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黄汇:商标权正当性自然法维度的解读——兼对中国《商标法》传统理论的澄清与反思
2014-12-23
摘要: 洛克劳动所有权自然正当理论,作为财产权世界的一个“隐喻”,不但是商标权取得的一般前提,对驰名商标的反淡化保护亦有重要的解释价值。对该理论诸多的争议,在经过充分的质辩和检思后,还有利于澄清商标法中许多重大的认识误区,该理论无论是对我国注册取得商标权制度之反思、对商标法领域“劳动/创造”二元学说的检讨、对商标权“物权化”现象的批判,以及对消费者“共有”商标权和商标“共存”理论的检省与证立,都具有重要价值。
关键词:商标权正当性 自然法维度 观念澄清 制度反思
  商标权的正当性是商标法中的核心问题,对该问题的探讨不但关系到商标法的逻辑前提与基础,还关系到其制度建构的合理与否。国内有许多学者注意到该问题的重要性,并为此做出了诸多的努力[1],提出了所谓的“经济理论”、“人格学说”和“符号见解”等[2],但这些进路或者无法触及商标权的本质,或者引发了商标权的过度扩张。笔者认为,在商标权正当性的诸多解释进路中,作为知识产权世界的一个理论图腾[3],洛克劳动所有权理论仍然是最经典者。另外,更关键的是洛克的理论被用来解释商标权时,得以克服用它来解释著作权和专利权时的许多传统理论困境,为澄清和反思商标制度中的许多重大认识误区提供了机会,有利于为商标法的观念重构和制度重组提供法理前提和基础。
 
  一、商标权正当性洛克劳动所有权前提和注册取得制度之反思
 
  在探讨商标权的正当性之前,还得对洛克的劳动所有权理论进行简单的还原。约翰·洛克( JohnLocke) 是英17世纪著名的政治哲学家,古典自然法学派的杰出代表。洛克开启的劳动财产权论证的逻辑思路,为近代以来的私法制度及其观念的展开,提供了重要的知识支撑与观念基础。在洛克看来,“上帝将世界给予人类共有,但没有人对处在自然状态中的东西,原来就具有排斥其余人类的私人所有权”[22],惟有通过劳动“使任何东西脱离了自然所提供的和那个东西所处的状态,在这上面掺加了他自己所有的某些东西,因而使它成为他的财产。”[22]此外,洛克的财产权进路中,还附注了两个重要的前提性条件,“其一,是必须为他人留下足够多同样好的东西;其二,是禁止浪费。”[22]
 
  洛克劳动所有权理论产生的当初,并未和商标权发生勾连,那么它究竟是如何切入商标权的正当性的?在对商标权的正当性展开分析前,首先须必须明确的概念是“商标”。按通说,商标指的是: “经营者能将自己的商品或服务与其他经营者的商品或服务相区别的任何标识或标识的组合”[4]。商标并不是一个单纯的标记,它实际是由使用商标的主体、商标使用的对象以及组成商标的标志三位一体的统一物[23]。在这个统一物中,最有意义的是“使用”,即有形的标志必须附着于商品或服务之上,通过实际的使用“劳动”,使标志形成了识别产品或服务来源之功效。因此,“使用”的劳动要求才是商标保护的起动器[24] ,只有洛克意义上的“使用”劳动,才能赋予商标权以伦理生命,使注册的效率和统计价值与商标权的伦理价值相得益彰。
 
  在此前,商标仅仅是一个“天然”的符号,就像洛克理论下“一块未开垦的土地”、“一片未拓荒的原始森林”。这些自然条件下的土地和资源,“我们会发现它的好处几乎为零。”[22]因为它既未指示商品或服务的出处,更没能区别相同或类似商品的不同来源。因此,商标法保护的事物,并非洛克意义上处于“原始状态”下的标志,恰是具有社会属性的“符号构成”。人类赖以将一“标志”转化为“符号化”的商标并划归私有,其内在根据是:他如洛克所言使该标志脱离了自然所提供的这个标志所处的原始状态的“能指”状态,使其变得有“所指”[5]。这个过程中加入了他自己的劳动。
 
  权利人通过洛克意义上追求商品质量、创新管理水平、提升企业文化、赋予商标内涵等使标志不断“符号化”的劳动努力,使标志在脱离了原始自然状态的同时,在其上加入了他自己所有的某些东西———商誉———因而使“符号化”后的商标成为了自己的财产。
 
  因此,商标法保护的实质是权利人通过使用劳动,赋予商标以商誉内涵的过程。“商标法的保护对象是通过来源表示功能等能够得到被商标象征了的信用。”[25] “商标只是在保护其商誉的范围内才具有授予禁止他人使用的权利。”[6]商标权要保护的不是别的任何事物,而“是人们看到某个标识后,在心里上所产生的的联想,它在性质上是企业对他所使用的商标,经过努力的劳动塑造后,所传播的一种信念,这种信念产生后,自然就为这个标识及其表彰的商品创造特有的附加值。”[26]
 
  至此,我们可以看出商标权所以正当,是完全符合洛克的论证路径的。因为,处于自然状态的商标资源并没有任何价值,正是主体通过洛克意义上“生产性”( Productive) 劳动的投入,才使这些无主的商标资源“从野生变为驯养、从原始变为文明、从无序变为有序,从无意义变为有意义。”[7]所以,商标权的本质就在于保护“创造商誉的劳动投入”。通过使用劳动,取得商标权才是最符合商标的功能和商业道德,也才是最公平的[27]。但问题是: 我国的注册制度却不同程度存在背离洛克劳动理论的情型。比如,注册取得商标权根本不需要“使用”劳动为前提,甚至不需要“使用”劳动的承诺。未经使用先注册的商标可以享有专用权,未注册但使用在先的商标甚至是驰名商标,都不享有任何支配性权利[8]。注册的驰名商标可以获得反淡化保护,未注册的只能获得普通的反侵权救济如此等等。总之,我国的注册取得商标权机制,过分注重权利取得的注册形式而忽视了权利来源的自然法基础,注册取得商标权制度无疑陷入了“合法化危机”[9] 。
 
  所以,为使注册取得商标权制度重归正当与合理,在世界范围普遍强调注册的效率和统计价值的大背景下,除了需要强化注册后,商标“使用劳动”的价值来源之外,对未注册商标尤其是未注册的驰名商标———这一“普通法上的商标权”给予足够的重视,使“注册取得”和“使用取得”并驾齐驱存在[10]。这样,才能使注册取得商标权制度和洛克理论下所有权的“劳动”来源之间,架构起联系与沟通的桥梁。否则,自然法意义上的商标权( 未注册商标权) 难免沦落为注册制度的“婢女”和附庸。
 
  二、洛克劳动所有权理论与驰名商标反淡化保护
 
  洛克劳动所有权理论,不但可以用来解释普通商标权的合理性,对驰名商标的反淡化保护亦有重大的解释价值。因为,驰名商标的淡化行为,虽然不会直接降低驰名商标的价值,也不会损害驰名商标权人的利益,却占有和利用了驰名商标权人在商标中投资的果实,没有补偿投资者。”[28]就像一个刚起家的钢琴制造商在钢琴上使用“柯达”商标,是因为他们想要搭便车,试图利用别人的商誉不劳而获[29] 。所以,驰名商标反淡化保护,同样符合洛克劳动所有权的基本立场。
 
  因为商标所有人打造驰名商誉的过程,正是通过洛克意义上的“劳动”,不断向品牌价值注入消费者所要求的独特品质,并使之保持恒定的结果。正是商标所有人的劳动努力,成就了品牌在消费者心中的声誉帝国。所以,商标权人的“罗马不是一天建成”,其打造驰名声誉的过程,就像是洛克劳动理论下:农民种庄稼,农夫犁田,果农培育果子。其投入的劳动越多,所施的肥料越丰富、养分越充足,也就越容易获得丰收之象。
 
  商标所有人培育驰名商誉不同的人基于自身的身体、知识、技能等的不同,添加到无用商标原料上的价值也自然不同,其既可以成就一个普通商标,也可以成就一个驰名商标。因各自辛勤劳动程度之不同所成就的不同商标,受保护的程度也迥然有别。就是在驰名商标内部,其保护也不一而足。就像人们看到“IBM”服装,其联想到“IBM”电脑的可能性,就远不如人们看到“可口可乐”轿车联想到的“可口可乐”饮料的概率高。因此,“可口可乐”商标权人通过自己的使用劳动建立起来的商誉,显然能获得比“IBM”商标更强的保护。
 
  驰名商标反淡化保护的程度,也完全取决于“商标所有人通过自己的劳动,使该商标建立起来的区别于其它商标显著性之程度。”[11]驰名商标权人通过劳动,在商标上投射的商誉越强,该商誉的影子可覆盖的禁止他人使用的范围就越广。
 
  在商标法日益接受“自然权利”理论的今天。对驰名商标的保护,就在于禁止他人通过擅自在非类似的产品上使用商标,以夺走销售力[24]。
 
  我国2014 年新修订的《商标法》第14 条明确规定,“禁止生产者、经营者将驰名商标字样用于商品、商品包装或者容器上,或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动。”其目的就在于防止驰名商标保护“异化”的情况。即便如此,笔者认为中国的当务之急,仍然是应探讨如何尊重洛克劳动所有的理论,对建立驰名商标的努力给予恰如其分的尊重。
 
  所以,对于我国这样一个“无论在商标法律秩序的管理,还是在司法活动中,抑或在社会公众的法律意识中,都还没能把商标权浸润在民事权利的体系、制度、意识、思维等民法领域中。未能用与物权、债权本质相同的民事财产权思维,去认识有关商标的事务” [30]的民族来说,强调商标权取得的“劳动”根基,强调商标权洛克意义上的“自然正当”前提,显得更为必要。否则,放弃了该基础必然带来商标保护“公地悲剧”的灾难,使商标法重新回到“暴徒的神圣权利时代。”[31]
 
  三、对洛克劳动性质的批判与反批判及在商标法的解释价值
 
  洛克劳动理论自其诞生起,就面临着诸多的争议与质疑。在利用洛克劳动理论来解释商标权正当性时,面临的第一个质疑是:劳动的性质如何? 就像有学者批判道: “把改变自然状态的行动称为劳动,又把劳动施加的对象视为是神圣不可侵犯的私有财产,这样定义私有财产权利是帝国主义的,它默许了‘掠夺霸占’行为。例如欧洲殖民主义者对各大洋中各岛屿的名为拓荒,实为霸占的掠夺行为就会被说成合法,据说都是‘改变自然状态’,因而算作是劳动。”[31]
 
  对该质疑做何分析? 笔者认为,该种忽视洛克所有权理论的整体性,对其“劳动”性质进行误读的做法,犯了以偏概全的错误。实际上,在《政府论》的开篇,洛克早就强调了“人们都是平等独立的,任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由和财产。”[23] 因此,尽管洛克在论证所有权正当性时,充分依靠了“劳动”这一媒介,它在性质上是中立的。但洛克并不主张“弱肉强食”的正当性,而是强调在平等秩序下,对所有权的“合法”拥有。
 
  所以,洛克理论下的“劳动”,恰是正义价值支配下的行为,而非鼓励“倚强凌弱”之行径。否则,洛克有何必要在《政府论》的下篇强调“政府”存在的必要性呢?更何况,如果真的认为洛克劳动所有的理论将带来“非法强占”的结果,那么人类几个世纪以来将其奉为私法理论的圭皋,就难以想象了。人们不禁会问:究竟是洛克的理论发生了问题? 还是几个世纪以来,人们陷入了“群体性思考的堕落”?美国把宪法的架构奠定在洛克政治哲学的基础上,难道说美国要鼓励产生越来越多的“暴徒”和“窃贼”?
 
  凡此种种,都足以说明洛克劳动所有权理论并非无立场,而恰是建立在“正当”劳动基础之上。这样一来,基于对该理论“劳动”性质的误判,并以此为基础来否定其合理性的做法就值得斟酌了。因为,一个建立在不可靠前提基础上的推论,显然不可能得出正确的结论。所以,在运用洛克劳动理论来解释商标权的正当性时,不但不会鼓励“恃强凌弱”的丛林法则,而恰是应从法律上对恶意“窃取”他人商标权的行为,予以否定之评价。
 
  比如说,根据洛克劳动理论,商标法应首先明确“假冒”、“反向假冒”和“反向混淆”为侵权。因为,商标“假冒”行为,就好比是“在别人的土地上播种”,哪怕你能种植出参天大树来,也不能享有土地的所有权。因为之前的所有人已在该土地上播种,并通过自己的劳动,使土地脱离了“自然状态”。所以“假冒者”在他人已经取得所有权的土地上的“复播”行为,不能获得任何权利。而所谓的“反向假冒”,是指“用别人的商品来打造自己商标之商誉”。“反向假冒”,类似洛克理论下“用别人的种子在自己的土地上播种”,尽管种植出了参天大树,耕种者亦付出了劳动,但种子是别人的,所以仍然不能享有树木的所有权。
 
  最后的“反向混淆”侵权如同两个猎人在深山中“狩猎”。在一个瘦弱的猎人将野兔引诱出洞后,一路追奔,并将其顺利地赶进了事先铺设好的“天罗地网”时,另一高大威猛的猎人从另一个方向举起了猎枪,将野兔狠狠地截杀在了网中。这里,在先的猎人实际已经捕获了猎物,通过自己的劳动使猎物脱离了原始的“自然状态”。“反向混淆”制造者如同在后的猎人,“凭借着强大的市场实力,以相似的商标对市场进行饱和性轰炸,并且淹没了在先的商标权人” [32],将在先商标所有人业已建立起来的商誉攫为己有。
 
  具言之,无论是“混淆”还是“反向混淆”,都是一种侵略和霸占。应受到商标法的非议与责难。因为,行为人并非如洛克所言,“通过自己的天然劳动和对象之间建立起第一联系”。恰恰相反,混淆者尤其是“反向混淆”者,正是基于强力,将他人已经取得所有权的对象攫为己有。总之,在利用洛克劳动理论来分析商标权的正当性时,不是我们是否要对“盗用”和“窃取”的行径加以制止,而是应研究如何加大商标权保护的力度,以保护权利人的“所有”正当。目前,值得探讨的是互联网环境下的“售前混淆”是否属于商标侵权?
 
  所谓“售前混淆”,是指行为人利用他人的商标作为“诱饵”,将消费者吸引到自己的购物场景,从而利用商标权人成熟的商誉,为自己创造商业机会。比如说,同样是提供快餐服务的“乡村基”,商标权人为了推销自己的商品,在高速公路出口处立广告牌,告知公众“往NO. 6 出口500 米,将会有‘肯德基’出售”,但消费者最后来到的却是“乡村基”的店面。“乡村基”在高速公路口立“肯德基”广告牌的行为,显然不是试图通过自己的劳动努力来为“肯德基”的品牌拓荒,而恰是对“肯德基”已有商誉的侵略和霸占。属于洛克理论下“在别人播种的土地上收获”,有“前人栽花,后人摘之”的嫌疑,因此其和洛克劳动所有权“自然正当”的理论难以吻合,当属不合法。
 
  四、对洛克劳动所有权平等性和劳动/创造二元理论的反思
 
  有观点质疑道: 洛克理论是用来解释“劳动”所有权正当性的,但劳动与创造之间存有质的区别,这从根本上否定了劳动学说对知识产权制度解释的可能[33] 。笔者认为:该种质疑如果针对专利和版权制度而言是完全正确的,但对商标权则未必。因为,前两者保护的是人类的“创造”,后者恰好保护的是“去智力化”的劳动和投资[34]。因为,从本质上来说“商标不依赖于新颖、创新、发现或任何智力工作。不要求虚构和想象,无需天赋、无赖辛勤思索。商标仅以劳动在先为依据。”[35]
 
  这大概就是美国知识产权宪法条款未将商标权纳入保护范围的重要原因。实际上,洛克本人对“创造”与“劳动”也早就有所区分,就像他所说的“人身体所从事的劳动和他双手所进行的工作正当地属于他。”[22] “双手工作”的隐喻,对应的是人类的“创造”活动,而“身体劳动”对应的恰好是诸如商标权这样的普通所有权。
 
  因此,用洛克劳动理论来解释商标权,并不会遭遇“劳动∕创造”二元理论的尴尬。相反,在商标法领域区分二者具有重大的意义。就像有理论所说的,“只有产生区别信息的劳动,才在商标法上具有价值。否则,将“非商标法意义上的劳动”,也纳入到其保护的范畴,必将鼓励本已经较为严重的商标投机与抢注行为,对我国商标体系造成损害。”[12]如“蒙娜丽莎”的画像,尽管其凝聚着达芬奇丰富的创造与想象,但未和商品联系起来时,永远不可能成为商标,具有品牌价值。相反,诸如“LV”的包,标识本身并没有任何的创造性,但通过使用人建立商誉的劳作,完全脱离了“L”和“V”两个字母组合的简单含义,成了女士包等产品的国际知名品牌,凝聚着巨大的商誉价值。
 
  总之,用洛克劳动理论来分析的话,对商标的保护就好比是人们用“锄头”播种,能否获得所有权的关键是看播种的效果,而不在于“锄头”的锋利。锋利的“锄头”可能对播种必不可少,但播种的成果不在于人们使用什么样的“锄头”,而在于利用“锄头”能在多大程度上使“土地”等自然物脱离自然状态,使其变成一片“绿洲”。锋利的“锄头”,好比是一个极具吸引力的臆造商标,人们可以对它享有另一种权利———著作权。但商标权的对象是用锄头改造“自然状态”后,使土地形成的“绿洲”的状态,而绝非“锄头”本身。
 
  也就是说,商标权刺激的是“洛克意义上将商标和商品相联系,并培育出商誉的劳动投入”,而非鼓励人们虚构品牌的“想象”。正如波斯纳法官所说: “我们无需为了确保有足够的单词而去保护商标,尽管我们会为了确保有足够的发明才去保护专利,或者为了确保有足够的图书、电影和音乐创作才需要著作权” [36]因此,用洛克劳动理论来解释商标权,不但符合以“劳动”为起源的产权原理。对劳动性质的辨析,反倒让人们明晰了:商标保护究竟为何物的问题? 并有利于用其来反思我国实践中的种种错误做法。
 
  比如说,近年来我国就发生因误判商标权的保护对象,而鼓励通过注册进行“符号圈地”的现象。如近年来在全国吵得沸沸扬扬的“IPAD”商标案,仅仅作为注册人的深圳唯冠公司,试图叫停通过使用劳动创造了无限商誉的苹果公司再用“IPAD”商标。这样的案件还有很多。总之,一个未经洛克意义上的劳动赋予商誉的天然标志,不应获得任何保护。注册不过能为洛克意义上的劳动所建立起来的商誉所有权,盖上社会普遍认可的印章。
 
  所以,运用洛克理论来解释商标权的正当性时:除了要区分“合法”的劳动和“非法”的劳动;还应注意“建立商誉”的劳动和“创建商标”的劳动; “培育品牌”的劳动和注册“圈占符号”劳动之间的区别。否则,混淆这两者,商标法只会鼓励对他人商誉的强取豪夺,导致毫无价值的垃圾商标丛生,导致商标领域的符号“圈地运动”[13]。这不但荒废了人类的标识资源,还严重违反了洛克意义上“禁止浪费”的原则,扼杀了人们开发品牌的正当劳动努力,造成了商标法领域的“反公地悲剧”现象。使商标法成了不劳而获者的“摇钱树”,劳而不获者的“葬身地”和“断命草”。
 
  五、对洛克劳动所有权资源有限性和商标权物权化现象的检讨
 
  利用洛克理论来解释商标权的正当性,还有质疑声认为:洛克所有权学说是建立在“关于资源富足的理论假定” [37] 上的,但商标资源极度有限。因此,有观点就认为,用洛克理论来释商标权依据不足。笔者认为,这一质疑如果说在有形财产领域是正确的话,如土地、石油、矿藏、森林等自然资源是稀缺的。在商标法领域,该问题恰恰并不存在。因为,可做商标的符号资源永不匮乏,商标资源如同人类的“语言”,且问:历史上哪个时代曾因人类的语言贫乏而“失语”过?因此,可做商标的资源永不缺乏,如果说商标法领域存在“稀缺”话,恰是洛克意义上能将自然资源的语言,转变成具有高附加值品牌“劳动”的稀缺。就好比说,世界上并不缺“苹果”,有的人只会把它当做食物消耗掉,有的人就是将其做成了世界知名品牌。因此,人类实际上并不缺“苹果”,缺的恰是能创造知名“苹果”的劳动。所以,在商标法领域,我们一定要承认和尊重知识的“商品化”,反对“知识反动”和“劳动无用”的理论。
 
  至于说,洛克理论下人们对所有权的享有是永久性的,但商标权要受有时间限制( 每次注册仅保护10 年) 。因此,商标权并非“自然性质”的权利。笔者认为,这其实也是一种误解。商标权虽然实行注册保护,但只要商标还有价值,注册可以续展。正是续展制度的存在,才会有“劳斯莱斯”、“门德尔松”、“劳力士”等百年字号的存在。续展制度使商标区别于专利和著作权,更具洛克意义上“自然权利”之性质。
 
  商标权所以可以续展,主要是为了避免洛克意义上“使他人的处境变得更坏”的要求,因为“假使商品生产者在其停售商品之前,就让其放弃商标名称,将会使消费者的处境变得更坏,将给消费者造成额外的搜寻成本,因为体现在该商标上的信息提前消失了” [36]。另外,规定注册商标一次保护10 年的期间,是为了满足洛克意义上“为他人留下足够多同样好的东西”这一前提。因为,一经10 年的保护期,如果商标已没有价值了,权利人可以放弃续展,“让其提前进入公有领域,为全民共享”[14]。
 
  最后,在利用洛克理论来解释商标权的正当性时,还需认真加以评估的一个问题就是:洛克劳动所有权的边界究竟何在? 正如黑汀格教授( Edwin C. Hettinger) 曾经如此批评道: “如果说劳动果实是有价值的,对该劳动赋予财产权也只能限于其增加的部分的财产权,而不应是对该生产产品的全部价值。尽管区分二者十分困难。”[15]也就是说,“一般而言,利用公共资源( 公共土地) 创造劳动成果者,只应就其劳动成果( 种植物) 享有财产权,而不应就其利用的公共资源也化归私有。”[38]对该质疑,商标法该如何回应?笔者认为,该观点在商标法领域实际上很容易被反驳。因为,商标法永远保护的是商标的“第二含义” [39] ,即通过“使用”劳动剥离商标“自然含义”后,所指代的“企业商誉”的含义。商标原本属于“公共”的含义———即“第一含义”,仍然保留在公有领域任由人们使用,以满足“为他人留下足够多同样好的东西”这一条件。
 
  比如说,如果有人将“法律人”丛书注册,当法界同仁需要用“法律人”来表达对法治社会的共同理想时,这一公共的含义并不为商标权人所独占。再比如,如果有人就“真的好爱你”在食品上获得了商标权,人们需要用它来表达喜欢的情愫时,同样属于自由合法。因为,商标权只及于洛克意义上所有人通过劳动添加价值,使其脱离原始状态之部分,“法律人”的原始含义,即“第一含义”则属于人们共同的遗产,并不为商标权人所独占。因此,从这个意义上说,商标既是私人的又是公共的,商标法鼓励人们“垄断商誉”,但永远不鼓励人们“霸占语言。”
 
  这里尤其值得批判的是,在知识产权日渐扩张的今天,很多权利人出于对商业信息的独占,既主张对商标商誉,即“第二含义”的占有,还主张垄断商标原本属于公共的“第一含义”,使商标权出现了严重的“物权化”趋向。如在“法国路易威登公司诉上海鑫贵房地产公司”侵犯其“LV”商标案[16]中,被告只是在其房地产广告———模特所背的包中,附带再现了“LV”商标,原被告之间没有任何商业上的竞争关系,被告也非“在混淆来源的意义上”使用原告的商标。因此,被告实际上未在“商标法意义上”使用原告的“LV”商标,却被权利人主张商标侵权,要求巨额赔偿。
 
  笔者认为,尽管商标权和所有权一样,都应遵循洛克劳动所有的基本理论,需对劳动者添加价值的部分予以充分的保护。但商标权万不可“物权化”。物权是封闭的,商标原本是人类“语言世界”的一部分,是权利人通过洛克意义上的劳动,使“公有领域”的标志脱离自然含义成就其“第二含义”的结果。所以,“在商标领域,禁止市场上通过不实标识商品来源,以防止市场假冒行为,与禁止政治群体使用商标标志批判公司行为,或者禁止其他非商业性用途并不一样。”[17]因为,后者并没有侵入到商标权人通过洛克意义上的劳动所建立的专有“领地”。
 
  因此,商标法如果不考虑商标使用的性质,不考虑原被告双方是否存在竞争关系,只要有未经许可使用就认定商标侵权,必然使商标权“物权化” [40] ,使商标如同封闭的“物”,失去其开放性、话语性和公共性。并使公众基于宪法对他人商标的“言论自由权”、基于公平竞争的对商标为“商业表达的自由权”和对商品进行正常描述的“信息自由权”被扼杀。总之,商标权和所有权虽然都发轫于洛克劳动所有权理论,但二者最终汇入的是不同观念的世界。
 
  六、洛克劳动所有权理论与商标共有共存学说的检讨
 
  针对洛克劳动所有的理论,近年来国外还有学者提出了新的质疑,认为“如果说劳动取得商标权,那么商标的商誉价值,是由商标权人与消费大众共同努力劳动创造的结果,如果说劳动创造了商标权,那么这个劳动也是公众与商家的共生物,商标所有权应当是共有产权,而不单单是商标权人的私权”。[18]笔者认为,该质疑貌似合理,但实则不然。因为,以消费者为主体所形成的“相关公众市场”,好比是商标权人耕耘播种的“土壤”。按照洛克的理论,它是所有权占有的对象,“对象”怎么可能和主体共同成为所有权人呢?显然,消费者在使用标志时,并不具有将标志作为权利标的来加以占有的意思。
 
  所以,那种认为消费者和注册人共同创造了商标,并应“共有”商标权的见解,犯了“反客为主”的错误。它不仅违背了17 世纪以来,主体对客体建构关系的原理,还可能带来商标法领域“多数人暴政”的现象。比如说,近年来,我国就发生让商标权人被迫去接受由消费者创设,但违反了商标权人本意的“索爱”、“伟哥”、“路虎”等口俗俚语化商标的现象。学术界甚至提出“被动商标使用保护论”,试图为公众创设商标权证明[41] ,让商标权人被迫去接受由消费者创设出来的“毒树之果”。
 
  笔者认为,以消费者聚合而成的“相关公众”市场,它是商标权人需要耕耘的土壤。就好比是洛克理论范式下农民种植,其需要赤地千里,最后才能成就“万木葱茏”。但“相关公众市场”始终属于自在自为的事物,永远不可能和主体一起成为权利的共有者。否则,自17 世纪以来所建立起来的主体哲学将完全被颠覆。所以,“消费者( 或者说相关公众) 绝不是商标法律关系的主体,他只是商标法中的虚拟人,被假借来作为混淆判断的审视者,正如专利法中的普通技术人员一样,他并不是利益保护的对象。商标法是财产法,它的目的并不是保护消费者,它从来也没有这样做。”[19]
 
  因此,认清“相关公众市场”属于商标权人占有的对象,它是洛克劳动所有权理论下,商标权人成就商誉之树需精心浇灌的“土壤”。离开了该“土壤”,商标根本无以扎根。但土壤永远是一种“他在”,是洛克所有权理论下主体施动的对象。如果认为施动的对象也可以成为权利主体,就难免不会得出:依据洛克劳动所有的理论,猎人和野兔将“共有猎物”的荒谬结论。所以,那种认为消费者创造了价值,应“共有”商标权的理论,可谓“有百害而无一益”。
 
  至于说洛克劳动所有的理论,能否与“商标共存”的观点相协调?笔者认为,这完全没有问题。因为,商标所有人使商标脱离自然状态的程度,是以“相关公众市场”为判定标准的,以“商品的价格、品位、特色、销售渠道和销售方式”等所定义的“相关公众市场”,是商标权人耕耘的沃土。“商标共存”就如同是洛克理论下,不同的劳动者在不同的地块上播种,并使不同的土地脱离了自然状态。当商标所有人耕耘的是不同的“相关公众市场”时,他们都可培育出自己商誉的大树来,并同等地享有商标权。
 
  比如说市场上既有“飞亚达”钟表,也有“飞亚达”服装,两者平分秋色地存在。因为当“飞亚达”服装注册时,钟表的商标权人并没有通过劳动,使该品牌驰名到必须禁止“飞亚达”服装使用的程度[20]。再比如,北京“鸭王”商标和上海“鸭王”餐饮也完全可以并存。因为,该案涉及的是商标权人在不地域使用商标,前者的“相关公众市场”在北京,后者在上海。“相关公众市场”具有严格的地理区隔。且二者都属餐饮业,“相关公众”较为固定,相互之间不会构成干扰和侵犯” [42] 。
 
  总之,运用用洛克劳动理论来解释商标权,不但不会和“商标共存”理论相排斥。同时,商标法还应根据该理论建立起以“相关公众市场”为对象的“劳动播种”理论,并构建起科学的“商标共存”制度。这不仅有利于我国商标法走向科学与完善,使不管是商标的侵权判定,还是商标权利冲突的解决,都扎根在“相关公众”的市场上。另外,建立这样机制,还有利于避免对商标权凌空保护的现象,使大量仅注册但失去了公众认知的“死亡”商标,被清除出注册簿。
 
  总之,长期以来,正是因为我国的商标法过度僵化地承认了注册取得商标权制度,没有考虑到洛克意义上,以“相关公众市场”为对象的“劳动播种”理论,致使诸如法国、新加坡和香港三个“鳄鱼”品牌并存于中国大陆、“彬彬”长期仿冒“杉杉”商标案、“罗蒙”仿冒“培罗蒙”等应当适用“商标共存”的案件,都未得到很好的解决[21]。
 
  七、  余论: 中国商标法改革的未来
 
  在商标权的性质问题上,诚如学者吴汉东教授所言: “从权利来源论看,知识产权是一种自然权利,创造性活动是知识产权产生的源泉,从权利依据论看,它是一种法定权利,法律规定是知识产权产生的依据。”[43] 一言以蔽之,商标权是古典自然法哲学和现代实证法学相结合的产物。但作为第一前提和基础,成文法上的商标权,其价值的源泉仍然是自然法意义上的“劳动”,现代成文法不过赋予了商标权以国家主权的外衣。只有认识了这一点,才能为人们认识、评价和反思现代商标制度提供依据和凭借,为商标法的观念重构和规范重组提供方法论基础。基于前面的分析,为使我国的商标制度更好地体现洛克“自然正当”的理念,笔者认为我国的《商标法》还需要做以下方面的改革性尝试:
 
  第一,打破注册取得商标权一统天下的局面,使“注册取得”和“使用取得”并行不悖地存在,至少对使用驰名的商标,应赋予其商标专用权。
 
  第二,应强化对驰名商标的保护,除了需引入标准的“反淡化”理论外,还应引入更为严格的惩罚性损害赔偿的制度。为制止现实生活中大量侵犯驰名商标权的行为提供依据。
 
  第三,引入商标的“并存”使用制度,以遏制注册对使用的扼杀,使大量注册和未注册的商标各得其所,“并存”发展。
 
  第四,严格撤销制度,强化注册后的使用要求,使大量注而不用的垃圾商标无藏身之地,以净化商标的“使用”环境。
 
  第五,对恶意抢注者,除了要对其进行严厉的资格罚以外,还应在立法上限制其所注商标的贩卖、许可与自由转让,从而使抢注行为无地自容。
 
  第六,引入科学的商标“使用”概念,以划清“商标使用”和“非商标使用”的界限,既维护公平竞争,又为他人的“合理使用”留下足够多的空间。
 
  总之,只有通过这一系列的改革才能使《商标法》真正奠定在劳动价值来源的基础上,体现洛克“自然权利”的理论立场。否则,商标法自然权利观念的终结,就将是其规范能力解体和终结的开始!
 
  参考文献
 
[1]国内学者这方面的努力和尝试,如汪泽: “论商标权的正当性”,载《科技与法律》2005 年第2 期; 李仕林: “重新审视商标法的哲学基础”,载《云南大学学报》2013 年第1 期; 邓宏光: “我们凭什么取得商标权——商标权取得模式的中间道路”,载《环球法律评论》2009 年第5 期; 郭之祥: “论商标财产权的正当性”,载《山东社会科学》2009 年第5期等。
[2] 商标权正当性的“符号说”的缺陷是,无法触及商标权的本体,该学说借助信息学上的信道、信号、信宿等概念,仅看到了商标传播学意义上的媒介本质,它无以挖掘隐藏在权利背后的伦理价值。商标权的“人格”学说,将商标当做具有人格意义的“作品”来对待,必然带来商标权的过度保护。最后的“经济学”观点,始终在权利的效率和正义价值之间挣扎,甚至动辄以牺牲后者来实现前者,因此都不足可取。
[3]Peter Drahos,A Philosophy of Intellectual Property. DarlMonth Publishing Company ﹠Limited.p.3( 1996).
[4]参见TRIPS 协议第15 条的规定。
[5]“能指”与“所指”,均属于符号上的概念,对它们的理解,请参见巴尔特: 《符号学原理》,利幼蒸译,三联书店1988 年版,第133-134 页。
[6]Prestonettes,Inc. v. Coty 264 U.S.359( 1924).
[7]William Fisher,Theories of Intellectual Property,New Essays in the Legal and Political Theory of Property,S. Munzer ed.,Cambridge University Press,2000.
[8]在我国未注册的驰名商标并不具有实体意义上的商标权,仅享有程序上的禁止他人注册和使用及事后撤销的权利。
[9]对“合法化”危机的理解,参见[德]尤尔根·哈贝马斯: 《合法化危机》,刘北成、曹卫东译,上海人民出版社2001 年版,第91-97页。
[10] “使用取得”至少应该保证“使用驰名”而取得,很多国家如德国《商标法》仍然保留了这种自然法上的商标权。
[11]Frank Schechter,The Ratinal Basic of Trademark Protection,40 Harvard  Law Review 831.
[12] 曹阳:“信息、商标与商标法修订”,载《中国知识产权法学研究会2012 年年会论文集》( 北京) ,第15 页,引用时论文尚未公开发表。
[13]James Boyle,The Second Enclosure Movement and the Construction of the Public Domain,66 Law&Contemp. Prob, 33-74( 2003).
[14]Defiance Button Machine Co.v.C﹠C Metal Products Corp. ,759 F2. 2d 1053( 2d Cir. 1985) .
[15]Edwin C. Hettinger,Justifying Intellectual Proerty,18 Phil.﹠Pub. Aff.37,1989.
[16]参见( 2004) 沪二中民五( 知) 初字第242 号民事判决书。
[17]Lotus Dev.Corp. v.Borland Int’l,Inc.,49 F.3d 807( 1st Cir.1995),aff’d4 - 4,116S. Ct.1062( 1996).
[18]Mohammad Amin Naser.Revisiting the Philosophical Foundations of Trademarks in the US and UK. Cambridge Scholars Publishing,2010.
[19]Mark P. McKenna. the normative foundations of trademark law.vol. 82: 5 notre dame law review,p.1916( 2007).
[20]具体案情参见罗立国、罗丽珍:“驰名商标的保护——兼评‘深圳飞亚达’诉‘常熟飞亚达’案”,载《中华商标》2011 年第7 期。
[21]另见杨强: “‘飞亚达’商标:服装与钟表有望共存”,载《中国知识产权报》,2013-2-22.
对这几组案件进一步的反思和评论,参见陶鑫良:“后发使用显著商标的法律保护探析”,载张玉敏主编:《知识产权理论与实
务》,法律出版社2003 年版,第123-135 页。
 
来源:《政法论坛》2014年第5期
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责任编辑:李梦蝶
 

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