现在的位置:首页  >  论文选粹   

郭宗杰:反垄断视角中转售价格限制的比较法研究
2014-12-11
摘要:转售价格限制是反垄断法规制的一类重要行为,但围绕应否规制以及如何规制该行为,欧美的相关理论和法律实践一直存在诸多争议,从早期对于限制最高转售价格、限制最低转售价格和固定转售价格一体适用本身违法原则,到逐渐对限制最高转售价格适用合理分析原则,再到晚近对于限制最低转售价格和固定转售价格适用合理分析原则,这种转变既有现实因素的考量,也有不同理论之间的博弈。我国作为新反垄断法国家,应当通过明确适用合理分析原则,制定有针对性的豁免条件,适当规制最高转售价格行为等完善现行相关立法,以适应我国现阶段市场对反垄断规制的现实需要并承接欧美反垄断法规制转售价格限制的演进趋势。
关键词:转售价格限制 纵向限制协议 反垄断法 比较法
  一、反垄断法规制转售价格限制的理论争议
 
  转售价格限制是指生产厂商要求销售商按照其规定的价格水平销售商品的行为,它一般包括限定最低转售价格、限定最高转售价格和固定转售价格三种形式。由于实践中较为常见并且被认为危害也较大的主要是限定最低转售价格和固定转售价格,因此大多讨论主要围绕这二者展开。但也有学者认为,作为一种纵向安排,转售价格限制的三种形式没有实质差异,因此应当将三者等同考虑。[1]笔者较为认同该观点,因此在本文的讨论中一概以转售价格限制指称之。
 
  转售价格限制为欧美主要国家反垄断法所禁止。但正如美国著名的反垄断法专家赫伯特·霍温坎普所说的那样:“反托拉斯法中很少有哪个领域能够象纵向价格与非价格限制那样,更能引起人们对已经确立的规则进行反思,法院与评论者之间存在更多的意见分歧。”[2]实际上,自反垄断法开始规制限制转售价格始,围绕应否规制以及如何规制的争议就从来没有平息过。
 
  (一)规制限制转售价格的理论依据
 
  欧美反垄断法对于限制转售价格的规制最初主要考虑到两个因素,其一是涉及普通法上财产权的独立性问题,即制造商已经将其产品销售给了零售商,则零售商已经完全取得了相应商品的所有权,制造商就没有权利对零售商拥有所有权的商品设定限制。在最早的有关限制转售价格违法认定的迈尔斯案中,美国最高法院谴责了被控价格限制行为,因为该行为剥夺了零售商——购买者在普遍法下转售其财产的权利。它强调购买者是一个独立的法律上和经济上的实体,且购买并取得了产品的所有权。[3]“将产品卖给批发商的生产商不得通过束缚购买者的价格决定来限制产品的转售。基于普通法对于动产衡平使用权的敌意,法院认为对于转让的一般限制基本上是无效的”。[4]
 
  欧美反垄断法规制转售价格限制的第二个理由是认为纵向的转售价格限制很容易成为横向共谋的促进机制,因此需要予以禁止。而可能促成的横向共谋既包括制造商之间的共谋,也包括零售商之间的共谋。就制造商之间的共谋而言,因为转售价格限制机制的存在,使得制造商之间的卡特尔能够得到维持并能够轻易发现违规者;就零售商之间的卡特尔而言,如果零售商旨在通过共谋限制价格,则制造商通过纵向的转售价格限制实际上起到了零售商之间横向卡特尔的协调者和实施者的作用。在迈尔斯案中,法院就接受了这种观点,即维持转售价格协议本质上是由制造商协调的经销商之间的卡特尔。[5]里根政府时期美国主管反托拉斯司的司法部部长助理巴克斯特也曾宣称:“没有哪种情况像纵向的问题这样特殊……,纵向价格协议所产生的反竞争结果仅仅体现在横向的影响方面。只有当纵向协议有助于限制了产量和提高了价格时,这种协议才会被禁止。”[6]
 
  (二)反对规制转售价格限制的理论解释
 
  自美国最早对限制转售价格行为进行反垄断法规制始,有关反对规制的理论就如影随形的生成并不断发展,各种有关限制转售价格行为的合理性解释更是充满张力,对规制学说进行了有力批判。这些理论主要有:
 
  1.搭便车理论
 
  该理论认为,限制转售价格可以有效阻止搭便车现象的发生,因此提供的较高利润并有助于促进经销商提供厂商要求的销售服务,并最终有助于消费者福利的提升。有关搭便车的一个经典例子是,如果经销商之间存在价格差异,则可能出现的一个情况是,消费者可能会在提供高品质服务的经销商那里获得商品服务体验,但却会从不提供类似服务但却价格相对优惠的经销商处购买商品,这样便抑制了经销商之间进行服务竞争的积极性,从而弱化了商品本身的品牌影响力,厂商和经销商也由此难于销售商品,而消费者也不能享受其需要的服务,最终形成多输的结局。在这种情况下,转售价格限制便有了存在的合理性。因为所有经销商的价格都是一样的,这样哪个经销商提供的额外服务最多,最能得到消费者的认同,其销量即最高,利益也最大。在这种情况下,转售价格维持虽限制了经销商间的价格竞争,但同时却通过刺激经销商进行旨在提升品牌层次的服务、广告竞争,而促进了不同产品之间的竞争。同时,同产品间的竞争也不会减弱,而是简单地从价格竞争转变成了服务竞争。[7]因此转售价格限制非但没有限制竞争,反而有助于促进竞争。
 
  2.纵向限制的可替代性
 
  由于反垄断实践倾向于严格控制转售价格限制而放松对其他纵向约束的规制,因此该理论提出,包括转售价格限制、纵向地域分割、纵向合并等纵向约束实际上具有相似的竞争效果,如果反垄断法仅仅规制转售价格限制而忽视对其他纵向约束的规制,不可能得到规制者希望实现的规制目标。有学者指出,纵向一体化和会导致纵向一体化结果的纵向约束会降低价格,提高努力水平,并最终增加生产者和消费者剩余。不同的纵向约束可用来减轻纵向生产链内部的协调问题,从而能够接近或达到与纵向一体化最优结局相同的结果。换句话说,不同类型的纵向约束彼此之间往往可以相互替代,而厂商偏好某些纵向约束常常有其特殊的原因。从法律角度看,我们没有理由以不同的方式对待不同的纵向约束。[8]竞争政策应该承认在很多情况下不同纵向条款之间具有一定程度的可替代性。如果禁止独占区条款,而允许转售价格限制的话将毫无意义。同样,视转售价格限制为非法,而对合并进行松驰的规制(即不阻止纵向合并)的做法同样毫无意义:如厂商不能采用转售价格控制,则可通过兼并零售商来获得相同的结果。[9]
 
  3.避免双重加价与推动市场进入
 
  该理论认为,转售价格限制要求销售商的销售价格不能超过一定的水平,这有利于避免双重加价行为,遏制价格不合理上升。因为在没有价格约束的情况下,不管是生产商还是经销商,只要他们在市场上有一定的势力,都会在索取正常的生产或者销售成本外再索取一个额外的费用,即一个加价。而且,在市场势力存在的情况下,生产商或者经销商决定商品价格的时候,一般不考虑这个加价对其他交易对手的影响,即生产商不考虑加价对经销商的影响,经销商不考虑加价对消费者的影响,其结果就是生产商和经销商对他们之间交易的商品会进行两次加价。如果生产商限定经销商的最高销售价格,这就会避免双方尽量抬高价格的情况。[10]同时,转售价格限制情况下新公司和新产品可以利用它来为市场进入提供便利。新的、不知名的公司可能难以说服商店把稀缺的货架空间及库存能力分配给他们的产品,新公司或引入新产品的已有公司可能相信在销售点的详细解释和展示对于吸引顾客至关重要。确保慷慨转售利润的转售价格限制可以诱导经销商销售那些新市场进入者的产品。[11]同时,如果转售价格限制维持了既有生产商和经销商的超额利润,也必然会吸引新的投资者进入该领域的生产或者销售,从而为新公司和新产品的进入提供机会和市场空间。
 
  美国著名的法律经济学专家波斯纳在分析了转售价格限制的经济学原因之后表示,很难理解法律为什么要禁止转售价格维持行为,因为该行为实际上促进了经济福利的提升。[12]
 
  (三)对转售价格限制的合理分析理论
 
  相对于规制转售价格限制行为支持论者和否定论者的单一立场,大多学者则持相对中立的态度,即认为转售价格限制既不应一概否定而适用本身违法原则,也不应一概肯定而完全不予追究,而应该根据具体案例适用合理分析原则确定其行为的法律属性。马西莫·莫塔教授在其对有关转售价格限制等纵向约束进行理论分析后提出的结论与政策建议中就指出:纵向约束具有很多效率特征:尽管它们在某些场合会产生一定的反竞争效应,但是采用本身违法原则显然是不恰当的,因为这个原则会摒弃在大多数情况下有可能占据支配地位的效率效应,因此合理分析原则较为可取。但对纵向约束采取合理分析原则,并不意味着凡是纵向协议都要接受反托拉斯机构的审查,这完全是无法做到的。纵向约束只有在牵涉到拥有显著市场势力时才会产生反竞争效应。从可操作性的角度看,免除市场份额低于20-30%的厂商的责任似乎是一个不错的建议。[13]Denis Waelbroeck教授也认为,从经济学的角度来说,对限制转售价格等纵向限制适用本身违法原则是成问题的,因为每一个个案都是不同的,对竞争的影响也都需要根据个案的具体情况进行分析。事实上,大多垂直限制由于环境的不同,都既可能提升也可能减损福利。因此对此类案件适用合理分析原则更为合适。[14]
 
  二、反垄断法规制转售价格限制的法律实践
 
  (一)关于转售价格限制的立法演变
 
  对转售价格限制的立法规制较有代表性的是美国和欧盟。美国规制转售价格限制的法律依据主要是谢尔曼法第1条的规定,根据该条规定,任何以契约、托拉斯或其他方法形成的联合或共谋,用以限制各州间的贸易或商业,或限制州与外国间的贸易或商业者,均属于非法。这里的契约既包括横向的卡特尔,也包括纵向的价格限制协议。此外,谢尔曼法第2条及克莱顿法第3条也适用于纵向限制协议的法律规制。
 
  从1937年到1975年,美国允许各州对“公平的贸易”,或转售价格维持予以批准。共有46个州于不同时间通过了这样的立法。但这项被授予“公平贸易”的联邦立法最终于1975年被国会新颁布的《消费商品定价法》撤销了,因为国会相信,实施“公平贸易”的州的价格比其他州的价格高。当然,对公平贸易的撤销并不能清楚表明国会想对转售价格维持适用本身违法原则,但却清楚地表明,国会对转售价格维持一般是不太同意的,美国最高法院也认为,国会撤销公平贸易立法,表明国会同意对纵向价格限制适用本身违法分析。[15]
 
  在美国,判例也是重要的法律渊源。最低转售价格维持自迈尔斯案始就是本身违法的;对于纵向非价格限制,自1977年后则是适用合理规则;而最高转售价格维持则于1997年后适用合理原则。[16]
 
  欧盟条约第81条规定,禁止一切有可能影响成员国间贸易和以防止、限制或扭曲共同市场内部竞争为目标或结果的企业间协议、企业协会决定和联合行动,特别是直接或间接规定采购或销售价格或者其他任何贸易条件等的企业间协议、企业协会决定和联合行动。由于欧盟不区分纵向协议和横向协议,因此该规定包括了对纵向限制转售价格行为的禁止。但经济学的研究已经证明,横向协议和纵向协议实际上会产生完全不同的竞争效果。横向协议通常会限制竞争,进而减少福利,因此除了特殊情况外都应该受到禁止。而纵向协议往往能提高效率,而且即使会导致竞争问题,也仅仅是在拥有可观市场势力的厂商之间签订这类协议的时候。因此不可能有效率的运用同一法律条款来管理性质和预期竞争效果如此不同的协议。
 
  欧盟委员会正是意识到了上述问题,迄今为止发布了大量的纵向协议集体豁免条例,如第1983/83号条例和1984/83号条例,以及1988年的第4087号条例等。但这些条例在1999年被委员会发布的《纵向协议和协调行为适用条约第81条第3款的2790/99号条例》所取代。[17] 2790号条例出台的目的是提升没有市场势力的企业完全按照他们自己的意愿签订合同的权利。[18]该条例引入了受下列条件限制的关于纵向约束一揽子豁免规定:(1)一揽子豁免局限于供应商市场份额低于30%的纵向协议;(2)某些种类的限制非常有害,因此即使市场份额没有超过30%的上限,也不能使用一揽子豁免,这是根据欧盟推行统一价格和销售条件的愿望而不是经济理性的角度来进行解释,并主要是针对转售价格控制协议和某些种类有可能导致按地域或顾客分割市场的地域限制;而最高价格限制和推荐价格则是允许的。[19]随着上述条例于2010年5月份失效,欧盟委员会2010年4月发布了新的纵向协议集体豁免的第330号条例及相应的指南。与2790号条例相比,新条例不但关注卖方势力,也关注买方势力;同时更加重视经济分析,并不再把转售价格限制一概视为违法。[20]
 
  (二)关于转售价格限制的司法实践
 
  欧美有关转售价格限制的第一个重要判例是1911年美国最高法院有关迈尔斯一案的判决。在该案中,法院依据谢尔曼法第1条,认定纵向价格约束本身违法。法院指出,供货商与经销商之间订立固定转售价格的协议会妨碍经销商之间的价格竞争,其结果就是在经销商之间建立起一个价格卡特尔。[21]
 
  迈尔斯案确定转售价格限制为当然违法后,美国最高法院在随后的两个案件,美国诉高露洁公司案(1919)和美国诉通用电器公司案(1926)中,莫名其妙地宽恕了卖主可以规避迈尔斯案规则的两种方式。依据高露洁案,一个制造商有权(1)宣布对没有按照该制造商建议的零售价格确定售价的经销商拒绝销售的政策,并且(2)终止不服从者的经销商资格。在通用电器案中,最高法院在经销商是制造商的代销人,因此只是制造商的代理人而不是购买者的情况下,准许维持转售价格。
 
  高露洁案和通用电器案从来没有被明确推翻,但是后来的判决削弱了高露洁案,废弃了通用电器案。在辛普森诉联合石油公司案(1964)中,美国最高法院认为,一个汽油制造商不可能在跟服务站的代销合同中合法地固定零售价格,通过供销协议维持转售价格无论如何都是非法的,对于这种观点,最高法院给出的理由是代销协议是强迫性的,因为生产者和经销商之间的经济力量不对称,协议剥夺了经销商作为独立的生意人所享有的惟一的权力。[22]
 
  从迈尔斯案到辛普森案,美国最高法院关于限制转售价格禁止的原理完全颠倒过来了,根据迈尔斯案,转售价格限制是不好的,因为它有利于经销商;而根据辛普森案,限制转售价格是不好的,因为它有利于制造商,并且它压制经销商,剥夺了他们竞争定价的权力。
 
  在Albrechtv.Herald Co.(1968)案中,美国最高法院判决作为被告的报社违反谢尔曼法第1条,因为作为原告的经销商在建议零售价格之上将报纸转售给客户时,被告拒绝将报纸卖给原告。法院认为,固定最高转售价格的协议与固定最低转售价格的协议相比,同样扭曲了交易者的自由并因此限制了他们依据自己的判断来进行销售的能力。[23]在该案中,原告之所以能够在建议零售价格之上销售报纸,是因为被告对其报纸销售在特定区域内授予了原告排他性的权利。而被告之所以进行最高转售价格限制,是因为要保证合适价格水平上的相应销量,从而维持或者提高其在报纸广告上的议价能力。
 
  根据迈尔斯案的判决,对于可能对价格有重要影响的非价格垂直限制协议也适用本身违法原则。但1977年美国最高法院在西尔维尼亚案中确定,对于非价格垂直限制应当适用合理原则。[24]
 
  1981年里根政府上台以后,遵循里根的自由经济主张,美国联邦反托拉斯当局对待转售价格维持的态度明显变化。司法部反托拉斯局公开赞成以合理原则对待固定转售价格的做法。[25]但在司法实践中,美国最高法院对纵向价格限制仍然以本身违法来对待,并在1980年加利福尼亚啤酒零售商诉米德卡尔铝公司案中明确表示,转售价格维持协议适用本身违法原则。1995年到1996年,美国最大的五家音乐发行商实施了严格的最低广告价格方案,通过拒绝向擅自降价的零售商提供合作性广告资金的方式,阻止零售商以过低价格销售商品,这些方案受到了联邦贸易委员会的质疑和制止。而在1997年的StateOilv.Khan案中,美国最高法院明确对于最高转售价格限制不再适用本身违法原则,转而采用合理原则。
 
  在2007年Leegin Creative leather Products,Inc.v.PSKSS,inc.案中,美国最高法院推翻了迈尔斯案确立的已经历时近百年的关于固定价格转售协议适用本身违法的原则,转而认为这种限制应当和其他纵向限制一样,适用合理原则加以分析,其理由是:这种协议虽然限制了同一品牌经销商之间的价格竞争,但有利于推动不同品牌之间的竞争,而不同品牌之间的竞争比同一品牌经销商之间的竞争更重要。[26]当然,这一判决是有其理论基础的,它实际上是对几十年来众多经济学家力主的限制转售价格在许多案例中能够促进竞争理论的一个自然反映。[27]同时也是在西尔维尼亚案和Khan案已经动摇了迈尔斯案所确立原则的基础上,对本身违法原则的彻底否定。[28]
 
  事实上,美国Leegin案并非认定所有最低转售价格限制都是本身合法的,该案至少确定两种纯粹的最低转售价格限制协议可能是不合法的。这两种协议不法性的前提是市场势力的存在——无论对于生产商抑或零售商都是如此:(1)具有支配地位的零售商要求最低转售价格维持可能阻碍降低成本的销售领域革新,生产商如果要利用零售商的分销网络,可能认为自己没有其他选择,只有接受零售商的垂直价格限制要求。(2)具有市场势力的生产商可能利用转售价格限制给零售商一个激励,要求其不去卖自己竞争对手或者新进入者的产品。在上述两种情形下,都是具有市场势力的企业利用最低转售价格限制去排除或提高进入障碍从而限制竞争。[29]
 
  在欧盟委员会和欧盟法院的反垄断法律实践中,转售价格限制一直被认为是违反欧盟条约81(1)条的行为而受到禁止。在欧盟委员会看来,固定或者限制最低转售价格消除了品牌内部的竞争,同时提高了价格透明度,有利于供应商或零售商之间的价格共谋。实践中无论是一个供应商与其零售商达成的转售价格限制协议,还是多个零售商与他们的购买者达成的转售价格限制协议,都受到禁止;而且不仅禁止固定或者限定最低价格,还禁止供应商限制零售商的折扣幅度、零售利润等其他措施等。[30]
 
  在1981年的Hennesy/Henkell案中,Henkell公司是一家上等白兰地酒的德国独家经销商,其通过与法国白兰地酒制造商Hennessy公司签订的维持转售价格协议,利用批发价格和德国市场销售价格的差额可以赚取18%的利润。尽管其它品牌酒的价格没有受到控制,委员会还是拒绝对其予以个案赦免,Hennessy公司维持转售价格的行为遭到了谴责。欧盟认为,该案的维持转售价格协议对竞争及对成员国之间贸易往来产生的限制影响是十分明显的,因为Hennessy公司是三家主要白兰地酒制造商之一,而Henkell公司的营业额达3.3亿马克,并且德国是世界第三大白兰地酒进口国,这两大公司所拥有的市场力量以及采取的维持转售价格行为对白兰地酒销售市场上的竞争起到了极大的限制作用。[31]
 
  在1983年的AEG公司案中,AEG公司实施的是选择性销售制度,经销商投诉若不执行AEG公司要求的最低销售价格,即使满足了其他所有条件,AEG公司也拒绝向他们供货。欧洲法院考察了此前类似案件的审理原则,认为如果分销商实施选择性销售制度的选择标准是基于技术、质量、人员、销售适宜性的客观标准,并且此种标准对于所有经销商而言是一体适用的,则可以认定合法;若制造商实际做法是保持垄断高价和排斥现代的销售方式而拒绝向符合条件的经销商供应,则行为违法。据此,判决AEG公司承担责任。[32]
 
  理论上,欧盟对于推荐价格和最高转售价格限制不作为硬核限制,这样供应商一般可以自由地决定向其零售商推荐价格。然而,实践中如果供应商对于零售商施加影响,包括对于零售商答应不在推荐价格以下销售商品提供激励或者通过其他方式要求零售商执行推荐价格等,则推荐零售价格会被视为固定转售价格或者限定最低转售价格的硬核限制而受到禁止。供应商建立的价格监督系统及供应商将其推荐零售价格印在商品上将会成为使推荐价格转为固定转售价格的证据。此外,供应商如果根据零售商是否按照推荐价格销售商品而提供折扣或者津贴等,也会被视为违反第81(1)条的行为。[33]相似的,虽然欧盟不认为供应商的最高转售价格限制为违法或者将其视为硬核限制行为,但如果供应商向零售商施加影响(包括提供激励)要求其不在最高价格以下销售商品,则该行为会被视为固定或者最低转售价格限制行为而被禁止。[34]在梅赛德斯-奔驰公司案中,欧盟委员会发现奔驰和它的比利时代理商协会有一个限制授权代理商最高汽车销售折扣不得超过3%的协议,如果超过此幅度给予折扣,将会减少给该授权代理商的汽车供应。该协议被认定构成转售价格维持而被禁止。在随后欧盟法院有关大众汽车公司案的判决中,法院认定,供应商给零售商发布的价格自律通告中如果包括下列任一内容,将会被视为违反第81条的行为:(1)设定有约束力的推荐价格(即使这些条款看起来象不违反竞争法的中立条款);2)有明确要求或者默许销售商执行这些价格自律的特别措施等。[35]
 
  虽然理论上转售价格限制可以适用欧盟条约第81(3)条的豁免规定,实际上欧盟委员会很少允许此类豁免。但对于报纸、图书和药品这样的产品,许多欧洲国家允许签署转售价格控制条款。
 
 
  三、我国规制转售价格限制行为的反思与建议:比较法的视角
 
  (一)我国现行转售价格限制立法的解读和反思
 
  从我国反垄断法第14条的相关规定来看,已经将固定转售价格和限制最低转售价格确认为本身违法行为。但该法第15条有所谓的适用例外条款,因此可以认为我国在转售价格限制规制方面采取的是“本身违法+适用例外”的立法模式,这与美国的合理分析原则还有一定的距离,而且现有有关适用例外条款从其立法表述来看,主要是就横向协议而言,对于限制转售价格这样的纵向约束缺乏足够的针对性。同时,我国反垄断法并没有明确提及最高转售价格限制行为,因此从立法本身来看,我国对于该行为持本身合理态度应该没有异议。
 
  从欧美有关转售价格行为反垄断法规制的理论、立法及司法实践的发展历程来看,早期反垄断理论过于强调转售价格行为的反竞争属性,因此无论是立法、还是司法实践,均对最高转售价格限制、固定转售价格和最低转售价格限制进行了严厉的禁止。但随着现代经济理论的发展,学术界对于转售价格的多重竞争影响进行了更加全面的分析,就限制转售价格行为对品牌内竞争及品牌间竞争的影响进行了区分,认识到转售价格限制至多限制了品牌内竞争,而品牌间的竞争并没有受到影响。总的来说,对于品牌间竞争的保护是“反垄断法首要目标”。[36]只要在不同品牌的层次上存在着竞争,其益处将可能在价值上超过那些不那么显著的品牌内竞争的限制。[37]并因此认识到一般情况下转售价格限制促进竞争的作用实质上要大于其限制竞争的影响,因此不断的放宽对于相关行为的认定,从最初将最高转售价格限制行为排除出本身违法原则,到通过对单边行为的解释或者颁布有关集团豁免规定等限缩对于最低转售价格和固定转售价格的规制,再到最后通过立法和判例直接对最低转售价格限制和固定转售价格行为排除出本身违法原则转而采用合理分析原则,中间虽有过短暂的反复,但基本的演进趋势则是一贯和明确的,那就是不断放松对于限制转售价格行为的规制。实际上,即使在最严厉的规制阶段,相对于同样适用本身违法原则的横向固定价格行为而言,欧美国家在实际的执法政策上也至少暗示性地认识到了转售价格固定的效率合理性。有学者研究指出,美国司法部一般对横向的固定价格行为进行刑事指控,并曾发起过1000多起的刑事调查。而尽管纵向转售价格固定也一直被认为是本身违法行为,但对此的刑事指控几乎是不存在的。[38]同样,欧共体条约实施半个世纪以来,欧盟对于限制转售价格行为的调查与处理无论在数量上、罚款金额上还是在案件影响上都无法与其同期曾经处理过的横向固定价格协议案件相比。再从欧美比较来看,虽然它们都一度严厉的规制转售价格限制行为,但美国的规制手段明显比欧盟更为宽松,即使这样,在美国的规制也受到更多的批评,认为这种规制忽视了转售价格限制的经济目的及其对消费者福利潜在的积极作用。[39]
 
  我国是新反垄断法国家,无论在市场发育程度、执法经验、学术积累等方面,都还无法与欧美看齐。但欧美的反垄断理论与法律实践却能够给我们提供足够的学习与借鉴余地。虽然在立法过程中我们过多的参考了欧美在Leegin案之前的法律实践,并考虑到我国政府干预的传统而将限制最低转售价格行为和固定转售价格行为在实质上列为本身违法行为而予以严厉规制。但从反垄断法的实施情况看,该规定的实际执行效果并不明显。在我国市场经济发展的现阶段,纵向固定价格及限制最低转售价格现象普遍存在,特别是在图书、报纸、药品、汽车以及较为知名的服装、家电等商品领域无不如此。但我国既没有如欧盟那样直接通过立法豁免限制转售价格行为本身违法认定在图书、报纸等领域的适用,也没有对实际出现的如前述奔驰公司直接限制转售价格行为作出明确的法律回应。我们虽然可以理解为这是反垄断立法过程粗糙及执法部门缺乏实际经验的结果,但该现象对反垄断法法律权威的削弱却是不争的事实。因此,如何在借鉴欧美先进立法和法律实践经验的基础上,改进我国现行立法,完善我国转售价格规制的执行,维护反垄断法的权威,是我们应当思考并亟待解决的重要问题。
 
  (二)完善我国转售价格规制立法与执法的建议
 
  1.从本身违法原则到合理原则与相对优势地位规制条款的补充适用
 
  欧美关于转售价格限制行为的经济分析和法律实践已经充分表明,限制转售价格具有一定的经济合理性,转售价格限制条件下,零售商能够提供有吸引力的服务展示,以向客户表明他们所经营的产品具有高品质。此类高品质象征帮助“认证”生产商的产品同样具有高品质。[40]而且,如果最低转售价格系用于确保商品细化服务的提供,其结果应当是产出的增加。只有转售价格固定计划的背后是经销商卡特尔或生产商卡特尔,产业的产出才会下降。[41]但在此情况下可以通过直接查处卡特尔而对此类行为进行规制。所以,禁止维持转售价格的当然违法规则是一个令人难过的错误,认为这种行为一般是反竞争的,既没有理论基础,也没有经验支持。[42]因此,我国反垄断法应当修改现行规定,将对于最低转售价格限制和固定转售价格行为的规制由模糊的“本身违法+适用例外”原则转变为明确而有针对性的合理分析原则,以承接欧美有关转售价格规制立法及法律实践的一般趋势。
 
  同时,考虑到具有相互依赖关系的企业之间,被依赖企业单方面利用转售价格限制拒绝交易而可能给依赖企业造成的不公平交易情形,可以利用我国反垄断法第18条第1款第4项规定的相对优势地位规制条款,要求具有相对优势的被依赖企业在提出硬性的转售价格限制条件前,承担必要的通知及延迟执行义务,以保证处于弱势地位的经销商具有适当回报和利润前提下的退出自由。
 
  2.明确限定转售价格规制的豁免条件与范围
 
  我国反垄断法第15条虽然规定了垄断协议的豁免条件,但是并没有针对限定转售价格行为的专门豁免规定,而欧盟有针对图书等行业的专门豁免规定,同时对于代销、特许专营等也有豁免适用。美国理论和法律实务对于豁免存在诸多争议和反复,但由于相较于欧盟,美国的转售价格限制立法及司法相对宽松,因此在很大程度上避免了因为缺少明确豁免规定而导致的不必要纷争。而我国由于立法过于严格,因此需要广泛适用的豁免规定作为补充。
 
  相较于欧美立法,日本与韩国对转售价格限制有更为明确的豁免规定,因此也可能更有参考价值。在日本,1953年修改反垄断法时增加了对转售价格维持协议的规制,并对该行为基本上采取了全面禁止的态度,但在以下两种情况下可以给予豁免:一是销售商品为日用消费品,二是该商品在市场上已有同类竞争商品存在。[43]韩国规制垄断与公平交易法第29条第1款规定,生产或者销售商品的事业者不得实施转售价格维持行为。该条第2款规定,对于总统令规定的著作物和具备以下各项规定要件的商品,事业者预先接到公平交易委员会的指定并可以实施转售价格维持行为的情形,不适用第1款规定:(1)能够容易的识别该商品品质的同一性的;(2)该商品属一般消费者日常使用的;(3)该商品可以进行自由竞争的。
 
  参考相关理论与法律实践,笔者认为我国对转售价格限制行为的豁免规定应当包括以下几个方面:(1)特定行业豁免:如图书、药品等,不但为欧盟和日韩等国予以明确豁免,而且我国长期的市场实践也已经形成行业惯例,因此对此类行业的转售价格限制现象应该予以直接豁免。(2)特定经营模式豁免:对于特许经营、代理销售、单边行为(选择性销售)等特定营销模式,由于具有特定营销目的,生产商与特许经营者、代理销售者、被选择销售商之间存在不同于一般商业关系的特殊利益、风险分担关系,因此对此类转售价格限制也应当予以直接豁免。(3)竞争行业豁免:无论欧盟还是美国,在晚近的案例中都强调只有达到一定市场势力的生产商或者制造商参与的转售价格限制行为才应当受到反垄断法的规制。日本、韩国的相关豁免规定也表明,对于日常消费品等不具有市场势力的经营者参与的转售价格限制行为,相关产品之间有足够的替代产品供消费者选择使用,既没有直接影响竞争,也不会减损消费者利益,因此不需要反垄断法直接干预。至于市场势力的标准,欧美立法及法律实践一般以30%左右为参照。我国可以根据目前的市场发育程度和竞争状况,参照反垄断立法过程中确立经营者集中申报标准的模式确定合理的豁免份额标准。
 
  3.关于最高转售价格限制的规制问题
 
  关于最高转售价格限制,在我国适用的是本身合理原则。但欧美等的经济学理论和竞争法实践则是从早期的本身违法原则向合理分析原则过渡,迄今为止仍然适用合理分析原则。从经济学的角度来看,纵向最高限价适用合理分析原则是正确的,因为这种行为一方面限制了销售商的涨价幅度,另一方面有助于销售商在产品最高限价和批发价或者出厂价之间开展竞争。然而,在另一方面,卖方限制买方最高销售价格的行为也不总是合法的,在供货商市场份额很大的情况下,最高限价便于供货商之间共谋价格,这种情况下的最高限价可能就是同类产品的统一价格。[44]在此意义上,最高转售价格限制行为一律适用本身合理原则有其局限性。而美国曾经将最高转售价格与最低转售价格一样适用本身违法原则,但1997年后则改对最高转售价格限制适用合理分析原则。[45]欧盟2010年的《纵向协议集体豁免条例》也规定对纵向最高限价适用合理分析原则。[46]而韩国也曾经认为最高转售价格与最低转售价格限制同样限制竞争,但2001年垄断规制法的修订则允许有正当理由的维持最高转售价格行为。[47]所谓的正当理由主要指:(1)不具有市场支配地位的经营者与流通业者签订专属销售合同时,为防止流通业者追求过高利润,限制其最高价格的行为;(2)制造业者在销售其产品的流通业者为少数,且该少数流通业者之间通过相互协商提高商品价格,可能危害其产品的市场竞争力时,在一定范围内设定最高价格的情形,根据对两种效果的比较、衡量,促进竞争效果大于限制竞争效果的行为。[48]
 
  从上述欧美等立法及司法实践关于最高转售价格限制的演进历程来看,对于最高转售价格的规制都经历了一个从本身违法原则到合理分析原则的转变,且目前这种转变已经普遍完成。考虑到目前我国经济与欧美市场的高度关联性,反垄断立法和执法需要各方的协调适用,因此,笔者认为我国应当借鉴欧美等相关法律规定,对于该类行为适用合理分析原则而非本身合理原则。
 
  4.对实践中限制转售价格争议的法律回应
 
  在我国的市场实践中,除完全公开化的图书和药品市场外,转售价格限制在汽车、家电、服装等领域也广泛存在,前述北京奔驰公司有关转售价格限制争议正是在这一背景下,基于反垄断法的硬性规定而引发。虽然中国汽车协会有关法律专家表示,北京奔驰规定经销商销售E级轿车的最低价格涉嫌违反《反垄断法》禁止的“限定向第三人转售商品的最低价格”,也违反了其外方股东——德国戴姆勒股份有限公司反垄断行为准则:不得将最低或固定转售价强加给经销商;不得对经销商施加压力或提供奖励,以使其遵循建议的转售价。[49]但在笔者看来,该问题完全不需要反垄断法介入。首先,我国的汽车市场是充分竞争的市场,目前我国有100多家整车生产企业和汽车品牌,各种车型和品牌之间具有足够的竞争和替代关系。其次,北京奔驰无论在整个汽车市场还是在高级汽车市场都不具有优势地位:在该事件发生前的2010年,中国轿车销量9,494,269辆,而北京奔驰只占其中的38,856辆,在当年汽车整体销售中的份额仅为0.4%;即使对比北京奔驰的直接竞争品牌华晨宝马(当年销量53,955辆)、一汽奥迪(当年销量173,819辆),其在三家品牌整体市场份额中的比例也只占14%,如果加上与北京奔驰具有竞争关系的当年进口高级车整体销量614,241辆,北京奔驰在当年高级车中的市场份额更是仅为4.4%。[50]第三,北京奔驰做为一个高级汽车品牌,有着高端消费品市场产品定价的特殊机理,保持一定的价格水平是维护其高端品牌形象的内在要求。[51]对于这样一个具有充分竞争性和替代性的市场,并且面对一个完全不具有市场支配地位的厂商,我国的竞争当局完全没有必要介入市场可以解决的经营争议。当然,如果存在利用相对优势地位损害经销商权利的情形,完全可以运用相对优势地位理论和立法进行个案规制。
 
  参考文献
 
[1]参见[美]马西莫·莫塔:《竞争政策:理论与实践》,沈国华译,上海财经大学出版社2006年出版,第277页。
[2][美]赫伯特·霍温坎普:《联邦反托拉斯政策:竞争法律及其实践》(第3版),许光耀等译,法律出版社2009年出版,
第489页。
[3]参见[美]欧内斯特·盖尔霍恩等:《反垄断法与经济学》(第5版),任勇等译,法律出版社2009年版,第288页。
[4]前注[3],[美]欧内斯特·盖尔霍恩等书,第278页。
[5][美]基斯·N·希尔顿:《反垄断法:经济学原理和普通法演进》,赵玲等译,北京大学出版社2009年出版,第205-208页。
[6][美]马歇尔·C·霍华德:《美国反托拉斯法与贸易法规》,孙南申译,中国社会科学出版社1991年版,第206页。
[7]参见[美]理查德·A·波斯纳:《法律的经济分析》(上),蒋兆康译,中国大百科全书出版社1997年版,第389页。
[8]参见前注[1],[美]马西莫·莫塔著书,第277页。
[9]参见前注[1],[美]马西莫·莫塔著书,第277页。
[10]参见王晓晔:《反垄断法》,法律出版社2011年出版,第135-136页。
[11]参见前注[3],[美]欧内斯特·盖尔霍恩等书,第282页。
[12]参见前注[7],[美]理查德·A·波斯纳书,第386-389页。
[13]参见前注[1],[美]马西莫·莫塔书,第320页。
[14]See Hanns Ullrich,The Evolution of European Competition Law,Edward Elgar(2006),p.93.
[15]参见前注[2],[美]赫伯特·霍温坎普书,第490页。
[16]参见前注[2],[美]赫伯特·霍温坎普书,第490页。
[17]参见前注[10],王晓晔书,第139页。
[18]Seesupra.note[14],p.85.
[19]参见前注[1],[美]马西莫·莫塔著书,第21-22页。
[20]参见前注[10],王晓晔书,第139页。
[21]参见前注[10],王晓晔书,第138页。
[22]250U.S.at307.转引自前注[7],[美]理查德·A·波斯纳书,第208-212页。
[23]参见前注[3],[美]欧内斯特·盖尔霍恩等书,第286页。
[24]Michael A.Lindsay,Resale Price Maintenance And The World After Leegin,https://w3.lexis.com/research2/delivery/download
/retrieve.do?filename=TITLE_Resale_Price_Maintenan.pdf&jobId=2827%3A373974464&ssb=0_1497356986。
[25]参见前注[6],[美]马歇尔·C·霍华德著书,第206页。
[26]参见前注[10],王晓晔书,第138-144页。
[27]See Michael A.Lindsay,Resale Price Maintenance:Real Life Lessons From A Mock Trial,https://w3.lexis.com/research2/
delivery/download/retrieve.do?filename=TITLE_Resale_Price_Maintenan.pdf&jobId=1828%3A373974258&ssb=0_1497356916
[28]Seesupra.note[27]。
[29]Seesupra.note[27]。
[30]Van Bael&Bellis,Competition Law of the European Community,Wolters Kluwer(2010),pp.193-194.
[31]1CMLR601.1981.
[32]Case107/82,AEG-Telefunkenv.Commission(1983)ECR3151,(1984)3CMLR325.转引自商务部条法司编:《反垄断法理论与中外案例评析》,北京大学出版社2008年出版,第142-143页。
[33]Seesupra.note[30],pp.194-195.
[34]See,e.g.,Nathan-Bricolux,fn.132,recital87.
[35]Seesupra.note[30],p.322
[36]参见前注[1],[美]马西莫·莫塔著书,第283-284页。
[37]参见前注[3],[美]欧内斯特·盖尔霍恩等书,第299页。
[38]参见前注[3],[美]欧内斯特·盖尔霍恩等书,第284页。
[39]Seesupra.note[14],pp.94-95.
[40]前注[3],[美]欧内斯特·盖尔霍恩等书,第282页。
[41]前注[3],[美]欧内斯特·盖尔霍恩等书,第285-286页。
[42]前注[7],[美]理查德·A·波斯纳书,第222页。
[43]参见王玉辉:《垄断协议规制制度》,法律出版社2010年出版,第114-115页。
[44]参见前注[10],王晓晔书,第145页。
[45]参见前注[2],[美]赫伯特·霍温坎普书,第490页。
[46]参见前注[10],王晓晔书,第145页。
[47]参见[韩]权五乘:《韩国经济法》,崔吉子译,北京大学出版社2009年版,第244页。
[48]参见前注[47],[韩]权五乘书,第248页。
[49]http://auto.163.com/11/0330/08/70COJ5VC00084JTI.html。
[50]相关资料参见《中国汽车工业年鉴》(2011年版)及http://www.doc88.com/p-674120333138.html。
[51]参见李剑:《奢侈品转售价格维持的反垄断豁免》,载《法学》2011年第5期。
 
来源:《法学评论》2014年第5期
版权声明:本站系非盈利性学术网站,所有文章均为学术研究用途,如有任何权利问题,请直接与我们联系。
责任编辑:李红丹
 
 

相关文章:


鄂ICP备05008429号
Copyright? 2004-2010 iprcn.com All rights reserved. 中国知识产权研究网 版权所有
联系电话:027-88386157