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熊文聪:知识产权权利冲突:命题的反思与检讨
2013-12-19
摘要:“知识产权权利冲突”是一个伪命题,之所以毫无质疑地广为学界接纳,其原因是多方面的:其一是对不同种知识产权客体之共性与差异缺乏洞见;其二是忽略了法院采纳这一修辞表达背后的真正用意:遵守既有的制度安排,回避权利正当性之审查;其三是将“在不同利益诉求间划定权利边界”的规则误读为解决权利冲突之法,甚至将侵权视为权利冲突。哲学探问与法理思辨有助于揭示知识产权权利冲突“谜题”之真相,也有助于俭省立法成本,达致解决现实困境的正确之道。
关键词:权利冲突;知识产权客体;法律模糊性;权利正当性
                            不断重复一个梦幻,就能把它变为现实。
                                                        —尼采
 
    近年来,“知识产权权利冲突”作为一个命题被提出,已然成为亟待解决的现实困局和广受关注的学术热点,并直接反映在知识产权相关立法文本与司法裁判之中。但在法理学界,“权利冲突”概念本身却备受争议,远未达成共识,有学者直接批评其是一个无中生有的“伪命题”。[1]作为部门法的知识产权法为何能一枝独秀地走在法学理论的前面?这一怪现象没能得到应有的反思和冷静地检讨。本文即从这一困惑出发,对所谓导致知识产权权利冲突之“缘由”展开深入探讨与思辨,进而证伪其逻辑自洽性及学说科学性。
 
    依照论者的总结,学界通常在四层意义上使用“知识产权权利冲突”这一术语:一是最广义上的使用。它既包括知识产权之间的相互冲突,也包括知识产权与其他民事权利之间的相互竞合,还包括有瑕疵的“权利”冲突和无瑕疵的权利冲突;二是相对广义的概念 。它是指知识产权之间的权利冲突,而不包括知识产权与其他民事权利之间的相互竞合,同样也不考虑其权利是否存在瑕疵;三是相对狭义的概念。它是指不同知识产权之间的、知识产权与其他民事权利之间的权利冲突,但强调权利的合法性;四是最狭义的概念。它是指无瑕疵的知识产权之间的冲突[2]为做到有的放矢,本文第一部分将针对最狭义的界定,即无瑕疵的不同知识产权之间的冲突;第二部分则聚焦有瑕疵的不同知识产权之间、有瑕疵的知识产权与其他民事权利之间的冲突问题;第三部分将探讨合法的、无瑕疵的知识产权与其他民事权利之间的冲突问题。
 
    一、质疑“同一客体”说
 
    不少学者将不同类型的知识产权(如著作权专利权商标权)共享“同一客体”视为不同知识产权之间发生冲突的首要原因。如“知识产权与法定物权不同,它具有‘一物多权’的特点,
即同一知识产品上可以同时存在两项或者两项以上的权利,如果这些权利为不同的主体享有,就会产生权利冲突”。[3]这一观点几乎成为通说,如有学者举例说:“甲盗印乙合法注册为商标的美术作品而致损害的案件中,甲的侵权行为既构成了侵犯著作权,又构成了侵犯商标权。”但只要对作品与商标之概念稍加分析,便能看出该表述的破绽:作品是著作权的客体,商标是商标权的客体,一件美术作品若要转变为商标,必须指代特定的商品或服务 也就是说,甲如果仅仅是盗印美术作品,而没有将此美术作品指代乙所登记注册的同类商品或服务,也没有和他人分工共同实施该行为,甲便不可能侵犯乙的商标权。即使甲盗印了乙的注册商标用于指代同类商品或服务,且该商标“源于”(非“等于”)乙享有著作权的作品,甲也是因为两种截然不同的行为,利用了两种截然不同的客体,进而侵犯了乙两种截然不同的权利。可见,正是在作品、商标等基本概念上发生了混淆,才得出不同知识产权共享“同一客体”,从而容易发生冲突的结论。因此,有必要重新认识知识产权之客体。
 
    在民事权利体系中,划分物权、知识产权、人格权等绝对权的标准就是权利客体。刘春田指出:“民事权利对象(即本文所指‘客体’)的自然属性的差别决定了各自发生不同的民事法律关系。”[4]物权的客体是能为人类控制、利用的“有体物”,人格权的客体乃特定的“人格要素”(如自由、尊严、情感及安全等),这些界定均无太大争议,唯独“知识产权客体是什么”尚无定论。“智力成果”说、“信息”说、“知识”说、“符号”说百家争鸣,但总体上有向合理化逼近的趋势。这些学说虽从不同视角界定知识产权之客体,却均把“知识产权”视为一单项权利,忽略了“知识产权”名下的著作权、专利权及商标权之间的差异,这是导致“同一客体”说的根源。当然,也许有人会说著作权的客体是作品,专利权的客体是技术方案,而商标权的客体是商标,三者泾渭分明,不可能“同一”但这又如何解释它们同属于知识产权范畴?难道真如论者所言,知识产权是“民事权利中一类极特殊的权利”,[5]特殊到连最一般的法学原理也无法适用?
 
    笔者认为,之所以产生这一“谜题”,恰恰是因为没能准确把握知识产权客体的自然属性。当然,这有客观原因:“知识产权”作为一个称谓被提出不过百年,而其分支(无论是著作权、专利权还是商标权)的历史却更长。这种“先分后总”现象使得知识产权法尚处在“从个别到一般”的归纳阶段,远未形成“从一般到个别”的演绎之势。然而,我们并不能就此认为知识产权不是一个科学自洽的法律概念,相反,这可能正是值得深入探索的真问题。因为,虽然著作权、专利权与商标权糅合于“知识产权”名下看似历史巧合,但其背后一定有其内在机理。否则,凭什么人们不说著作权、专利权或商标权属于物权?实际上,无论是将知识产权客体界定为智力成果、信息、知识还是符号,其并无本质区别,区别仅在于从不同的学科范式出发使用了不同的概念术语而已。美国科学哲学家托马斯·库恩指出,拥有不同范式的人虽然“都看这个世界,看同一个东西,这个东西就没有变化,但是由于在不同的相互关系中看这些东西,所看到的却是不一样的”。[6]但应当强调的是:使用某个术语,意味着使用该术语背后一整套的知识体系。叫什么不重要,重要的是哪套知识体系在解释我们所面对的现象与问题时更有说服力,这恰如维特根斯坦所言:词语的意义即用法[7]本着这一“实用主义”原则,本文将知识产权客体统一界定为“符号”,并借由符号学原理来揭示不同种知识产权客体间的差异。美国哲学家古德曼在其《构造世界的多种方式》一书中指出:“一个对象何时才是艺术作品呢?通常,那个在公路上的石头并不是艺术作;而当它陈列于艺术博物馆中时,就可能是艺术作品。在公路上,通常它并不履行任何符号的功能。在艺术博物馆里,它便例证了它的某些属性——如形状、颜色、质地等属性。……我们在地质博物馆里的石头,作为特定时期、产地或构造的石头样本,而承担着象征性功能,但是,它却并不是履行艺术作品的功能。”[8]
 
    可见,在不同语境下,同一个符号可扮演不同角色,发挥不同功能。符号的不同功能满足了人类的不同需求,这正是不同种知识产权的利益来源和价值基础,分述之为:
 
    (一)作品:符号的认知功能和审美功能
 
    作品乃一种语言或艺术形式。语言是认知世界的工具,而艺术则是具有美感的形式。作品本质上是由文字、声音、线条、动作、色彩等承载了思想与意义的符号。瑞士语言学家索绪尔认为符号是能指(signifier)与所指(signified)的双面体。能指由“有声形象”构成,所指则是该有声形象在我们头脑中的抽象概念[9]皮埃尔·格劳德则认为,就符号学来说,任何文化的经验模式都向“两级”发展,即认识的模式和情感的模式,它们主要借助两种互相密切联系的表达功能:指称的(认知的)和情感的(感情的)功能在指示系统显示出来。[10]可见,作品发挥了讯息认知或审美体验之功能。《著作权法》第3条所列举的文字作品;口述作品;音乐戏剧曲艺、舞蹈、杂技艺术作品;美术、建筑作;摄影作品;电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品;工程设计图、地图、示意图、产品说明书等图形作品和模型作品;乃至计算机软件,无不具有一定的认知功能或审美功能,或两者兼具。小说、电影、摄影、戏剧、舞蹈等的功能主要在于凭借形式之美给人以心灵上的愉悦和快慰;而工程设计图、产品说明书、地图、示意图等的作用则在于描述或标示某一事物或观念,以便人们认识世界、展开交流。审美功能和认知功能的共性在于:美感或讯息仅诉诸符号本身,其物质载体并不对其产生实质影响,如画在纸上的彩绘完全可以电子方式呈现在电脑屏幕上,纸或电脑屏幕并不给彩绘本身增添额外的美感或讯息。
 
    (二)技术方案:符号的构造功能和实用功能
 
    历史上,人们曾将专利权的客体界定为工业 技术领域的智力成果,这便与文学艺术领域的智力创作受著作权保护区分开来。[11]但很快,一些技术领域内的智力成果(如工程设计图、计算机软件等)纳入著作权保护的事实突破了这一认识。此后,学界将专利权客体界定为“利用自然规律做出的技术方案”,[12]但技术方案的本质是什么,却很少有人追问。我们常看到这样的表述:发明是发明人设想出来的一项思想,[13]由此得出的结论便是:专利权保护的不是思想的表达,而是思想本身。
 
    实际上,技术方案和作品一样,都是承载了思想的表达,而人类的表达工具是唯一的,那就是符号。科学哲学认为,技术是一种存在的结构,这种结构以物为载体,以符号为构造其结构的基本原则,由符号合理排列和符号演化出的规则、制度为蓝本形成现存的技术结构。[14]因此,技术方案是一种描述有特定物质实体的符号,且这一物质实体在技术的实践操作层面上发挥着不可或缺的作用。举个例子来说:正六边形作为一般的符号,还不是技术方案,但如果将其作为木质铅笔的截面,便可以弥补圆形截面铅笔容易滑落而导致铅笔芯断裂的缺陷 可见,只有将六边形与“木质铅笔”这一特定物质实体相结合,实现特定的技术效果和实用功能,这样的符号才构成一项技术方案。值得强调的是,虽同为符号,技术方案的实用功能与所谓“功能性作品”(如工程设计图、产品设计图、地图等)的认知功能是不同的。这种不同并不在于符号本身,因为产品设计图一般也会描述特定的物质实体。一个产品设计图作为作品取得著作权,只能禁止复制而不能限制实施;相反,如果作为技术方案取得专利权,只能禁止实施而不能限制复制。可见,技术方案与作品的区别并不在于一个是思想,一个是表达,而在于符号的利用方式和语境。专利权保护了物理条件下“实施符号”这种利用方式,而著作权保护了传播过程中“复制符号”这种利用方式。
 
    (三)商标:符号的指代功能和区分功能
 
    TRIPS协议将商标定义为任何能够将一个企业的商品或服务区别于另一个企业的商品或服务的符号或符号组合。“作为商标的符号,与作为作品或技术方案的符号相比,区别就在于其发挥的功能商标保护意味着法律对于符号心理功能的认可。如果说我们依靠符号生活,则我们同样也依靠符号购物。”[15]商标之所以能对消费者心理产生影响,是因其利用可视化的标志(一般表现为文字图形、数字、三维造型或颜色,以及上述要素的组合)来指代特定的商品或服务,通过在市场中反复使用,产生固定联系(即商标的显著性),从而让消费者产生心理印记。[16]但与作品的价值源于符号之能指不同,商标的价值源于符号之所指——商誉。商誉体现了经营者在竞争中基于各种商业策略及手段(包括生产研发、营销推广、售后服务等)而形成的差异,但这种无形的商誉必须借由有形的标志才能让消费者识别并记忆。可见,商标不是单纯的能指,而是“能指+所指”、“标志+商誉”不可分的两面体,说商标也就自然是在说商誉。作为能指的标志是形象的,彰显于外的;而作为所指的商誉则是隐在的,难以言说的,用有形指代无形,不仅方便了经营者向购买者传递特定的商业信息,也降低了购买者的搜寻成本。
 
    应当强调的是,商标只承载和传递既有的信息(即商誉),而不添加额外的信息。也就是说,商标只能保证其所指代的商品品质之同一性,而不能保证该商品质量一定好。商标的功能仅在于指示特定商品或服务之出处,即特定的商誉。商誉的范围是由特定商品之类别划定的,不可能扩张到一个符号的所有含义。以“长城牌”电脑为例:长城 作为符号之能指,其所指原本是中国古代用于防御外族入侵的城墙,此为其“第一含义”;之后被经营者“借来”,用于指代其生产的某种电脑,此为其“第二含义”。兼具“第一含义”的商标在现实中非常普遍,学界通常称其为暗示性商标、描述性商标或借用商标。实际上,这种现象在语言学上称为“隐喻”、“借喻”或“换喻”。还是以“长城牌”电脑为例:“长城”原指一段城墙,后被赋予更多的文化内涵,有“坚固持久”之意。法国结构主义文学理论家罗兰·巴特称此为“象征”。他举了个例子,电视上出现一个士兵向国旗敬礼的镜头,本来是很简单的征兵启事,但经过反复强化就变成了一种爱国主义意识形态。[17]很显然,经营者使用了同样的技巧,因为在一般消费者眼里,长城电脑应该比其他电脑更加结实耐用,更有质量保证。可见,所谓的暗示性商标 描述性商标或借用商标实际上并不是单纯的商标,而是商标与广告的混合体。单纯的商标只具有指代和区分商品出处的功能,只能传递信息而无法增添信息,恰如美国学者所言,“第二含义是商标之同义词”。[18]所谓商标具有广告、表彰、美学乃至实用功能[19]都是假命题(实际上,外观设计才是单纯意义上的广告)。
 
    (四)外观设计:符号的表彰功能和广告功能
 
    外观设计不是技术方案,虽然它被规定于《专利法》之中这是因为,虽同为符号,但发明实用新型体现的是符号的构造功能和实用功能,能解决特定技术问题,而外观设计的功能只有一个,即通过商品外形富有美感的设计引起消费者心理上的愉悦,从而激发购买欲。当然,外观设计也不是作品。我国《专利法》第2条对外观设计的定义是:“指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。”该表述给人的第一感觉是:外观设计可以是作品,因为作品同样是“形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合”;作品也可以是外观设计,因为作品同样“富有美感”并“适于工业应用”(即可进行大规模生产、复制)。但这种解读忽略了一个重要限定——“产品的”。也就是说,外观设计虽然同作品一样,也是“富有美感”的符号,但这种符号必须用于表彰 美化特定的商品,而作品并不指代或美化任何特定的商品,它只关涉符号自身,这正是作品与外观设计的本质区别。
 
    值得一提的是,一件外观设计在10年专利权保护期届满后,仍可受到著作权保护。这是“重叠保护”之假象,实际上,即使在10年保护期内,外观设计同样可以获得著作权保护,只是受著作权保护的并非真的是“外观设计”,而是不美化或表彰任何商品的“作品”。也就是说,外观设计专利权排斥的只是同类商品的外观不得使用相同或近似的设计,而不排斥不同类商品或根本不存在特定商品的情况下,他人使用相同设计,因为那是著作权的任务。故此,我们可以将外观设计定义为:“用于美化、表彰特定商品外形的符号形式。”从此定义上看,外观设计似乎是商标,或者说是商标的一种。但这仍然只是一种直观印象,仔细推敲会发现,外观设计绝不可能是商标,理由同样是符号所发挥的功能不同。恰如前文所言,商标表现的是符号的指代功能和区分功能,它只传达既有的商誉而不增添额外的信息。相反,作为符号的外观设计,其功能并非指代和区分特定商品,而仅仅是美化和表彰特定商品。经营者之所以会这么做,是因为消费者不仅需要一个有差别的商品,还需要一个有美感。有品质保证的商品 经营者正是通过新颖别致的外观设计来迎合这种心理偏好 事实上,这种心理偏好在人类社会早期就已经体现出来 德国艺术史家格罗塞指出:
 
    在每个原始民族中,我们都发现他们有许多东西的精细制造是有外在目的可以解释的。例如爱斯基摩人用石硷石所做的灯,如果单单为了适合发光和发热的目的,就不需要做得那么整齐和光滑根据上述情形,我们如果断定制作者是想同时满足审美上的和实用上的需要,也是很稳妥的。物品固然要合实用,但也要有快感。[20]
 
    因此,外观设计的实质要件——新颖性与美感并不同于商标的实质要件——显著性,但这一区分曾一度令法院感到困惑。直到2000年,美国联邦最高法院才借“沃玛特”一案指出,产品的外观设计不具有内在的显著性,只有在市场上获得了“第二含义”,才是显著的,才可以受到商标法保护。[21]也就是说,本身只具有表彰和广告功能的外观设计,完全可能因为长期使用而产生“第二含义”,即扮演了商标的角色,消费者一看到此外观设计就会联想到该商品本身的品质信誉,此时并非“同一客体”获得了多重保护,而仅仅是产生了“两个客体”而已。
 
    “同一客体”说导致的一个伪问题是:同一客体之上的不同种知识产权因同一事实遭受侵害时,该如何计算损失?如有学者认为:“当存在某一法律事实牵涉数个知识产权法时,处理上应遵循一重效果原则,不能累积。例如,非法复制享有著作权的商标,权利人只能获得一次给付,不允许权利人获取不当得利。究竟权利人依何种法律来主张权利,由于知识产权法内部的权利范围与权利限制存在不同,人们一般赞同将选择适用的权利交给知识产权人。”抛开“填补原则”这一基本民法原理不问,单就“商标享有著作权”这一表述而言,着实令人费解。商标权与著作权乃两种利益基础完全不同的权利,不管二者之客体是否牵连(仅仅是符号能指上可能同一),只要两种利益均遭受侵害,权利人凭何只能选择其一主张救济?产生这一逻辑问题源自认识上的盲区。人们总以为符号是没有所指的能指,作品是没有思想的表达,商标是没有商誉的标记!在索绪尔找到能指和所指这两个词之前,符号总是趋于与单一的能指相混淆,而这正是索绪尔所极力避免的。索绪尔的学生罗兰·巴特也强调,这一主张至关重要,应时刻不忘,因为人们总易于把符号当成能指,而它实际上涉及的是一种双面的现实。[22]
 
    “同一客体”说导致的另一个伪问题是:同一客体之上的一种知识产权过期后,继续保有另一种知识产权是否合理?例如,苹果公司将已经过了专利保护期的ipod数码播放器外观设计继续申请注册商标,这看上去是专利权不当延伸,实际上仅仅是两种不同的客体之上两种不同的知识产权而已。试想,外观设计A失效了,虽然又申请了注册商标B,但既然法律保护的是B,又怎么可能说是A的权利不当扩张呢?这是个再简单不过的逻辑,但常常在面对知识产权客体这一“不可触摸”之物时被人们抛在脑后。具体来说:外观设计的功能在于美化商品,即通过新颖别致的设计让消费者感到精神愉悦,但10年专利保护期后消费者足以对其产生审美疲劳。此时,对于这样一个毫无美感可言的符号,如果经营者仍然想通过商标注册加以保护,只有一种可能,即在10年的长期使用中,该外观设计已经衍生出了指示商品出处的功能,即已经演变为具有相当市场认知度的未注册商标。对于这样一个承载着丰厚声誉的标志,法律又凭什么禁止它作为商标注册呢?当然,假定已获得注册,因私权的排他性,理论上确实可以起到排除他人将同一符号继续作为外观设计的可能性。但对于这个已存续10年,几乎毫无美感可言的符号,又有谁愿意将此作为一种新设计(哪怕是稍许改动)去美化同类商品呢?可见,将已经过了专利保护期的外观设计继续作为商标获得保护这一现象视为私权的不当扩张逻辑上无法自圆其说,其要害就在于将“外观设计”与“商标”直接划等号,认为是“同一物”。
 
    申言之,人是符号的动物,在长期的生产生活实践中,学会了用符号来认识世界、改造世界,这正是人的创造性智慧所在。在不同语境下,符号的功能会悄然发生转变。以一这个简单的六边形为例,它既可被视为一件作品,以纯粹的形式给人美的愉悦;又可作为一项技术的结构表征,碳原子这一物质实体以此结构组成苯环,便具备了特定的实用功能;它也可以用作商标,以指代和区分不同的商品或服务;还可以作为糖果的外观设计,刺激人的购买欲。不同类型的知识产权,其客体(作品技术方案、商标或外观设计)之共性即它们都是符号,而其差异即体现了符号的不同功能。符号的不同功能满足了人类各种心理偏好和现实需求,也决定了不同知识产权的利益基础和权利边界,故不同种知识产权之间不可能发生冲突。但功能相同或近似的客体(如商标与域名 商标与商号)之间,会不会产生权利冲突呢?答案同样是否定的,因为虽然功能相同或近似(如商标指代特定商品或服务,域名指代特定企业或机构的网络地址,商号指代特定企业),但也正因为其不同的所指限定了客体的范围与边界,而一旦超越了此范围,产生了混淆,即其所指已经发生了变化,这实际上不是什么权利冲突 问题,而仅仅是一种侵权的表现形态而已。
 
    二、“权利冲突”:侵权的一种修辞术
 
    在知识产权权利冲突中,一个经常举的例子便是商标与商号间的权利冲突,其给出的理由往往是:分别以文字为表达形态的商号与商标重合的遭遇重合的机遇就很大。与此同时,二者同为商业标记(标识),对于消费者而言,都是受到吸引的手段,作为客观条件,发生权利冲突在所难免[23]但问题是,既然这种冲突是客观的、在所难免的,那任何解决方案都是徒劳的 实际上,商号与商标虽均可表现为一定的文字形态,且均体现了符号的指代功能和区分功能,但能指相同,所指却大不同。商标指代特定的商品或服务,商号则指代特定的企业或经营主体 除商号外,一个完整的企业名称还包括行政区划、行业或经营特点及组织形式等限定词,如“苏州天一药业有限责任公司”。这些限定词综合起来,能有效帮助相关公众识别和区分能指相同的商号与商标,使其客观上不产生混淆。当然,如果某一企业将其商号在其产品或服务上突出使用,有意淡化行政区划、行业或经营特点及组织形式等其他信息,导致相关公众的误认,则实际上已超出了企业名称权的范围,已无任何权利可言,实乃一种侵权行为。
 
    对此,2002年颁布施行的《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条已明确规定,下列行为属于《商标法》第52条第5项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为:“(一)将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用,容易使相关公众产生误认的。”另外,2005年最高人民法院关于对江苏省高级人民法院《关于江苏振泰机械织造公司与泰兴市同心纺织机械有限公司侵犯商标专用权、企业名称权纠纷一案的请示报告》的复函也指出:“对违反诚实信用原则,使用与他人注册商标中的文字相同或者近似的企业字号,足以使相关公众对其商品或者服务的来源产生混淆的,根据当事人的诉讼请求,可以依照民法通则有关规定以及反不正当竞争法第二条第一、二款规定,审查是否构成不正当竞争行为,追究行为人的民事责任。”同样,参照2008年颁布的《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第3条之规定,所谓的“权利冲突”纠纷并不能作为独立的案由提起诉讼,而是“根据原告的诉讼请求和争议民事法律关系的性质 来确定具体案由,并适用相应的法律”。由此可见,所谓的“商号与商标权利冲突”仍然是以一方不当使用,导致相关公众产生误认或混淆为要件,即侵犯了另一方的合法权益。如果不产生混淆,即使两者文字上完全相同,其注册与使用均属正当。
 
    也有论者将商号与商标的权利冲突归咎于我国商标与商号(企业名称)不统一的登记制度。众所周知,在我国,商标登记注册由国家商标局统一受理,而商号(企业名称)登记注册则由国家工商行政管理局和地方各级工商行政管理局分级受理,两种体系互不牵涉。但企业名称登记分级管理模式是具有合理性的,因为正如前文所言,除商号外,一个完整的企业名称还包括行政区划、行业或经营特点及组织形式等多个限定词,这些限定词集合起来为企业名称划定了一条较为明晰的界线。单独看某个商标与某个商号可能相同或近似,但拿商标与企业名称整体比较是不可能产生混淆的。如果分散的登记制度是导致商标与商号冲突的根源,那地域不同、经营特点不同、组织形式不同,唯有商号相同的企业名称之间更容易产生冲突 照此推理,废除的不仅是商标与商号不统一的登记制度,而是整个企业名称分级登记制度!
 
    实际上,将侵权视为权利冲突的看法普遍存在,如“以新闻机构实施的侵害自然人名誉权行为为例,我们既可称之为侵权行为,也可以说两造当事人间存在新闻自由权与名誉权的冲突,”[24]“在知识产权权利冲突中,先后存在两个‘合法’的知识产权,其权利的取得都经过法定形式授予,冲突的发生多是基于在后权利对在先权利的侵权而发生。”[25]将侵权与权利冲突混为一谈违背了最基本的法理。法谚有云:“合法行为不构成侵权,”[26]就权利本身的概念而言,其是法律设定的一定范围内的自由,权利人可在此范围内按自己的意志行事,并可借助法律的力量防止和排除他人的干涉。[27]权利包含自由、正义的伦理内涵。查士丁尼《法学阶梯》第1条就阐明,正义是分给每个人以其ius的稳定的 普遍的态度,其中的ius就含有权利之义。[28]申言之,权利都是正当的,乃法之授予、确认与保障,权利的行使不可能导致他人的权利遭到侵害。否则,这样的法便是恶法,而这肯定不是“权利冲突”所预设的语境。同时,任何权利都是有边界的,其行于可行之处,止于当止之地,超出边界就是无权利(而不是所谓“权利滥用”),连权利都没有,又何谈“冲突”?也有学者认为,权利边界的模糊性、不确定性导致权利边界的交叉,并最终达到权利冲突的地步。但问题是,既然权利边界是模糊的,我们便不知其确切边界,但“冲突”的潜台词恰恰是权利已经发生了重叠、交叉,而只有边界是明确的,才可能判断此时是否发生了重叠、交叉。可见,单单从逻辑上推敲,所谓“权利边界的模糊性”也不可能是“权利冲突”之根源。
 
    实际上,《巴黎公约》早在1911年就在其第6条之五B款第1项明确规定,侵犯第三人既得权利的商标不得注册 TRIPS协议第16条也强调商标专用权不得损害业已存在的任何在先权利。上述国际条约均未使用“权利冲突”字样,而仅有“侵权”之表述 笔者在国际权威的WESTLAW数据库上检索,也没有找到一篇中国学者热心探讨的知识产权权利冲突文献。一个无论是在法理上还是从逻辑上都很难自圆其说的概念,为何能行之甚远,乃至深入人心?这种现象本身就值得思考。实际上,在一些侵犯知识产权案件中,被告往往以自己的专利权或商标权是经行政机关审核、登记的合法权利为由,提出“不侵权”抗辩,而所谓的 “权利冲突”便成了逃避责罚一种最好的修辞技巧。在古希腊哲学家亚里士多德看来,修辞是“一种能在任何一个问题上找出可能的说服方式的功能。”[29]这里的说服意味着“既不收买,也不强迫,要让某人在某一问题上接受你的看法。”[30]而之所以法院会接受“权利冲突”这一修辞性用语,并将其写入判决书乃至司法解释之中,其原因在于:“我国特殊的国情和既有的制度设置,使得法院无权在民事案件的判决书中直接否定行政机关作出的确权行为,也便不敢直接面对权利效力这一基本的私法问题。”而之所以有如此的制度安排,其根源又在于我们没能充分认识到权利概念本身包含“正当性”这一实质性要件,而仅仅认为只要经行政机关确认,权利便已然产生且当然有效。
 
    从词源上讲,权利(right)在英语中作形容词解即“正确的、适当的、公正的”;作名词解即我们所说的权利,可依法去做或具有的东西。可见,权利必须是正当的,权利的创设皆为立法者对于某种利益进行道德评判和价值取舍的结果,美国学者卢埃林曾言:“‘权利’永远隐含着固有的‘正当性’(社会的、政治的、经济的,尤其是道德上的)含义。”[31]因此,凡权利皆为正当,所谓“有瑕疵的权利”本身就是个似是而非的伪概念。权利也不会仅仅因为行政机关的授予而自然取得正当性,因为行政机关的审查或登记只起到初步证据的效果,乃一种正当性之。推定,只要有充足的理由及佐证,这层合法性“外衣”完全可受质疑,乃至揭穿。我国第二次修改《专利法》、《商标法》时,均取消了行政确权终局裁决制,将不服行政确权决定、裁定的案件纳入司法审查范围,这是对 法院是权利正当性的最终裁判机构 这一法治原则的理性回归。而在当下,由于法院无权在民事纠纷中直接裁判专利权、商标权之效力,而要绕行行政复审(议)行政诉讼一审及二审等多道程序,由此给当事人及整个社会带来的诉累和成本早已成为学界诟病的对象和修法的重点。[32]故我们应当重申知识产权的私权属性,重申知识产权的审核、登记行为既不是行政授权,也不是行政许可,而仅仅是一种确认私权的制度安排。将私权的初始确认交由具有公信力的政府部门履行,能最大化地降低信息检索的成本,保证界权的效率、公正与安稳,有其不容置疑的合理性,但这并不能改变这一行为自身的属性及其限度。
 
    三、如何在利益诉求间划定权利的边界?
 
    在揭示了所谓“有瑕疵的权利间容易发生冲突”的真正用意之后,我们再来分析所谓的“保护在先权利”规则。学界通常将《专利法》第23条第3款和《商标法》第9条及第31条作为解决“权利冲突”的首要原则,即“保护在先权利”规则。何谓在先权利,其范围多大?有学者对此作了解读:“因为其他条款发挥了禁止侵权或排除不当注册的功能,我国《商标法》第9条和第31条规定的在先权利并不包括专利权和著作权,也没有必要包括未注册的知名商标和地理标志。”[33]实际上,所谓的在先权利也没必要包括肖像权、姓名权等其他法定的民事权利,因为相关的民事立法对侵犯任一法定权利将承担何种责任均作了具体规定 因此,所谓的“在先权利”只能是尚未上升为权利的法益,如商号的正当使用。而所谓尚未上升为权利的法益,即立法者对其的保护尚处在不确定、模糊状态,只能交由法官在个案中根据具体情势自由裁量。
 
    法益的基础为人之需求,庞德言道:“它(利益)是人类个别地或在集团社会中谋求得到一种欲望或要求。”[34]当某种需求相对稳定,人们已对其形成共识之时,立法者就将这种需求类型化为权利;当某种需求时常变化,人们对其尚未形成共识时,法官就在个案中衡量各种因素加以取舍。正因为需求是变化的,立法者和法官不仅需要维护既有的价值共识,还需要通过承认或否定某些尚未达成共识的事件之正当性,来对公众的行为加以引导和调控,从而实现其治理目标 简言之,权利初始皆为立法者的价值预设,其边界是明确的,但人类的需求及价值共识却总处在变化之中,既有的边界便开始变得模糊,但此时并不是发生了所谓的 权利冲突,而仅仅是我们需要根据社会价值共识的变化,在不同利益诉求间重新划定权利的边界。
    有学者认为,权利冲突的实质是利益的冲突和价值的冲突。[35]这种将权利与利益直接划等号的做法并不足取。恰如前文所言,权利是受法律确认并保障的利益,卢埃林更明确指出:“利益是一种社会事实,或某种因素,独立于法律而存在,且具有独立于法律的价值”。 [31] (P8) 换句话说,在尚未上升为权利时,利益仅仅是个体的理解与诉求,它们之间难免不发生冲突;而一旦经判决确认,由法官澄清了何者利益优先,此时恰恰是化解了“利益冲突”,而非产生了“权利冲突”。所以,“保护在先权利”规则不是解决所谓“权利冲突”的准则,也不是法定权利获得救济的依据,而仅仅是赋予法官在个案中基于诚实信用等民法原则,在不同利益诉求间进行权衡,以划定权利边界的权杖。以“老干妈”案为例,原告贵阳老干妈公司与被告湖南华越公司就其瓶贴( 除产品批号、执行标准、生产厂家、厂址电话 邮政编码及创始人肖像不同外,其余色彩、图案、产品名称及“老干妈”三个字的字体均相同) 申请外观设计专利,并先后获得授权。由于经营有方,两家公司的“老干妈”风味豆豉产品均在特定区域享有较高知名度,但要从一个区域品牌变为具有“唯一”认知度的全国品牌,两个“老干妈”间的矛盾不可避免。
 
    有观点认为,当知识产权出现交叉重叠时,只能根据保护在先权利的原则进行处理[36]而另一种观点则认为,从权益的产生原因 对抗效力及反不正当竞争法与专利法的适用位次等方面考量,在先的一般法益不足以对抗在后的法定权利,后者有优先效力[37]这两种观点均值得商榷。实际上“在先”仅就其产生时间而言,而非“优先”保护之意。细读《商标法》第31条会发现,法律并非要求“不得改变”,而只是“不得损害”在先利益而已因此,创设所谓的“保护在先权利”规则,仅仅是当不同“利益”发生冲突时,法律赋予法官的自由裁量权。它实乃一弹性条款,何者优先保护,法官应视具体个案之情形,衡平处理 值得一提的是,在后权利 并非因其具有合法性“外衣”( 如已获商标注册或已获专利权) 而当然受保护,同样必须证明其利益来源的正当性( 如经营者的投入成本 市场地位及消费者的认知度等) ,正是这些客观事实的存在才使得 搭便车 的后发者为法律所包容[38](P167)
 
    以经济分析观之,在不同利益诉求间划定权利边界的最好方式是交由双方当事人自由协商解决,最终权利将落到最肯为其出价的人( 即对该权利的效益预期更高的人,往往也是更能有效利用它的人) 手里。合则两利、分则两败,当事人是自己利益的最佳判断者,双方都会做出合乎理性的。对自己效用最大化的选择,从而达到资源配置的最优。但有可能交易标的价值太大,双方都不想放弃,导致谈判破裂(“老干妈”案就是一例) ,此时法院就应当模拟市场规则,将产权直接界定给最能有效利用该财产资源的一方。[39](P6) 最能有效利用该财产资源的主体往往是在市场竞争中取得优势地位的一方。市场优势地位可以通过市场份额。消费者认知度抽样调查等方法来判断。但为了修补绝对的强制交易所带来的弊端,依据责任规则,[40](P29-50) 一方当事人必须以法院确定的价格买断 全部产权,同时对他人因该产权界定而损失的合法利益进行补偿 老干妈 案的二审判决之所以没能做到定纷止争、息事宁人,反而激起当事人更大的不满和更强烈的社会反响,[41]原因就在于其将产权强制交易给一方,而没能给予为此产权作出巨大贡献的另一方以合理补偿。
 
    值得一提的是,在不同利益诉求间是否存在固定的位阶以作为划定权利边界的依据? 一些学者认为存在这种位阶,如“生命的利益是保护其他利益( 尤其是所有的个人利益) 的正当前提条件,因此它就应当被宣称为高于财产方面的利益 健康方面的利益似乎在位序上要比享乐或娱乐的利益高”[42](P400) 但从常理反推:如果真的存在此种固定不变的位阶或可以量化的标准,那法官便真的成了韦伯所言的 自动售货机,投入事实与法条,产出司法判决。甚至连这台“机器”都不需要,因为任何人只要稍微检索下写有这种位阶或标准的法学教科书自己就能得出答案。但事实是,正是在位阶全无 标准不明的模棱两可之处,才展露了一位法官审时度势的政治智慧和化干戈为玉帛的社会担当。只有当判决作出来之后,何者利益优先,何者利益让步才真正水落石出。这种经审慎权衡的结果可以被立法类型化,用以指引事实情势相同或类似的后续案件,[43] (P1) 但一旦个案情境及社会共识发生变化,原先的判例或条文皆不适用,或适用会产生重大不公时,法官又需要重新在不同利益间进行权衡与取舍,而所谓言论自由重于人格权,人格权重于财产权皆为法官在作出价值取舍之后一种修辞化表达,而不是价值取舍的前提或准则 价值命题没有固定之位阶或统一之标准,皆因它源自人的经验直觉,故是假设性的、盖然性的,这一点在英国伦理学家摩尔1903年发表的《伦理学原理》一书中早已指明:
 
    伦理法则却不仅仅是假设性的。如果我们要知道,在一定条件下,以某种方式行动总会比较好,那么,我们不仅必须知道,倘若不受其他条件的干扰,这样的行为就会产生什么效果,而且必须知道,这样的行为将不受其他条件的干扰。因此,关于这一点,显然不可能知道超过盖然性的东西。伦理法则并不具有科学法则的性质,而具有科学预言的性质;而后者始终仅仅是或然的,尽管这种盖然性可能非常之大。[44](P145)
 
    除了不同知识产权间会发生所谓“冲突”,一些学者还认为知识产权与其他民事权利间也会发生冲突。如“它和物权的冲突则主要在于无体的知识产权对象( 即知识结构或形状) 依附物权对象( 即有体物本身) 致使利益关系密不可分”:,[45]其举的例子即2003年发生在湖北的“赤壁之战壁画”案。作为该壁画的作者,原告诉称被告( 壁画原件的物权人) 未经许可私自拆毁壁画,侵犯了其保持作品完整权等一系列权利 法院最终判决原告败诉,并认为:被告没有法定和约定的义务在拆毁《赤壁之战》壁画原件前必须履行告知或协商的义务”没有约定确属事实,但是否也没有法定义务?义务的对应面是权利,如果任何事情都要约定,那保持作品完整权这一“法定权利”就形同虚设 在一起类似案件中,法国法院判决被告虽为冰箱的所有权人,但私自拆卸冰箱侵犯了原告冰箱外壁油画的保持作品完整权[46](P1043) 这类案件看似物权与作者人格权发生了冲突,实际上仍然是权利( 无论是物权还是作者人格权) 边界在特定情形下不确定所引发的。如果画作价值不大,作为所有权人当然可以自行处置,即推定作者在出售时已默示许可买受方可以改动,甚至拆毁;但如果画作已具有广泛社会认同或历史纪念意义,法官完全可能做出截然相反的判决并给出合理解释 这就是说,并不是当知识产权与物权发生所谓“冲突”时,一律让位于物权,仅仅是基于个案之具体情势,权衡与取舍的结果。
 
    结 语
 
    综上所言,“知识产权权利冲突”这一伪命题所反映的,不仅有知识产权法研究自身的不足( 如对知识产权客体本质的认识) ,更有法理( 如判词的修辞用意、权利的正当性、权利与尚未上升为权利的法益之区分等) 解读不透彻等深层原因。问题的症结没找到,自然开不出好药方,如“立法的缺失和疏漏是知识产权冲突现象产生的最直接的根本原因,其最后的解决无疑是立法自身的完善以及法律漏洞的补充问题”; [45]通过制定或修改法律,以消除权利边界的模糊性,最后实现解决权利冲突的目的。[46]片面地强调完善立法,只会导致律令滋彰,冲突 常有 权利边界的模糊性不确定性是法律的一个本质特征,是无法消除,也无需消除的事实。[47](P236-239) 英国法学家恩迪科特强调“用一项精确的法律代替一项模糊的法律,并不一定能使一个社会更加接近法治理想”。[48] (P241) 法治理想必然包括赋予法官个人的自由裁量权及其创造性角色,所谓“法治而非人治”只是避免法治被人为“滥用”的一种修辞而已。[48] (P249) 正是通过法官创造性的解释,权利模糊的边界才得以清晰,但这种清晰只是暂时的、语境化的,模糊才是其常态,因为人类的生活方式及其伴随的价值观念总是在悄然发生变化。
 
 
【注释】:
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来源:《法制与社会发展》2013年第3期
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