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冯寿波:美国337调查与TRIPS协议实体规定冲突问题研究
2013-10-6
摘要:337条款的ITC诉讼与地区法院诉讼间在程序和实体方面的差异是GATT专家组异议的中心和争议双方分歧的焦点问题之一,GATT/WTO迄今尚无明确裁决结果。该条款存在一定合理性,但在某些方面不符合TRIPS要求。美国国内专利持有人在与国内生产者间关于专利侵权的争端中,仅能从美国国内法院寻求救济,而该专利持有人在同外国生产者的专利争端中却享有救济途径“选择权”,实际上获得双重救济机会。外国生产者被剥夺了救济途径的选择权,且增加了讼累,事实上造成不公平结果,构成对外国产品和国民的歧视。国民待遇应是实质上而非仅是形式上。应依WTO协定判断该条款的合条约性,而非仅依其实施效果。二者在立法目的、价值选择、基本原则等方面存在差异。TRIPS本身并不禁止337条之类的边境措施,但该措施应符合WTO协定。使国内外被告人适用于相同机制是解决冲突的可能途径。
关键词:337条款;TRIPS协议;冲突
    在国外,337条款是否与TRIPS协议一致,WTO并未有定论。许多美国学者认为,ITC的裁决是公正的,没有偏袒美国产业。这些学者的研究结论与TRIPS协议的规定存在诸多矛盾之处。337 条款在若干方面违反了GATT相关法律规定,包括程序规则和实体规则。对337调查之合法性,应具体问题具体分析,337调查规则确实存在一些违反TRIPS协议之处,至少是存在潜在冲突。“337条款”存在一定合理性,但相关规则与程序在某些方面似乎并不符合TRIPS协议的要求。尽管TRIPS 协议生效后还没有有关“337条款”是否违反该协议的争端解决结果,但有理由认为,337程序与规则违反了TRIPS议第3条、第41条等相关规定。在欧共体就《美国关税法》337条款请求与美国进行磋商的请求中(WT/DS186/1,Jan.18,2000),欧共体认为,337条款违反了TRIPS协议第2条、第3条、第9条、第27条、第41—42 条、第49—51条。在对TRIPS协议实体和程序规则进行重要考量之后,上述文件聚焦于欧共体提出的主要诉求,包括欧共体主张的对TRIPS协议国民待遇的违反、对知识产权实施中一般义务的违反以及对于边境措施相关的特别要求的违反[1]。事实上,337条款的ITC诉讼(proceedings)与地区法院诉讼( litigation)之间在程序和实体方面的差异是GATT专家组异议的中心,也是争议双方分歧的焦点问题之一,遗憾的是,迄今尚无明确的裁决结论。本文主要论述美国337条款与TRIPS协议实体规则间的冲突问题。
 
    一、337 条款违反TRIPS 协议“国民待遇”原则
 
    为借助《巴黎公约》等四公约的广泛影响力并进一步提升知识产权国际保护水平,TRIPS协议对之予以扬弃。TRIPS协议第3条国民待遇及其例外规定既是对四公约相关规定的吸收同时也是对原有公约义务的修正、补充、增加或减少。“TRIPS的起点是原有公约,又高于原有公约。它从总体上制订了一系列所有WTO成员必须履行的知识产权保护的起码标准。这些标准明显高于与之相对应的各类别原有知识产权公约规定的标准,或是对原有公约未能涉及的领域作了补充性的标准规定。TRIPS协议中国民待遇条款列在最惠国条款之前,意味着国民待遇在知识产权保护域比最惠国待遇具有更重要的实际意义。”[2]TRIPS协议第3.1条承认四公约中国民待遇原则和例外规定并予以纳入,“TRIPS规定的国民待遇,可以说是照搬了旧有公约的国民待遇条款内容,而形成了与GATT 和GATS迥然不同的国民待遇风格。”[3]TRIPS协议项下的国民待遇改变了被动的参照标准,通过多边贸易谈判主动地为知识产权保护制订标准,并以多边条约法律形式加以约束。由被动性变为主动性,由不稳定性变为固定化,这不能不说是对原有国民待遇法律关系的一个实质性的改进[2]。WTO争端解决机制为此提供了准司法保证。
 
    TRIPS协议中的国民待遇条款与此处对337条款的讨论有关,因为它是欧共体就337条款提出磋商请求所依据的具体根据之一,只是当时TRIPS协议尚未诞生,欧共体依据的是GATT1947中的相关规则。GATT1947下的国民待遇原则与TRIPS协议中的国民待遇原则的关键区别是,前者要求应当赋予进口产品至少与国内产品相同的待遇,而后者则要求外国国民的待遇至少应当与本国国民一样。该区别并非仅仅是语义上的区别,而是对于每个案件中所允许的措施类别具有重要影响。只要该措施在国民和非国民间并不产生歧视,就符合TRIPS协议第1条的要求。相比较而言,根据GATT第3条,该措施必须在外国产品和国内相同产品间不产生歧视,这是一个存在争议的较高标准[2]。此外,GATT专家组探究了国民待遇义务的含义。首先,专家组发现,第3条中的法律、规章和要求( laws,regulations and requirements)既包括实体条款又包括程序条款。专家组拒绝了下列的平衡方法: 仅在整体上要求不低于待遇。即,给予一种类型的进口产品以更优惠待遇并不能抵消给予另一种产品的低待遇,同样,也不允许一个更优惠的程序抵消一个低待遇(override a less favorable procedure)的程序[4]。如果一缔约方能够合理地以不与GATT条款不符的方式保证(相同的) 实施水平,就会要求该缔约方这么做。除非它已经这么做了,它已经选择的其他措施将不会被认为是必要的。此外,实施体制中的每一个要素(element)———并不是作为一个整体的体制(scheme)———必须是必要的。该解释与专家组的下列裁定一致:不能因为仅仅存在某些更优惠的特点可能要比那些低于待遇的措施更重要(outweigh),就认为该机制并不是低于待遇(less favorable)[4]。
 
    337调查是否违反TRIPS协议第3条国民待遇原则,关键看根据337规则,美国人/产品与外国人/产品是否受到了同等对待。可能会有国外学者辩称:“作为一个边境实施机制,337条款对拥有美国知识产权的来自任何国家的国民开放。美国知识产权的外国持有人和美国国内持有人都能够利用337调查,从而保护自己免受美国进口商和外国出口商侵犯其专利。外国公司对337调查的广泛使用就证明了337调查的非歧视性。换句话说,国内外的利益都已经通过利用337程序来得到保护。”[2]由此,得出337调查不违反TRIPS协议第3条国民待遇原则规定。
 
    实际上,337条款为美国国内产品提供了双重救济,使外国企业受到了差别性待遇,违反了WTO国民待遇原则。针对非美国产品的侵权行为,被侵犯公司既可以通过司法诉讼的程序获得救济,也可以提起337调查。相比之下,当涉嫌侵犯知识产权的为美国企业时,则权利人只能通过司法诉讼的方式获得救济[5]。美国337条款实际上是指通常的法律救济之外,给了美国厂商一种可供选择的更为便捷有效的救济手段。而此种手段又是专门针对进口产品的。假如美国国内厂商之间相互侵权,它们只能选择法院诉讼, 337条款是不起作用的。因此,包括欧盟和加拿大在内的一些国家纷纷指责美国337条款违反WTO 国民待遇原则,甚至还向WTO的前身GATT提起过诉讼[6]。因此,美国国内的专利持有人在与国内的生产者间关于专利侵权的争端中,仅能够从美国国内法院寻求救济,而该专利持有人在同外国生产者的专利争端中既可以向美国国内法院也可以向ITC 寻求救济,也可同时向这两个部门寻求救济,享有救济途径的“选择权”,就同一标的引发的诉讼,实际上拥有两次获得救济的机会。可见,事实上,外国生产者被剥夺了救济途径的选择权,且增加了讼累,337条款在事实上造成了不公平结果,构成了对外国产品和国民的歧视。
 
    此外,美国337调查违反国民待遇原则还表现在其他一些程序方面,例如,救济措施、反诉、诉讼期间等方面。例如,普遍排除令仅针对进口产品,而没有相似的措施针对美国国内产品。而这些正是337调查的制度设计与联邦地区法院诉讼程序存在较大不同之处。337条款与GATT第3条国民待遇原则的相符性问题已经受到两次挑战: 1983年加拿大和1988年欧共体在GATT框架内提起的争端。
 
    1981年加拿大向GATT提起了美国337调查违反了国民待遇原则的“争讼”。专家小组给出了一个较为模糊的意见,认为,美国337条款似乎违反了GATT的国民待遇原则,但是,由于作为保证遵守保护专利法规的一种必要措施,属于GATT第XX(d) 规定的范围[2]。专家组认为,这是因为美国国内法院诉讼不可能针对进口侵权产品而为保护原告的专利权提供一个令人满意的、有效的方法。根据美国现行法律,原告在美国国内市场上对其专利的排他性使用权能够针对侵权产品的进口而获得有效保护的唯一方法是求助于337条款下的排除令程序。GATT专家组裁决“337条款对于保证遵守美国专利法是必要的,但是,将337条款适用于所有的专利案件将违反国民待遇。当美国法院程序为专利持有人提供平等有效的救济时,就GATTXX(d)而言,337条款下的排除令可能(may)不必要。”[7]可见,GATT专家组对337条款与GATT第20.4条间的关系的裁决结论是模糊的、不确定的。
 
    此外,欧盟在1988年针对美国337条款向GATT提出了质疑。最终,专家组作出了不利于美国的裁决: 337条款违反了GATT第3条国民待遇规定,并且GATT第20条中的任何例都不能证明337的正当性。在解释不低于待遇的要求时,专家组的结论是,“337条款在许多方面对进口产品提供了低于(less favorable)待遇。首先,专家组对337条款体制中产生双重诉讼(dual forum) 的可能性提出了异议。专家组发现,在涉及进口产品时,原告可以选择法院(ITC或者地区法院),而在涉及国内产品时,原告没有相应的选择。对法院的选择等同于受到低于待遇。进口产品的人可能不得不在两个法院(ITC或者地区法院) 应诉的可能性也被专家组认为是低于待遇。其次,337条款的独一无二的程序规定———加快型的时间限制以及不能提起反诉———也与低于待遇等同。第三,根据337条款进口产品可以获得的救济也是低于待遇。受到侵害的一个方面是普遍和有限排除令的自动实施,这与地区法院中针对美国国内产品实施禁令的条件形成对比;另一个受到侵害的方面是普遍排除令对进口产品的适用,在ITC调查中这些进口产品并没有被代表( represented),而在地区法院诉讼程序中并没有针对美国国内侵权者的与此相当的救济。”[4]
 
    有学者指出,外国生产者在337条款中所适用的程序对通常是外国生产者的被告的待遇低于美国法院的程序待遇,构成了对GATT第3条的否定[8]。337调查中的双重诉讼程序违反了GATT/TRIPS协议国民待遇原则,唯一的原因是因为外国被告需面对美国国内被告所不需面对的一个程序。
 
    当然,也有不少学者认为337调查不违反美国WTO协定下的义务,也当然不违反TRIPS协议义务。其理由是,“337条款对于保证普遍遵守美国专利法和其他不公平贸易法律是必要的。他们还指出,国民待遇并不一定意味着相同的待遇,也可以是国内产品和国外产品仅需要平等对待。因此,他们认为,只要不同的或平行的措施具有相同的实施效果,就可以使用。支持者认为,337条款为美国联邦法院解决不了的两个具体难题提供了救济: 程序的送达和判决的执行。对联邦法院诉讼来说,有效的程序送达是必要的。尽管如此,对外国被告的这类送达的成本和时间尤其得高和费时,并且有时候完全不可能,因为常规的邮寄送达能够容易地被简单的一个拒绝接受邮件的行为所规避; 第二个难题涉及对外国被告的判决的执行。在美国法院可以获得的救济———禁令和损害赔偿金———仅在享有特定管辖权的法院以及被告在美国有充足的财产来供执行时才可获得。因为上述救济仅能通过外国法院域外执行,而这些外国法院有时完全不起作用。与此形成对比, 337条款针对不公平进口规定了对物管辖权。根据337条款可获得的排除令救济通过在边境停止不公平的进口来保证对国内产业的保护。结果是,337条款的支持者认为,为了保证与在美国国内法院中同样等级地遵守美国相关法律,337 的管辖权和救济是必要的。”[8]
 
    其实,以上述理由来论证337条款的合法性与正当性并不充分。理由如下:(1)各国除了有义务承担其已经缔结生效或参加的条约之外,并无法律义务受美国国内法的约束,换句话说,美国国内法律没有域外效力。就337条款与TRIPS协议而言,WTO成员并无义务赋予美国知识产权持有人以超国民待遇。各国规制不公平贸易的法规、行政执法措施等必须符合WTO协定的约束条件,否则,就可能是对WTO规则的违反。国民待遇的实质,是外国人或产品所受到的待遇不低于该国给予其国民或国内产品的待遇,应是实质上的而非仅仅形式上的。换句话说,如果外国人或产品不得不接受比美国国民或国内产品更高的成本、更繁琐的程序、更不利的期限安排、更严厉的制裁、更少甚至没有赔偿金的救济等,应当说,是与国民待遇条款的精神实质相悖的。关键的一点是,判断337条款合法性的标准,不是看该措施是否更加有效地保护了美国知识产权持有人或抑制了不公平贸易,即不能仅根据该条款的实施效果来判断其合法性,显然应当依据WTO相关协定———即美国的条约义务———来进行判断,否则,即有本末倒置之嫌;(2)美国法院在程序送达和判决执行方面所遇到的困难也不足以证明337条款的合法性。因为美国法院根据美国国内法所发出的诉讼文件及作出的生效判决及其执行,其效力仅限于美国领土,对其他主权国家并无法律约束力,除非相关国家与美国之间同为有关诉讼文书送达及裁决承认及执行条约的当事国。美国法院在诉讼文书送达和生效判决申请与执行方面所遇到的困难与不便,几乎是所有国家在该情形下都可能遇到的,因此,国际社会才会作出诸多努力,鼓励缔结条约来解决这类问题,以便利国际民商事交往。337条款之类的美国国内法的实质,是美国意图以其国内法来作为国际法规则,要求其他国家遵守,这在国际法法理上是讲不通的,同时,也是对其他国家主权的冒犯与不尊重,体现了单边主义倾向,忽视了或无视相关国家及其国民的合法权益; (3)美国知识产权持有人的利益在国外受到不法侵害,一方面,说明知识产权法的国际协调与统一化路程还很漫长,当今国际经济体制还存在诸多的问题,TRIPS协议第7条和第8条所体现的公共利益目标还没有得到切实的重视与实现,在知识产权的国际保护中,仍然存在知识产权使用者与持有人之间利益天平的较大失衡,TRIPS协议更倾向于保护知识产权持有人的私权,因而,美国对知识产权高水平保护仅有利于一些发达国家的利益,对像中国这样的发展中国家来说,并无太多的好处,至少目前是这样;另一方面,也表明美国在多边贸易体制中,对广大发展中国家和最不发达国家的利益考虑得还不够,TRIPS协议本身就是这些国家被迫接受的。
 
    最后,需指出的是,尽管GATT国民待遇原则与TRIPS协议中的国民待遇原则存在较大区别,GATT仅涉及贸易和货物而不规定知识产权,但是,对337条款与GATT国民待遇关系的研究将有助于理解337条款是否违反TRIPS协议国民待遇原则之规定。即如GATT专家组所认定:“在关于337条款的被告中,GATT专家组解释了国民待遇义务与一般例外的关系。专家组发现,第20.4条对于GATT其他义务来说,该例外是有限的、有条件的。因此,为了适用该例外,必须首先发现行为违反了第3.4 条。”专家组拒绝了美国的如下主张: 作为专利法的一个实施措施,337条款仅符合第111.4条之例外规定,而不适用第20条。
 
    二、337 条款与TRIPS协议目标、基本原则间存在冲突
 
    TRIPS协议的序言和第7条、第8条规定了协议的目标和原则。然而,对其法律效力,在国内外学界仍然存在较大分歧。
 
    “协议序言中所规定的目标和原则可能会在协议条款的解释和实施中起到根本性作用。”[9]尽管条约序言价值与条约的其他部分相比较不那么重要,但条约法公约第31.2条明确规定: 就条约解释而言,上下文包括条约的序言和附件。而且事实上第7条的位置并不在序言中,因此,其效力不应与序言等同。“美国—禁止进口虾及虾制品”一案涉及条约的目标和原则在条约具体规则解释中的重要作用,专家组认为,对GATT1994第20条开头语在根据该条语境(context)和GATT/WTO的目标和原则进行解释时,该开头语仅允许成员在不损害WTO多边贸易体制安全性和可预见性的前提下背离GATT条款[10]。此外,《维也纳条约法公约》第31条规定了条约之目的、宗旨和序言在条约解释中的地位和作用。实际上,TRIPS第7、8条与序言一道有助于全面理解协议的目标与原则及具体条款的含义,如果存在差异的话,那就是第7、8条具有完全的法律约束力。“词语的通常意义不应抽象地予以决定,而应按该词语的上下文并参考该条约的目的和宗旨予以决定,这是常识和善意的要求,也是折中地采纳了目的解释。……善意履行条约以善意解释条约为必要前提条件,因为不善意即歪曲解释条约,必然导致不善意履行条约的结果。”[11]目的解释学派强调条约解释应符合条约的目的和宗旨。郑成思教授认为: “TRIPS协议第7条指出了整个协议的总目标。……该条是讲述缔结协议的总的目的。就是说,知识产权保护本身,并不是目的。目的是促进技术进步与技术贸易,进而发展各国的经济。”[12]据此,不应认为第7条的适用范围仅限于“知识产权保护和执法”,而应适用于知识产权一切领域。尽管第7 条中“应当”(should)与“必须”(shall)之间在语法上可能存在某种差异,但应根据条约法公约第31条规定以及WTO司法实践,将其置于TRIPS的第一部分———总则和基本原则的整体框架之中进行考量,鉴于第7条规定的五个目标构成了整个TRIPS的法律基础,是解释、实施、发展TRIPS条款的路标,已构成国际知识产权法基本原则———公共利益原则的重要内容,已对所有成员具有约束力,适用于国际知识产权法的所有领域,而非个别领域的具体规则,WTO成员依据TRIPS协议所享有/承担的具体权利义务是建立在TRIPS协议基本原则体系( 包括第7 条公共利益原则) 基础上的,是其追求的价值目标的具体体现,是TRIPS协议具体条款的精神和灵魂。任何依据条约用语来限制、否认第7条效力、曲解其本义的做法,是与WTO司法实践相悖的,因为“根据专家组和上诉机构在许多案件中的观点,有两点值得注意。一是对条约的‘有效解释’,即条约中的每一个术语都是有意义的,不能随意忽略不予考虑; 二是‘协调一致’,即同一个条约下的不同条款相互之间只能是互补关系,而不会互相冲突。”[13]因此,在解释第7条含义及效力时,不应贬低或无视第7条的公共政策目标,把处于协议基本原则地位的第7条与协议的其他具体规则的地位及效力相提并论,更不应因第7条本身的用语而否定其基本原则的地位与效力,甚至人为地、非善意地加以曲解,因为条约的善意解释是善意履行的前提。有学者把第31、32条条约解释规则诸要素间的关系概括为:“善意解释是根本原则,约文解释是基本方法,参照目的和宗旨解释是条约解释正当性的保证,使用准备资料是解释的辅助、补充手段。……Jeff Waincymer认为,国际法委员会曾指出,规避WTO协定的实质意义的一种严格的文本解释,是对善意原则的违反。”[14]实际上,should也可具有shall的强制性含义。
 
    我们认为,TRIPS协议序言对于协议具体条款的解释具有重要作用,协议第7条和第8条具有法律约束力,协议的主要目的就是试图平衡发达成员和发展中成员、发达成员之间、发展中成员之间以及知识产权持有人与知识产权使用者间的利益。因此,包括协议序言、第7条、第8条等众多条款中无不存在着对相互冲突的利益的规定与协调,这些条款既为其他许多条款增加了紧张同时又注入了灵活性,同时也表明,并非WTO成员在知识产权国际保护领域都享有共同的利益。
 
    可见,TRIPS协议虽然侧重对知识产权持有人私人利益的保护,但也规定了若干兼顾发展中成员公共利益和知识产权使用者利益的条款。而337条款的目的旨在保护美国企业知识产权,制裁通过知识产权侵权方式获得不正当竞争优势的不公平贸易行为,制度设计上的缺陷使得外国被告人的合法权益有可能被侵害。TRIPS协议与337条款在立法目的方面存在明显冲突。
 
    美国337调查是为美国厂商提供的一种除法院诉讼之外的新的、快速的保护美国知识产权持有人应对进口产品侵权的行政救济途径。“337条款”是贸易救济措施而非单边贸易制裁。虽然“337条款”体现出较为强烈的贸易保护主义倾向,但贸易保护主义本身只是一种政策取向,我们无法仅根据某项措施的政策取向来断定其是否合法,不能仅因为其有着建立贸易障碍、保护本国贸易利益的作用和效果就轻易地断定其违反了WTO的法律规定,而只能根据其实施条件和程度等是否符合WTO的相关规则来进行判断。但单边贸易制裁措施往往被认为是违反WTO义务的行为。虽然许多学者依据“337条款”带有较强烈的贸易护主义色彩而认为其是单边贸易制裁措施,但我们认为,由于“337调查”主要针对的是侵犯相关知识产权的非法进口产品行为并且是“可救济”的,在本质属性上,它属于一种贸易救济制度,在某些情形下,有其存在的合理性一面。
 
    337调查的目的主要是为了保护美国国内产业以及外国在美国设立的公司的知识产权和市场地位。大多数337调查发生在专利领域。
 
    此外,除了保护美国知识产权持有人的私权,337调查还肩负维护美国公共利益的使命。“不仅ITC的审查会考虑公共利益,总统基于政策原因对否决权的行使,而且不公平进口调查办公室(the Officeof Unfair Import Investigations)的公职律师(the staff attorneys)也能起到维护公共利益的作用。公职律师将会协助潜在的维权者提起诉讼,并且会就ITC是否应当提起调查提供其自己的意见。而且,一旦提起调查,公职律师将代表公共利益充任独立的一方当事人,这能够保证产生一份完整的记录,并提出双方当事人可能都没有考虑到的对公共利益至关重要的问题。此外,由于公职律师的执业经验,其还能提供对法律的深刻见解。”[15]ITC发布救济令也要受到公共利益考量的限制,所要审查的因素包括美国的竞争条件、公共健康和福利,当然,总统可以基于政策原因否决救济令,但他不可以修改救济。可见,337调查主要遵守美国相关国内法律的基本原则,例如正当程序原则等,而TRIPS协议所规定的原则包括国民待遇原则、最惠国待遇原则、公共利益原则等。理论上说,美国国内法及其原则不应当与美国国际条约义务相冲突,应根据其条约义务来制定或修改其国内法; 另一方面,由于TRIPS协议主要是美国等国主导引入乌拉圭回合谈判的,因此,TRIPS协议的许多条款体现了美国的国家利益,移植了诸多美国国内法法律原则和规则。
 
    结语
 
    本文从TRIPS协议的视角审视了337调查实体规则的合法性问题。337调查赋予外国被告以歧视待遇是明显的,因为:“只要保护令的标准和适用中存在差别,那么,也就存在差别( inferior)待遇的真实的可能性。”[14]一个基本的研究结论是: 美国把337调查作为应对涉外知识产权侵权所导致的不公平贸易希望的一个必要贸易救济措施,通过最有效力的普遍排除令等措施的实施,以保证美国专利法等法律得以遵守,本无可厚非,但并非没有限制,毕竟美国的国内法并非国际法,美国的条约义务也需善意履行,这正是美国实施337调查不可逾越的边界,尽管对相关条约条款的理解尚存某些模糊之处。
 
    美国337调查所适用的诸多规则中,那些对外国当事人造成差别待遇的实体性和程序性规则使得外国侵权者比美国国内的侵权者更有可能因为专利侵权被诉,并且,鉴于337调查的打击海外知识产权侵权的强大威力与高效,也更容易被美国知识产权持有人滥用,以致于可能成为变相的贸易壁垒。337调查的实质是,它是美国确保实施美国知识产权国内立法———特别是美国专利法———的一种特殊机制,尽管披的是反对不公平竞争的外衣,这似乎间接地使得美国涉及337调查的国内法具有了域外效力,国内法规则不能使得域外侵权获得充分救济也不能说明这种域外效力的正当性,除非有国际公约作支撑,且国内法并不与该国条约义务相冲突。
 
    近20年来,美国337调查一直是美国与其贸易伙伴间产生纷争的主要缘由之一,欧共体在2000年通过WTO争端解决机构对337调查主动提出了挑战。随着337调查案件数目的不断增加,337调查已成为国际贸易中包括中国在内的许多国家必须应对的一个重要问题。因此,正如Nathan G.Knight所指出的,美国必须认识到337条款现在是作为一个将会损害美国在国际贸易更重要领域中的利益之负担而存在,因为在下一个回合贸易谈判中一定会再次出现对该不公平法律程序的挑战。
 
    337调查中的某些规则违反了WTO的TRIPS协议中的相关规定,已成为美国以国内法形式所表现出的非关税壁垒的一种,构成美国贸易救济措施体系中的重要组成部分。美国通过国内法保护其知识产权无可厚非,但美国相关国内法的规定不应与其WTO的TRIPS协议条款相冲突。简言之,TRIPS协议本身并不禁止337条款之类的边境措施,问题的关键是,一国的边境措施应当符合WTO协定的规定。
 
    此外,还需指出,337调查的合法性问题非常复杂,在许多方面并不一定就能得出泾渭分明的结论,这主要是因为: “相关法律问题不仅涉及到没有很好界定的、影响美国国内法和对外政策的国际义务,而且还影响到美国法律制度中独特的行政部门的作用以及法律权威。由于该复杂性,很可能并不存在涉及337条款实施方面问题的真正黑白分明的解决方法。可能最好的回应就是改变某些较好的灰色阴影(to fashion some better shade of gray)。将此铭记在心,改进337条款的第一个必要步骤或者使其更好地符合美国国际义务的第一个必要步骤涉及政策制定者和相关利益方工作对话的开启,以探索存在的选择。如果将该对话仅交由政策制定者,那么,对话将成为他们惯常做法的牺牲品。只有通过国际压力才会最终使得美国作出如下决定———美国的利益要求改变现存程序。”[14]使国内外被告人适用于相同的机制,可能是解决337条款倍受诟病的一个可能的解决之道。如何为回应GATT专家组的异议而改变美国专利实施制度,以在维持知识产权边境有效保护的同时,维持程序的公平性,这仍然还是一个问题。
 
    GATT专家组并不允许以有利于被告的条件的适用来抵消任何不利于被告的条件,即专家组不允许任何平衡方法(balancing approach)。看来,如何回应专家组对337条款的关注,遵守条约义务,消除美国国内法与国际条约义务的冲突,平衡诉讼参与人地位的公平性,保护美国知识产权所有人,同时还要顾及自由贸易,是美国有关当局不得不应对的一个课题。“公平和衡平并不要求放弃我们美国的国家利益,对公平和衡平的考虑也并不要求放弃337条款。……虽然GATT专家组报告是在美国专利权实施的情况下提及337条款,337条款实际上是一部贸易法规,为应对不公平贸易做法提供边境执法,其本身不是专利实施规章。应在起草救济立法时对这种区别予以考虑。因为GATT专家组报告没有挑战国内实施的权利,且因为修改这些权利的共识还没有出现,救济立法不应包括改变任何对实施国内专利的法律的任何建议。”[16]这些言语中所透露出的愤慨和不满正是相关利益冲突的直接反映。
 
    最后,应指出的是,面对美国对华“337调查”的肆虐,改变我国企业消极应诉的被动局面,除了应当将此上升到国家知识产权战略的高度来认识问题和解决问题之外,还应加强企业层面的应对措施———完善我国企业知识产权国际化战略,不断将建设创新型国家和学习型社会的目标落到实处,以提高我国经济和社会可持续发展的能力。与此同时,随着我国创新能力的逐步提升,为保护我国企业的自主知识产权,应完善相关立法,构建“中国式”的“337条款”制度。
 
注释:
[1]Joel W.Rogers,Joseph P.Whitlock,Is Section 337 Consistent with the GATT and the TRIPs Agreement? [J].17 Am U.Intl L.Rev.459,( 2002) .
[2]王毅.WTO 国民待遇在服务贸易和知识产权领域的适用[J].法学研究,2004,( 3) .
[3]杨向东.WTO 体制下的国民待遇原则研究[M].中国政法大学出版社,2008.61.
[4]United States—Section 337 of the Tariff Act of 1930: Report by the Panel,GATT Doc.No.L/64、39.54-57 ,( 1989) ; at64,59,57(1989) ; 59-561(1989) .
[5]张平.产业利益的博弈———美国337 调查[M].法律出版社,2010.91-99.
[6]薄守省,杨麟,周勇.美国337 调查程序实务[M].对外经济贸易大学出版社,2006. 15.
[7]See Spring Assemblies Panel Report,at 126-27 .
[8]Nathan G.Knight,SECTION 337 AND THE GATT: A NECESSARY PROTECTION OR AN UNFAIR TRADE PRACTICE GA.J.INT'L&Comp.L.Vol.18: 47,at 49,at 49,at 64-65.
[9]Carlos M.Correa,Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights,Oxford University Press,2007,at 12.
[10]WT/DS58 /AB/R,12 October 1998,para.112.
[11]李浩培.条约法概论[M].法律出版社,2003.351、272.
[12]郑成思.WTO 知识产权协议逐条讲解[M].中国方正出版社,2001.2、42.
[13]朱榄叶.WTO 国际贸易纠纷案例评析1995—2002上[M].法律出版社,2004.3.
[14]张东平.WTO 司法解释论[M].法律出版社,2005,26、145,71,80.
[15]See generally Mittelberger,ITCLA Toronto Meeting,337 REP.,July 1989 at 1-6.
[16]Messrs Krupka,SECTION 337 AND THE GATT: THE PROBLEM OR THE SOLUTION? 42
Am.U.L.Rev.779,Spring,(1993) .
 
    冯寿波( 1965-) ,男,江苏连云港人,华东政法大学国际法学博士,南京信息工程大学法律系副教授,研究方向: 国际经济法。
来源:《河北法学》2013年第7期
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