服务”,[18]而知识产权的独占性是指权利人不允许他人非法使用其知识产品,这种独占性显然不同于反垄断法意义上的垄断性。当然,如果知识产权所有人在行使自己权利时采取搭售、强制性一揽子许可、价格竞争等方式不合理地损害竞争对手的利益,则另当别论,这种独占可能构成反垄断法所制裁的垄断。
  知识产权的有限性,或者说对知识产权效力的限制表现在以下三个方面:一是公共领域保留。知识产权制度设立了知识形态资源的专有领域和公共领域,前者是权利人控制他人使用而行使独占权利所及的范围,后者是非权利人因限制前者所述独占权利而得以自由使用的空间。英国《安娜法令》作为世界上第一部著作权法,即设定了“文学艺术领域的公共领域”(the public domain for literature),其要义是:规定著作权保护期限(以对抗出版商永久著作权的主张,保证作品在一定期限后得自由使用);规定著作权人在印刷、出版和出售方面享有有限的权利(即著作权人对作品的再次出售时权利的穷竭)。[19]美国《宪法》的知识产权条款,通过赋予作者和发明者对他们的创造物的有限的专有权来促进科学和有用艺术的进步。[20]其规定的“公共领域保留”(the preservation of the public domain),将创造者的专有权利限制在一定时间和范围之内;此外隐含的“进入权”(the right of access)政策,还赋予非权利人在一定条件下使用他人知识产品的权利。[21]在精神生产领域,任何知识产品的创造,无一不是来自对已有知识形态资源的借鉴和利用,因此对这种创造成果不能给予其无限期的独占权利,以阻碍他人进行新的创造。这种对公共领域资源的利用和对专有权利的“进入”是符合民法对价原则的。二是权利行使限制。知识产权的行使,涉及到权利人控制和利用其知识产品的行为自由,包括行为方式、程度、范围、界限和标准。权利的行使,或者说使用知识产品的行为自由是一种有限度的自由,“自由是做法律许可的一切事情的权利,如果一个公民能够做法律所禁止的事情,他就不再自由了,因为其他人也同样有这个权利”。[22]同时,行为自由附有相应的责任,“自由是制度的某种结构,是规定对权利和义务的某种公开的规范体系”。[23]这即是说,权利人行使权利的自由,包括使用知识产品的自由和控制知识产品而不使用的自由,并不是绝对的、任意的、无约束的。行为自由与自由行为边界的问题,在知识产权制度内部,即是权利的保护与限制;在社会权利体系中,即涉及本权与他权的冲突和协调。例如,在保护数据库著作权的同时,必须充分考量数据主体即隐私权主体的合法权益;因维护公共健康权的需要,有必要对药品专利实施强制许可使用;授予基因技术以专利但须以正当使用为前提,不得损害人们的环境权利。根据“法益优先保护”的原则,隐私权、健康权、环境权等权利应当居于优越地位而予以特别保护;而对于其他一般权利,也应予以尊重,不能因知识产权的行使致人损害。三是禁止权利滥用。权利人行使权利本应受法律保护,罗马法上就有“行使自己的权利,无论对于任何人,皆非不法”的观念。法国大革命后强调“权利绝对”。社会实践的发展证明,在上述思想指导下,权利人不正当地行使权利,会给他人造成损害,这将给社会带来不利,于是产生了“禁止权利滥用”的原则。[24]“私法原则当然应适用于知识产权领域,尽管知识产权是一种合法的垄断,但权利人行使权利却可能产生一些市场垄断的行为,即构成知识产权滥用。知识产权滥用,是相对于知识产权的正当行使而言的,意指权利人在行使其知识产权时超出了法律所允许的范围或正当的界限,损害他人利益和社会公共利益的情形。滥用知识产权的行为并不导致知识产权本身的无效。这是因为,权利滥用中的权利本身,即是得到法律肯定和保障实现的利益,不应包括不合法的“权利”或是不正当获得的“权利”。虽然权利本身并不因滥用而导致无效,但其滥用却可能导致两种法律后果:一是违反知识产权制度规范,产生私法规制的结果。在私法领域里,知识产权滥用行为本身并非是可以起诉的侵权行为,但权利人由此丧失了请求救济的可能,包括获得权利使用费或金钱赔偿等。二是违反反垄断法规范,产生公法规制的结果。该类权利滥用属于滥用其市场支配力,限制市场竞争的行为,涉及到市场竞争的公共政策,因此有必要以反垄断法加以规制。上述情况表明,知识产权滥用行为可能在私法与公法领域发生,权利滥用行为并不必然违反反垄断法而受其规制,而违反反垄断法行使权利的行为肯定是滥用知识产权的行为。[25]在这里,判断标准是以反垄断法中的市场结构性要素作为基础的,包括市场支配力、市场份额、市场进入难易度等。无论是美国法还是欧盟法,大抵是结合市场结构来规范知识产权滥用的问题,即滥用知识产权应具备以下要件:与知识产权相关的相关市场的界定;在相关市场中具有市场支配地位;采取了反竞争的方法维持或强化这一地位(滥用行为),具有消除竞争的效果或危险;不能根据其他正当理由获得正当性。[26]
  三、知识产权立法的“利益平衡”目标
  利益平衡是知识产权的立法目标,其意指为当事人之间、权利与义务主体之间、个人与社会之间的利益应当符合公平的价值理念。知识产权法律的宗旨,在于保护创造者的合法权益,促进知识产品的广泛传播。这种二元价值目标,是以权利保障的激励机制为基础,以利益平衡的调节机制为手段来实现的。知识产权与思想、信息、知识的表述和传播有着密切的关系。在保障创造者权益的同时,必须考虑促进知识广泛传播和推动社会文明进步的公益目标。正如美国学者在评价著作权法时所说的那样,著作权法涉及社会的、政治的、经济的、教育的和艺术的各个方面。它不能专注于作者的权利的保护,而应顾及广大使用者的利益。[27]可以认为,知识产权法律不仅应将目光投向创作者利益,还应同时关注到其他主体利益和社会公共利益。
  利益平衡是知识产权法律的内在价值。它是立法者价值取向和政策立场的具体体现。作为价值主体的立法者,既要遵循法价值一般规则的约束,又要受到当时客观社会情势的影响。在当代社会,知识产权法律的价值,已经从西方文化价值向世界文明价值转变,传统知识产权法律的西方模式由于价值移植和价值实现而正在修正和调整。例如,传统知识的知识产权保护、生命健康权与药品专利保护问题,都在制度层面直观地反应了现代知识产权价值的重要振荡,这样的振荡并不是颠覆业已存在并发挥重要作用的知识产权法律,而是希望重新考察知识产权法律产生的价值内容、知识产权法律蕴含的价值目标以及正确实现知识产权价值移植和价值实现的方式,将传统的知识产权法律价值体系进行符合现代社会、经济和文化环境要求的改造和变革,与时俱进地保障知识产权法律的存在和价值实现。
  从价值主体的角度来看,发展中国家的知识产权价值观与处于优势地位的发达国家的知识产权价值观,构成了现代知识产权法律价值的主要冲突。价值目标的冲突,主要表现在发展伦理、分配伦理的不同观念上:发展中国家希望通过知识产权法律融人到国际社会的经济秩序之中,并充分享受由于世界文明和科技发展带来的收益,并认为知识产权法律不应通过私权的手段和垄断的方式设置新的技术壁垒和权利鸿沟。知识产权法律应当更好地促进全人类的科学技术和文化、经济的发展,更为合理地分配知识产权资源。发达国家基于对现有优势地位的维护,更多时候是利用知识产权现有的规则体系,限制和排除对于知识产权资源再次分配的企图,并从本国利益的角度强调知识产权创造伦理和财产伦理的正当性和优先性。于是,知识产权所体现的私权和人权属性发生了明显的价值冲突,发展中国家对于知识产权的人权属性的强调与发达国家对于知识产权私权属性的重视,形成了相对鲜明的价值观差异。
  从利益平衡的价值目标出发,知识产权限制制度的协调功能应着力于以下几个方面:
  (一)独占权利与后续创造自由
  知识产权所有人对知识产品的独占权不应成为再创造的障碍。知识产品的创造活动是一个绵延不绝的历史过程,现实的知识产品往往是对前人成果兼收并蓄的结果。因此,知识产品的创造人以自己的独占权排斥他人对其知识产品的再创造并不恰当。为此,各国法律中设定了多项制度来保护后人的再创造权。例如,著作权法认为后人对前一作品进行适当引用属于“合理使用”,专利法认为“为科学研究或实验目的而使用”他人的专利技术不为侵权,植物新品种保护法允许“为了科研或实验而繁衍”受保护的植物新品种,等等。
   (二)个人权利与公共教育政策
  发展教育事业,为公民提供充分的完善的教育机会,是各国普遍推行的公共政策,受教育权也是宪法规定的公民的一项基本权利。因此,在保护知识产权所有人的个人权利的同时,不应使这种专有权利成为妨碍公民受教育的屏障。如果对著作权不加以限制,则可能在作者及其子孙受益的同时社会公众的权利就受到限制,“这实际上是一种权利冲突——作者或所有者及其子孙后代的权利与社会公众获取人类文明的权利之间的冲突。”[28]所以,各国在著作权立法中一般允许为教学目的而自由使用有著作权的作品,但不得用于商业目的。
  (三)私人权利与经济发展
  利用科学技术的最新成果促进一国的经济发展,不仅是该国人民的共同愿望,而且是发展权这一基本人权的集中体现。为了发展本国的经济,社会总是希望能应用当代最为先进的技术,而这些技术通常都取得了专利权,如果专利权人不愿授权,则社会公众往往难以应用。为了解决这一冲突,各国法律及国际公约规定了对知识产权行使的限制。例如,各国在专利法中一般规定了强制许可、国家在紧急状态下的使用等制度来促进专利技术的应用,在植物新品种保护法中允许农民自繁自用繁殖材料以发展农业生产。通过上述限制,确保了一国对最新科技成果的吸收和应用,促进了国家的经济发展。
  (四)专有权利与贸易自由
  知识产权是一项排他性专有权利,权利人可以控制知识产品的应用,但这种控制的范围大小、控制的力度如何,直接影响着知识产品流通的环节与区域。在专利制度创立之初,西欧曾爆发了一场有关专利制度的大论战,推迟了专利制度的传播。在1850年前后,自由贸易的拥护者以反垄断的名义攻击专利制度,认为专利权在国内影响了经济活动,在国与国之间起了类似关税壁垒的作用,阻碍了国际贸易的发展并掀起了取消专利制度的运动。[29]由此可见,如果无限制地允许知识产权所有人自由行使其权利,则权利人有可能滥用其权利,在知识产品流通的各个环节及各个地域设立重重障碍,阻滞知识产品的流通与传播。为此各国立法者采取了包括权利穷竭制度内的各种限制措施。由于“权利穷竭”制度仅允许权利人在商品首次销售时有权控制,因而该理论又称为“首次销售”理论。有关权利穷竭的规定散见于各国著作权法、商标法和专利法等法律之中。通过该制度的确立,大大地削弱了知识产权人对知识产品再次流通的控制,有利于贸易的自由往来。

注释:
[1]孙国华:《论法律上的利益选择》,载《法律科学》1995年第4期。
[2][美]E·博登海默: 《法理学———法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第115页。
[3]L.Ray Patterson.Stanley W.Lindberg,The Nature of Copyright: A Law of Users’Right,The University of Georgia Press,P12,1991.
[4][美]奥德丽·R·查普曼:《将知识产权视为人权: 与第15条第1 款第3项有关的义务》,载《版权公报》2001年第3期。
[5][意]彼德罗·彭梵得: 《罗马法教科书》,中国政法大学出版社1992年版,第23页。
[6]龙卫球: 《民法总论》,中国法制出版社2001年版,第121页。
[7]转引自陈卫佐: 《德国民法总论》,法律出版社2007年版,第46页。
[8]梁慧星:《民法总论》,法律出版社1996 年版,第49 页。
[9]孙国华:《论法与利益之关系》,载《中国法学》1994 年第4期。
[10]郑成思: 《知识产权教程》,法律出版社1990年版,第106页。
[11]L.Ray Patterson.Stanley W.Lindberg,The Nature of Copyright: A Law of Users’Right,The University of Georgia Press,P12,1991;吴汉东、王毅: 《中国传统文化与著作权制度略论》,载《法学研究》1994年第1期。
[12][美]E·W·鲍曼、L·克拉克·汉密尔顿: 《现代版权概念和版权制度的比较分析》,载《外国法学研究》1998年第3期。
[13]杰利恩·达维斯: 《权利集体管理中的公共利益》,载《版权参考资料》1990年第2期。
[14][美]肯尼斯·万德威尔德: 《19世纪的新财产: 现代财产权概念的发展》,载《社会经济体制比较研究》1995年第1期。
[15]“二律背反”( antinomies) ,是18世纪德国古典哲学家康德提出来的哲学基本概念,意指双方各自依据普遍承认的原则建立起来的、公认为正确的两个命题之间的矛盾冲突。
[16][美]罗伯特·考特、托罗斯·尤伦: 《法和经济学》,张军译,上海三联书店1994年版,第185页。
[17]参见曹士兵: 《反垄断法研究》,法律出版社1996年版,第80页。
[18]梁慧星: 《电视节目预告表的法律保护与利益衡量》,载《民商法论丛》第3卷,法律出版社199年版。
[19]L.Ray Patterson.Stanley W.Lindberg,The Nature of Copyright: A Law of Users’Right,The University of Georgia Press,P49-55,1991.
[20]参见冯晓青: 《知识产权利益衡平理论》,中国政法大学出版社2006年版,第85页。
[21]L.Ray Patterson.Stanley W.Lindberg,The Nature of Copyright: A Law of Users’Right,The University of Georgia Press,P49-55,1991.
[22][法]孟德斯鸠: 《论法的精神》(上册) ,张雁深译,商务印书馆1982年版,第192页。
[23][美]罗尔斯: 《正义论》,何怀宏、何包钢、廖申白译,中国社会科学出版社1998年版,第192页。
[24]魏振瀛主编: 《民法》,北京大学出版社2004年版,第29页。
[25]许春明: 《阻止专利大棒———浅谈专利权滥用的法律规制》,载《中国发明与专利》2007年第8期。
[26]韩立余: 《反垄断法规范知识产权滥用的特点和局限———以欧美微软案为视角》,载《暨南学报( 哲学社会科学版) 》2007年第2期。
[27]Edward W. Ploma,L. Clark Hamilton,Copyright : Intellectual Property in the Information Age,Routledge and Kegan Paul Itd,1980.
[28]曹新民:《试论“均衡原理”对著作权法律制度的作用》,载《著作权》1996年第2期。
[29]参见汤宗舜: 《专利法教程》,法律出版社1996年版,第10页。

  转载自:法学杂志,2012年06期
  供稿人:李美云
 

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