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王子灿:专利法的“绿化”:风险预防原则的缘起、确立和适用
2014-11-3
摘要:基于预防科学不确定性带来的环境风险,以及对科学技术乐观主义的反思,在环境法中率先引入了风险预防原则。虽然在风险预防原则的含义、性质与地位等问题上存在争议,但环境法的风险预防原则以其明确且统一的核心理念为规制环境风险发挥着重要的作用。通过对”铬鞣皮废料制备食用明胶专利”事件的分析,主张在专利法中确立并适用风险预防原则,并通过专利审查中风险评价制度的建立和实施,避免发明专利可能带来的人体健康风险、生态风险和社会风险,从而促使专利法在推动社会科技进步的同时,能够有效地控制科学技术潜在风险的发生。
关键词:环境法 专利法 生态化 风险预防原则 风险评价制度
  一、环境法风险预防原则的缘起
 
  (一)风险预防原则( Precautionary Principle)的产生
 
  1.科学不确定性( Scientific Uncertainty) 的环境风险
 
  不确定性总是伴随我们,它不可能从人类的生活(无论是个人还是作为社会整体)中完全消除。科学是社会的一个部分,它也和生活中的其他任何事物一样充满不确定性。科学研究从最基础的测量(尺寸、质量、温度等)开始,已经伴随着不确定性。通过统计方法可以对测量数据和观测资料进行定量描述,然后运用概率对包含在数据集合中的信息的质量和可靠性进行估计。统计学和概率分析原理告诉我们,无论是科学还是建立在有限的观察资料定量分析基础之上的任何努力,其确定性都是无法完全达到的。
 
  在通过测量和统计得到事物的表面关系之后,如果想要更进一步地总结出其背后存在的过程,可能需要通过试验来进行验证。这时,科学家会将事物运行方式简单化,这些简单化的表示就是“模型”(model),如概念模型、物理模型或是数值模型。比如,如果想要对某个生态系统进行研究,因为自然界中的绝大多数事物都有着极为复杂的结构和组织,即使是最有能力的生态学家要研究该系统内全部的细节也是非常困难的。因此,生态学家会发展出有关生态系统工作的简化概念,将注意力集中在一些被认为是主要的或是特别重要的组元以及这些组元的相互作用上。
 
  由于不同的生态学家对其间相互作用的认识是不同的,他们对不同组元的参与程度的权衡也是不同的,从而就开发出不同的模型。各模型间有重合的组元和相互作用,当然也有缺失和遗漏,很可能遗漏还要远远多于重合。科学家对生态系统的描述是不全面的,将这些生态系统模型整合在一起就进一步产生了更大的不确定性。另外,要对新事物、未知的事物和所知甚少的事物进行研究,必须通过实验。当需要验证的问题相对简单,我们可以通过重复性实验,也就是以一次又一次的重复实验来看看是否能得到相同的结果,以确认答案是相对正确的,但是再复杂的实验模型也不能替代自然的过程。自然环境正经历着一个自然实验,该实验条件受人类行为影响但不受人类行为控制,这些条件正在发生变化而系统也对此作出相应反应。因而,科学家可能能够回答某个特定环境下的某个有限的问题,但却留下了自然环境中真实发生的更大、更多的问题没有回答。[1]
 
  2.科学技术乐观主义的摒弃
 
  风险不同于危害,风险不是在未来必将要发生的危害,而是由经验与理性判断为在未来有可能发生的危害,风险水平的高低意味着在未来发生危害的可能性的大小。对可能会、同样也有可能不会成为现实危害的技术风险应该持何种态度,上世纪90年代前通行的是科学技术乐观主义。起源于启蒙运动的技术乐观主义将自然科学视为科学的最高形式,认为与科学紧紧相连的是理性与进步;科学、理性与进步之中,科学是真理、指导思想,技术是手段、途径,进步是两者必然的结果;这种进步不只会带来物质与知识上的丰富,还将带给人类更多的民主与自由。技术乐观主义把技术进步视为社会发展的根本性动力和决定性因素,认为科学技术的进步能够解决当前社会面临的绝大多数问题,科学技术能够彻底改变人类从属于自然的被动的命运。
 
  进入20世纪,在技术乐观主义的对立面,出于对技术发展前景的极度担忧,曾经形成了一股技术悲观主义的思潮。技术悲观主义认为,现代技术的高度发展是自然资源过度开发、过度消耗以及生态环境严重污染,即全球性的环境污染、生态破坏、气候恶化、能源资源短缺问题日益突出的根本原因。技术悲观主义认为科学技术是一切社会问题的根源,科学技术将毁灭一切;而技术乐观主义则认为科学技术是人类进步的唯一源泉,科学技术将创造一切。虽然技术乐观主义与技术悲观主义对科学技术的态度截然不同,但它们从本质上都属于技术决定论的范畴。技术决定论把技术与社会看成是两个可以相互分离的系统,将技术这一社会的产物从社会中割裂了出去。
 
  以社会建构主义的观点,作为社会的其中一个构成要素,科学技术不能独立于社会之外来唯一地决定社会的发展,技术决定论的观点存在偏差。按照建构论,技术中性论同样是错误的,技术中立的传统观念已不再适应现代社会的发展,科学技术不只是解决问题的手段,它还体现了广泛的社会价值和那些发现、发明和使用它的人的利益。科学技术与其社会后果是统一的,科学技术的后果与影响是内在于科学技术自身的。[2]从这个意义上说,风险不是外在于科学技术的社会特征,而是科学技术的内在属性之一,科学技术是负荷着风险的。
 
  3.风险预防原则在环境法中的引入
 
  风险预防原则来源于联邦德国环境法中的Vorsorgeprinzip(德语,意为”预防法则”)。[3]至20世纪70年代中期,风险预防原则已成为德国环境政策的基石,”使具有弹性的、灵活的预防风险的干涉行为具体化”。[4]从20世纪80年代起,风险预防原则逐步为一些国家环境立法广泛借鉴和使用,并被其政府用作支持其在处理酸雨、全球变暖和海洋污染等问题上所采取强硬政策的合法性的有力依据。在国际法中,最先正式引用风险预防原则的是北大西洋的区域性海洋环境保护领域,之后风险预防原则在国际环境保护领域内的适用范围不断扩大。20世纪90年代以后,风险预防原则发展成为一项公认的国际环境法原则,广泛地适用于生物多样性保护、气候变化控制、海洋污染防治、危险化学品控制等国际环境保护领域。[5]
 
  当风险预防原则陆续被载入大量的国际性环境法律文件后,它的定义多种多样、版本不一。詹姆斯·西克(JamesE.Hickey)和沃恩·沃克(VennR.Walker)在1995年分析了出现在当时主要的国际环境法律文件中多达十四种的风险预防原则的定义,[6]帕尔·桑迪(PerSandin)则在1999年的著述中收录了风险预防原则定义的19种版本。[7]众多提及风险预防原则的国际法律文件对该原则的表述不一,被认为体现出风险预防原则有强风险预防原则与弱风险预防原则的分别。被认为是弱风险预防原则与强风险预防原则的代表性表述的,分别是1992年的《里约环境与发展宣言》与1998年《温斯布莱德声明》。《里约环境与发展宣言》原则性规定:为了保护环境,各国应按照本国的能力,广泛使用预防原则。遇有严重的或者不可逆转损害的威胁时,不得以缺乏科学充分确实证据为理由,延迟采取符合成本效益的措施防止环境恶化。同时,《温斯布莱德声明》中则规定:当一项活动对人类健康和环境产生了威胁时,即使因果关系不能从科学上完全证明,也应当采取预防性的措施。此时,应当由该活动的主张者而不是公众,承担相应的举证责任。[8]
 
  风险预防原则的批评者将这种区别视为风险预防原则内涵不统一的例证。[9]在他们看来,当受到缺乏科学上的确实证据的风险的威胁时,弱风险预防原则要求针对严重或不可逆转的损害的威胁,强风险预防原则对于后果的严重性不做过高的要求;弱风险预防原则允许政府在缺乏确实的科学证据时采取预防措施,强风险预防原则则要求政府即使缺乏确实的科学证据也必须采取预防措施;弱风险预防原则要求政府在采取预防措施前应当进行成本-效益分析,强风险预防原则下采取措施预防风险则是不计成本的。
 
  如果能够充分理解风险预防原则的”灵活而有弹性”,[10]我们可以得出这样的结论:以上对于强弱风险预防原则的代表性的表述没有任何实质性的区别,除了有无涉及到举证责任转换(shift the burden of proof)的问题之外。[11]两者共同地分享着风险预防原则的核心理念:不能把没有科学上的确实证据作为拒绝采取风险预防措施的藉口。至于风险的后果是否足够严重、能否修复,政府是必须还是被允许采取预防措施,风险预防原则给出的答复可以是弹性和灵活的。弱风险预防原则的出现无非是为了防止风险预防原则过于绝对化而采取的自然的修正行为,是适用风险预防原则的必然结果,在本质上与强风险预防原则是一致的。可以确定地说,任何因其风险性而被放置在风险预防原则面前进行权衡的事物,一定都有其收益。
 
  无论是强风险预防原则还是弱风险预防原则,都意味着在成本与收益的较量中进行选择。举个例子,克隆人的技术发明具有非凡的医疗意义和重大的产业利益,但其一旦成功实施可能带来的人体健康风险、伦理风险和生态风险不可想像。在这种情况下,其在医疗及产业经济上的收益完全被忽略了,收益和风险(也即成本)分析无需展开,各国都旗帜鲜明地直接适用强风险预防原则反对克隆人技术。因此,风险预防原则在本质上没有强与弱之分,某些学者个人对风险预防原则进行强与弱的理解与区分,不能成为驳斥风险预防原则具有明确内涵的理由。
 
  需要进一步说明的是,伴随着风险预防原则的深入研究,许多学者都认识到在适用风险预防原则时,如果要求政府为将要采取的预防措施的正当性提供证据,难度将非常大,因此,提出应当由风险企业或个人承担证明企业或个人行为无风险以反对政府采取风险预防措施的举证责任。[12]这就是强风险预防原则中出现的举证责任转换问题。此时,举证责任转换与举证责任倒置含义相同。[13]
 
  (二)风险预防原则的性质和地位
 
  有学者认为,风险预防原则只能是缔约国决策过程中应当参考的一项辅助性的、指导性的原则,名义上被称作”原则”,实际上不具有直接的法律约束力。[14]但不可否认,在国际法领域,学者们普遍认同风险预防原则已经成为或是正在成为具有约束力的国际习惯法的一个部分。[15]无论是在欧盟还是在美国,现今的风险预防原则除针对环境问题之外,还进一步扩展到了其他的部门法和法律规制领域,如食品安全法、消费者权益保护法、科学技术法、[16]人权法、[17]儿童权利保护法[18]等。
 
  在美国,风险预防原则的批评者经常将风险预防原则视为“未能根植美国的欧洲有毒舶来品”(“an exotic import from Europe that has not been embraced in the United States”),[19]认为在欧洲已经普遍成为法律原则的风险预防原则在美国不过是个法律概念,不具备法律原则的地位。[20]但是,风险预防原则实际上已深入地植入美国法律,并构成美国公众健康与环境保护领域中大量行政许可程序的基础,如美国FDA新药审查程序(The Food and Drug Administration’s review process for new drugs)就是一个明显的例证。[21]
 
  同样,在一些案件的审理中,美国法院赞同提倡预防风险一方的观点,允许或要求当事人按照风险预防原则规制风险。例如,在铅业协会诉美国环保局一案中,法院在判决中明确提及了风险预防的思想,即“环境保护局必须等到能够结论性地证明特定影响对健康有害时才能采取行动,这种观点与法律的预防导向不符,也与制定法赋予行政官员的职责不符,……管理者作出必要决定时,国会允许其出于谨慎目的而犯错。”[22]值得一提的还有发生在2000年的美国星连玉米事件。在该事件中,虽然没有得到确切的科学证据可以证实星连玉米的食用不安全性,美国政府出于贯彻风险预防原则的考虑,为了避免危害人类健康的严重后果的产生,下令回收了市场上所有成分中含有星连玉米的食品,并由环境署在2001年1月宣布撤销对星连玉米的许可证。[23]
 
  以凯斯·孙斯坦(CassR.Sunstein)[24]为代表的一些风险预防原则的批评者,提出风险预防原则的定义混乱而不明确,并认为,为避免不利后果的出现依风险预防原则采取预防措施会导致机会的丧失,规避风险的行为或决策反而带来新的风险,会助长贸易保护主义。然而,风险预防原则从实质上是反科学、反技术、反增长等反对意见,忽略了风险预防原则明确且唯一的核心理念:不能把没有科学上的确实证据作为拒绝采取风险预防措施的藉口。就这一点来说,不论它是否需要被分为强风险预防原则与弱风险预防原则,不管它出现在国际法律文件中是以“风险预防原则”、“风险预防方法”还是以类似措辞的面目,以及它被看作是已经确立的国际法上的基本原则、正在形成过程中的国际习惯法或一项国际标准,还是仅仅是一个缺乏法律适用的标准形式的法律概念,风险预防原则所表达出的含义是高度一致的、明确无误的、清晰可见的,在规制风险时,它是可以被用做有力、便捷、灵活的工具发挥其实际作用的。与它的不足与不确定性相比,我们更应该看到该原则的现实意义和重要作用。
 
  令人遗憾的是,风险预防原则并非我国现行环境法中的基本原则。究其原因,很大程度上是因为当发达国家以其较高的社会发展水平得以在环境与发展的问题上进行选择,从而严格地贯彻风险预防原则时,作为发展占据中心与主导位置的发展中国家,社会经济与科学技术的发展被政府认为是更为重要的。我们期待风险预防原则能够继续在包括中国在内的更多国家、包括法律在内的更广阔领域,展现其关注人类社会未来发展的高度责任感。
 
  二、专利法的”绿化”与专利法技术风险审查的法律盲区
 
  当今世界,环境问题成为令各国、各地区所关注的重要问题。从最初的环境污染到自然资源破坏,直至因气候变化、现代生物技术发展造成的一些新型环境风险问题,环境问题的范围和影响日益扩大。20世纪60年代环境法的出现促进了对环境问题综合性、系统性的法律应对,除此之外,法律对于环境问题的反应也体现在宪法、民法、行政法、刑法、诉讼法等传统部门法的不断“绿化”(即生态化)。针对环境问题的开放性、复杂性和广泛性,传统部门法引入环境保护的法律理念和制度,并通过对已有法律规范和法律制度的修正和补充,应对和解决因环境问题产生的社会利益冲突。专利法的“绿化”是法律生态化的一个组成部分,它意味着专利法必须以预防环境风险为价值导向,重新审视和变革专利法律理念和法律制度。
 
  在我国现行的专利法中,对于技术风险的专利审查存在着明显的法律盲区,这一盲区突出地体现在“铬鞣皮废料制备食用明胶专利事件”之中。2012年4月26日,为了回应社会各界对于铬鞣皮(俗称“蓝皮”)废料制备食用明胶技术曾获专利的质疑,国家知识产权局相关负责人承认曾批准利用皮革废料制作食用明胶的相关专利申请,但同时声称这些专利均已失效。2012年4月28日《新京报》发表社论《“皮革食用明胶专利”不容轻描淡写》,认为自称要使广大消费者安全适宜地增加铬的摄入量的制备高铬明胶的方法发明专利“显然极为荒谬”,“只要有稍微懂行的食品专家把关,这样的专利申请就绝不会被批准,可结果它竟获批了,如此专利审核,基本的严谨与科学何在”;“有害发明获得专利,对国家的权威和法规的严肃性造成了实实在在的伤害,这一行为不容轻描淡写,而应该进行彻底的调查和究责。”对此,有国家知识产权审查员提出,“希望通过从专业角度的分析来澄清事实”,“国家知识产权局是决定是否对技术授予专利权的部门,不具有市场监督职能”,“高铬明胶本身并没有违反法律规定”,“国家知识产权局对于作者所提到的两件专利申请进行的授权,完全符合我国《专利法》的规定。”[25]
 
  围绕铬鞣皮废料制备食用明胶专利的争论,其焦点在于铬的毒性问题。金属铬具有银白色光泽,无毒,化学性质稳定。铬形成化合物后,有+2、+3、+6三种化合价,其中三价铬和六价铬较为常见,天然食品中的铬均以三价的形式存在。研究证实,铬中毒主要是由于六价铬引起,大部分临床研究并未观察到三价铬对人体的明显有害效应。[26]因此,为了人体健康和环境安全,现代皮革生产中已经普遍将用来鞣革的铬粉从毒性较大的六价铬盐改为无毒的三价铬盐。同时,铬作为人体必须的微量元素,参与机体蛋白质、脂类、碳水化合物的正常代谢,对心血管系统功能也有着重要的作用。虽然铬在对大众人群作营养性水平的补充时意义不大,但有实验证明,对铬进行药物学水平的应用,适量补铬可以改善葡萄糖耐量、预防动脉粥样硬化、增强机体免疫功能。[27]正因为如此,名称为“一种制备高铬明胶的方法”的专利(专利号为98112702.9)其专利文件中特别指出,产品为“高铬明胶,含有三价铬,铬含量大于2毫克/千克”,将“作为补铬食品和补铬药品的原料”。[28]专利文件将利用该方法发明生产的高铬明胶定位在补铬剂原料,而非一般食品或营养素添加剂,从这一点上来说,专利局不能适用《专利法》第5条驳回申请人的申请,在当时的情况下对其作出授予专利权的决定是存在合理的成分的。
 
  在该发明获得专利权前后,自1994年起,[29]已经有大量研究人员对皮革中三价铬转化成六价铬的问题进行研究。[30]研究结果发现,除铬粉、皮革染料、复鞣剂中六价铬超标造成皮革产品中六价铬残留超标之外,皮革生产过程中使用加脂剂等氧化能力较强的材料,蓝湿革加工过程中pH值过大,皮革产品受到紫外线辐射或受热,[31]皮革储存环境湿度过低,[32]都会使皮革中残留的三价铬转化为六价铬。同理,以铬鞣皮废料作为制备食用明胶的原料,不仅要考虑制成产品后原料中六价铬残留的问题,同样也应该考虑明胶生产及储存过程中高温、辐射、接触强氧化性材料等条件下明胶内的三价铬易转化为六价铬的风险问题。近年来又有研究表明,对于外源性大剂量补充吡啶甲酸铬(一种市场上常见的三价铬补铬剂)后的试验者,其唾液腺细胞染色体臂上有发生序列重排的现象。尽管这一类研究结果尚未完全证实三价铬的致癌性,但其提示了三价铬存在致突变或提高突变率的可能性。[33]
 
  2003年3月,英国食品标准与安全联合会维生素与矿物质专家组建议吡啶甲酸铬产品生产商自愿停止生产含有吡啶甲酸铬成分的产品,并探讨政府是否需要在英国境内禁止吡啶甲酸铬产品的生产和销售。[34]在经历了长达近60年的研究后,欧美各国对三价铬的临床治疗和营养补充作用仍然充满争议。[35]至此,我们可以确定,用铬鞣皮废料制备食用明胶不仅具有明胶中无毒的三价铬易转化为有毒的六价铬的风险,同时,用以作为补铬剂的明胶产品中状态稳定的外源性三价铬的食用安全性也存在风险。
 
  依照法律规定并考虑专利审查员的个人专业背景和实际工作量,我们不能要求当时的审查员超出工作职责范围之外对该发明进行类似以上内容的更为深入的审查,但是,我们可以设想,如果在专利审查阶段,由审查员预先进行风险审查,在授权前进行发明的风险评价征询其他相关领域专家的意见,那么铬鞣皮废料制备食用明胶的发明很可能因为风险较大而不能获得专利。事实上,科学技术发展史上初始以为对社会有积极效果而在数年、数十年后却被实践证明存在极大危害后果的发明创造比比皆是,如DDT和四环素的发明、四乙基铅用作汽油防爆剂、塑料用于生产一次性包装物,等等。这正是在环境法中确立风险预防原则的原因,也应该成为在专利审查中适用风险预防原则的理由。
 
  三、专利法风险预防原则的确立与适用
 
  (一)在专利法中确立风险预防原则的必要性
 
  我国专利法并未确立风险预防原则和制度。预防科学技术带来的危害,控制风险,保障社会发展和生态利益,不仅仅是环境法的任务,也应是专利法的基本功能。专利申请是由技术走向市场的中间阶段,因为专利权可以更好地发挥垄断市场、获取市场高额利润的作用。因此,在以创新为基准的现代社会,通过借鉴环境法中的风险预防原则完善专利法,在专利审查中适用风险预防原则,可以起到预防技术风险,维护社会安全和生态安全的作用。
 
  我国专利法中已经具有可以适用于预防科学技术危害的相应法律规定,具体表现为对专利权客体进行概括式排除的我国《专利法》第5条。该条规定:“对违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造,不授予专利权”。国家知识产权局2010年颁布的专利《审查指南》对“违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益”的情形给予了详细的解释。风险不同于危害,风险不是在未来必将要发生的危害,而是由经验与理性判断为在未来有可能发生的危害。在专利审查程序中,经过风险评价,当被审查的生物技术发明风险水平较高,但没有确凿证据可以证明其具有特定的危害时,因没有危害后果,不能直接适用《专利法》第5条驳回专利申请。《专利法》第5条对于控制科学技术风险显然是无能为力的,因此,基于风险具有不同于危害的特性,在专利法中确立风险预防原则十分必要。
 
  (二)专利法风险预防原则的界定与定位
 
  专利法中的风险预防原则是指,为了预防科学技术风险,当发明存在较大风险,在没有确凿的科学证据证明发明确实存在危害后果的情况下,也应当以预防风险为由,驳回该发明的专利申请、不予专利授权,对已生效的专利应当宣告专利无效。风险的不确定性代表在较为常见的情况下,适用风险预防原则意味着在将来可能发生的风险的不利后果和现实的利益中进行取舍。在适用风险预防原则的情况下对某特定技术授予专利,鼓励该专利技术的研发和实施,很可能是因为该专利技术带来的风险很小或者带来的利益远远大于风险,并不是因为该专利技术完全没有风险。以专利法控制技术风险,需要依靠专利制度对技术产业化发展而非个人发明创造的作用,因为即使没有专利制度的经济刺激作用,科学技术创造发明也会由源于求知和探索的个人兴趣而产生,知识产权的百年历史无法与人类长达数千年科技进步的历史相比即是例证。但是对于技术产业来说,技术发明专利一定是关系到其生死存亡的重要资本,专利保护对于高新技术的产业发展具有决定性的作用。
 
  可持续发展是环境保护和社会、经济发展中一个重要的基本原则。它在表现出人类希望社会发展和生态利益可以并存的良好愿望的同时,也反映出社会发展与生态利益之间的根本性矛盾。在如何对待那些将为社会发展带来重要作用、但存在巨大风险的生物技术的问题上,可以说,技术发展与预防风险在某种程度上是相对立的,尤其是在决策人的立场不同的情况下。不可否认的是,发展是预防风险的一个重要方法。发展将为保护和改善环境提供物质保证,更加是人类自身生存和进步的需要。虽然科学技术的发展过程同时伴随着各种各样的风险,但高新技术革命对于未来人类技术创新、社会可持续发展将产生深远的影响。通过借鉴环境法中的风险预防原则完善专利法,在专利审查中适用风险评价制度,使专利法控制科学技术风险与保障社会发展的功能并重,化风险为机遇。
 
  (三)专利审查中风险预防原则的适用——专利审查风险评价制度
 
  为预防科学技术风险,实现专利法控制风险的基本功能,在专利授权审查过程中,需要在原有的实用性、新颖性和创造性审查之外,通过对科学技术发明的风险评价制度对发明进行风险性审查。专利审查过程中的风险评价制度指的是具体规定由评价机构对发明的潜在风险进行判断、归类和性质鉴别后全面评价其风险的大小、划分风险等级,对风险等级较高的发明不予专利授权的法律规定和方法准则的完整体系。
 
  首先,在专利审查风险评价的主要内容方面,对发明的风险评价应主要集中在生态风险、社会风险和人体健康风险评价三个方面。如生物技术的发展带来众多伦理道德与社会利益分配的难题;又如,基因检测与个人隐私权平等权的保护,基因选择、后代改良对生物遗传多态性的影响,干细胞研究、克隆技术无视生命尊严,遗传资源获利须惠益分享,种族基因安全与技术奴役等。[36]因此,在人体健康风险和生态风险两项评价内容之外,应该特别开展对生物技术发明的伦理风险等社会风险评价。
 
  其次,现代科学技术具有高度的技术综合性,只有拥有高度复杂的专业技术知识,才能充分掌握它的风险性,而专利审查人员缺乏相应的知识和技能进行科学技术风险评价。近年来,我国专利申请量增长迅速,专利审查任务繁重。因此,可参照环境法中的环境影响评价制度,将风险评价工作交由多位专家组成的具有资质的特定的生态风险评价、人体健康风险评价和社会风险评价机构完成。之后,再由专利审查部门基于评价的综合结论确认该发明是否通过了专利的风险性审查。特定的评价机构完成评价工作的方式,可以参考日本、美国等发达国家在技术预见方面的经验,通过识别技术发展的各种可能性,集合不同领域多位专家的判断意见,预见技术发展带来的各种风险。[37]
 
  再次,发明人需要将其对发明的潜在风险和影响的认识以书面材料的形式进行阐述并提交给风险评价机构。科学技术人员对自己创造的产物的了解是最深入、最全面的,他们比其他人更能准确、详细地预测这些知识和技术的应用前景,他们有责任关注其研究的社会后果,评价它们的各种影响,向社会公众公开他们的评价结果,并以身作则放弃那些有可能产生不可弥补的负面影响的科学技术研究。风险的不确定性决定了新技术的研发者和推广者们不需要提供百分之百的确凿证据来证明该技术或行为将会是完全无害的,他们只需要客观地说明他们发展该技术或实施该行为所基于的安全考虑,并真实地披露已知的该技术或行为可能带来的所有风险。就好像法官基于诉讼双方提供的证据,依照法律的规定来判定诉讼的结果一样,最终有权力对是否应该忽略这些风险做出决定的,是那些要为公众拥有健康和良好的生存环境负责的法律制定者和行政执法部门。他们需要在未来的风险与现实的利益之间做出对人类的长远利益真正有利的选择。
 
  最后,专利审查风险评价需要来自于除发明人和评价机构专家以外的科学技术人员和社会公众的广泛参与,以打破来自于科学技术人员内部的技术垄断。现代化进程以来,人类社会进入“专家政治时代”。[38]各行各业都有相关的专家,机构、集团和国家的决策都要以科学的论证为前提,政治家、社会公众相信专家的意见是最可靠的、是必不可少的。但事实上,科学技术永远没有百分之百的安全,它们只能提供貌似绝对安全的可能的安全。另外,如果没有有效的监督机制,在充满风险和危机的技术统治时代或专家政治时代,作为监管者或审查者的科技人员,对那些因导致巨大风险和灾难而面临责罚的同行进行审查时,很容易会因为同行相怜而故意包庇,甚至与之相互勾结、隐瞒真相,欺骗公众。因此,一方面,在科技领域内部,应该让更多的科学技术人员参与风险评价的过程,另一方面,应该公开专家们在风险评价过程中取证、评估、鉴别和裁决的具体过程和真实结果,给社会公众足够的权力和机会去了解、怀疑和质询专家在风险评价中的意见和决策。
 
  四、结语
 
  毫无疑问,风险不仅仅代表灾难,它同时也是一种机遇;风险不仅仅会带来损失,同时也是现代经济中创造财富的源泉。尽管处于发展中国家的立场,但是,在将科学技术风险转变为科学技术产业发展机遇的道路上,为了民族后代的长远利益和全人类的共同利益,我们不能逃避应承担的代际责任和国际责任,而是应当行动起来,“激进地卷入”,对科学技术风险给予“针对已察觉到的危险之根源的实践性搏击。”[39]只有拿出直面艰难现实的勇气,才能迈出在专利法中确立风险预防原则的坚实一步。
 
注释:
[1]参见[美]亨利·N·波拉克: 《不确定的科学与不确定的世界》,李萍萍译,上海世纪出版集团 2005 年版,第 121-122页。
[2]参见赵万里: 《科学技术与社会风险》,载《科学技术与辩证法》1998 年第 3 期。
[3]See Julian Morris,Defining the Precautionary Principle,RETHINKING RISK AND THE PRECAUTIONARY PRINCIPLE,Julian Morris ed. ,Butterworth-Heinemann,2000,1-21.
[4]Timothy O’Riordan & James Cameron,The History and Contemporary Significance of the Precautionary Principle,INTER-PRETING THE PRECAUTIONARY PRINCIPLE,Earthscan,1994,12-28.
[5]参见柯坚: 《论生物安全法律保护的风险防范原则》,载《法学杂志》2001 年第 3 期。
[6]See James E. Hickey,Jr. & Venn R. Walker,Refining the Precautionary Principle in International Environmental Law,14VA. ENVTL. L. J. 423,1995.
[7]See Per Sandin,Dimensions of the Precautionary Principle,Hum. Ecol. Risk Assess. Vol. 5 No. 5,1999.
[8]See Noah M. Sachs,Rescuing the Strong Precautionary Principle,University of Illinois Law Review,No. 4,2011.
[9]See supra note [3].
[10]Supra note [4].
[11]See supra note [5].
[12]See supra note [8].
[13]举证责任转换是一个多义词,有时它与举证责任倒置含义相同,成为可以互相代用的概念。参见汤维建: 《论民事诉讼中的举证责任倒置( 上) 》,载《法律适用》2002 年第 2 期。
[14]参见高晓露、周振新: 《论风险预防原则的国际法律地位》,载《江西社会科学》2012 年第 4 期。
[15]See Owen Mclntyre & Thomas Mosedale,The Precautionary Principle as a Norm of Customary International Law,9 J. EN-VTL. L. 221,1997.
[16]参见高秦伟: 《论欧盟行政法上的风险预防原则》,载《比较法研究》2010 年第 3 期。
[17]参见赵鹏: 《风险、不确定性与风险预防原则——一个行政法视角的考察》,载《行政法论丛》第 12 卷,法律出版社2009 年版,第 194 页。
[18]See Helene Guldberg,Child Protection and the Precautionary Principle,RETHINKING RISK AND THE PRECAUTIONARYPRINCIPLE,Julian Morris ed. ,Butterworth- Heinemann,2000,127-139.
[19]Supra note [8].
[20]See Lawrence A. Kogan,The Extra-WTO Precautionary Principle: One European “Fashion”Export the United States Can Do Without,17 TEMP. POL. & CIV. RTS. L. REV. 491,2008.
[21]See supra note [8].
[22]前注[17],赵鹏文,第 196 页。
[23]See Linda Beebe,What Will the Future Reap? In re Starlink Corn: The Link between Genetically Damaged Crops and an In-adequate Regulatory Frame Work for Biotechnology,William and Mary Environmental Law and Policy Review,Winter 2004.
[24]See Cass R. Sunstein,Beyond the Precautionary Principle,151 U. PA. L. REV. 1003,2003; Cass R. Sunstein,YourMoney or Your Life? New Republic,Mar. 15,2004; Cass R. Sunstein,LAWS OF FEAR: BEYOND THE PRECAUTIONARY PRIN-CIPLE,Cambridge University Press,2005.
[25]卢学红:《授权明胶专利无错,技术滥用才是违法》,人民网,http://legal.people.com.cn/GB/17791974.html,2013 年 5月 2 日最后浏览。
[26]参见胡建平等: 《铬营养的研究进展》,载《国外医学( 医学地理分册) 》2010 年第 1 期。
[27]See John B. Vincent,THE NUTRITIONAL BIOCHEMISTRY OF CHROMIUM( III) ,Elsevier,First edition 2007,71-84.
[28]《“毒胶囊”所涉专利无效?国家知识产权局:获专利不代表可生产》,http://ip.people.com.cn/GB/17766447. html,2014 年 3 月 27日最后浏览。
[29]See Basaran Bahri,Distribution of Cr ( III) and Cr ( VI) in chrome tanned leather,Indian Journal of Chemical Technology,Vol. 15,Sept.,2008.
[30]See supra note [27],1-40.
[31]参见戴伯初: 《关于皮革中的六价铬》,载《中国皮革》2000 年第 19 期。
[32]See Graf D.,Boehme D,The influence of the relative humidity of air during storage on the formation lowering of Cr ( Ⅵ) in chrome tanned leather,World Leather,13 ( 5) ,2000.
[33]参见前注[26],胡建平等文。
[34]See supra note [27],257-263.
[35]See supra note [28],265-276.
[36]参见高兆明: 《警惕转基因技术应用的政治伦理风险》,中国社会科学在线,http://www.csstoday.net/xueshuzixun/guo-neixinwen /85022.html,2013年9月27日最后浏览。
[37]参见费多益: 《风险技术的社会控制》,载《清华大学学报》( 哲学社会科学版) 2005年第 3 期。
[38]参见[德]乌尔里希·贝克: 《从工业社会到风险社会》,载《全球化与风险社会》,王武龙编译,社会科学文献出版社2005 年版,第 90 页。
[39][英]安东尼·吉登斯: 《现代性的后果》,田禾译,译林出版社2000年版,第118页以下。
 
来源:《法学评论》2014年第4期
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