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丁春燕:论我国反垄断法适用中关于“相关市场”确定方法的完善
——兼论SSNIP方法界定网络相关市场的局限性
2015-6-12
摘要:广东省高级人民法院对“奇虎360诉腾讯QQ垄断纠纷”案作出的一审判决,引发了学术界对反垄断法适用中相关商品市场和相关地域市场界定的广泛讨论。在最高人民法院对该案一审判决认定的“相关市场”作出有所不同的二审判决之后,如何科学地界定相关市场又将成为理论界和实务界争论的焦点之一。基于实体市场的特性而制定的我国《反垄断法》及《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》在界定网络市场的虚拟商品或电子服务的相关市场时,其界定方法受到了质疑。实体相关市场与网络相关市场在某些方面有本质上的差异,我国《反垄断法》应区分这种不同,根据不同市场的特性选择不同的方法界定相关市场。基于此,我国法中应增加临界损失法和集群市场法界定相关市场。
关键词:反垄断法 假定垄断者测试 相关市场 临界损失分析 集群市场
 
  腾讯科技(深圳)有限公司和深圳市腾讯计算机系统有限公司(以下简称:腾讯QQ)是目前中国最大的互联网综合服务提供商之一,也是中国服务用户最多的互联网企业之一。奇虎科技有限公司(以下简称:奇虎360)是中国领先的互联网和手机安全产品及服务供应商。自2010年起,两家公司为了争夺交叉的客户群和市场份额,各自利用技术与市场影响力频繁地在互联网上进行互相钳制或相互攻击。这种冲突不仅体现在互联网平台上,也蔓延到了诉讼领域。在双方互诉对方的诸多案件中,奇虎360诉腾讯QQ滥用市场支配地位案件的一审及二审判决引起了法学界的高度关注和热烈讨论。研究者和诉讼当事人争论的焦点主要集中在相关市场的认定,被告在相关市场上是否具有支配地位,被告是否滥用市场支配地位排除、限制竞争,被告应承担何种民事责任等四个方面。本文将关注点集中于反垄断法适用中相关市场的认定方面,并借由此引发的问题反思我国《反垄断法》。
 
  一、“奇虎360诉腾讯QQ垄断纠纷”案所引发的问题
 
  (一)“奇虎360诉腾讯QQ垄断纠纷”案情简介
 
  北京奇虎科技有限公司诉腾讯科技(深圳)有限公司等滥用市场支配地位纠纷案(以下简称:“奇虎360诉腾讯QQ垄断纠纷”案)中,原告于2011年11月15日向广东省高级人民法院(以下简称:粤高院)提起诉讼,粤高院于2012年3月31日、4月17日组织双方进行质证,4月18日公开开庭审理。[1]2013年3月20日粤高院作出的一审判决为“驳回原告北京奇虎科技有限公司的全部诉讼请求”。[2]奇虎360不服一审判决,向中华人民共和国最高人民法院(以下简称“最高院”)提起上诉,最高院于2013年11月19日、11月26日和11月27日公开开庭审理。[3]2014年10月8日最高院作出的二审判决为“驳回上诉,维持原判”。[4]
 
  虽然奇虎360在一审和二审中都败诉,但一审法院和二审法院在认定相关商品市场和相关地域市场的问题上也存在着明显的分歧。在认定相关商品市场时,一审法院与二审法院的共同观点为:(1)即时通讯软件及服务可细分为综合性即时通讯服务、跨平台即时通讯服务和跨网络即时通讯服务三类,这三种类型属于同一相关商品市场的商品集合;(2)文字、音频、视频单一功能即时通讯服务应纳入本案相关商品市场的范围;(3)传统电话、传真、手机短信、电子邮箱等不应纳入本案相关商品市场的范围;(4)不明确认定本案相关市场应界定为互联网应用平台,但均指出本案相关市场界定应考虑互联网领域平台竞争的特点。一审法院和二审法院的分歧点为:(1)在界定相关商品市场应采用的方法方面,一审法院采用价格上涨的假定垄断者测试进行分析,二审法院则认为应采用质量下降的假定垄断者测试进行定性分析;(2)一审法院认为社交网站、微博服务属于本案同一相关商品市场的集合,而二审法院与其意见相左。在二审中,最高院又补充查明:移动端即时通讯服务应纳入本案相关商品市场范围,且应考虑本案诉争行为发生之后的相关市场状况及技术发展趋势。在认定相关地域市场时,一审法院认为该市场为全球市场,二审法院则认为是中国大陆地区的即时通讯服务市场。[5]
 
  (二)“奇虎360诉腾讯QQ垄断纠纷”案争议焦点
 
  粤高院的一审判决书公布后,非但没有为从2010年就已开始的“3Q”大战画上一个句号,[6]反而引起更大的争论。首先,原告不服一审判决,向最高院提起上诉。其次,法律工作者针对一审判决的结果展开热烈而深入的讨论。或许是因为最高院的二审判决公布时间不长,笔者还未能在学术期刊中见到法学家们的各种观点与论证,但二审法院与一审法院在认定相关市场时的分歧足以说明相关市场的认定是本案的争议焦点之一。
 
  从一审判决公布至今,研究者们主要围绕相关市场的界定形成两种不同的观点。其一,部分学者不同意粤高院关于相关地域市场的认定,但基本认同其对相关商品市场的认定;[7]其二,部分学者既不同意粤高院关于相关地域市场的认定,也不支持其认定相关商品市场的方法。虽然对相关商品市场的界定不会影响判决的实质结果,但对相关商品市场的界定也应区分网络产品的不同类型。[8]如有学者认为,界定相关地域市场时,在网络市场中应为两种不同的情形予以考虑。第一种情形为:在网络市场中销售的商品或服务可以在实体市场中找到替代品,如在网络市场中销售的电器、生活用品等。这些产品可以通过网络实现买卖,也可以在实体店中进行交易,这时的网络只不过是一种销售方式,并没有创造新型市场。在这种情形下,相关市场的界定就可以沿用《反垄断法》中对于传统商品的相关市场的界定方法。第二种情形为:在网络市场中销售的商品或服务是互联网特有的,其无法在实体市场中找到替代品,如电子邮箱、云存储服务、社交网络、奇虎360和腾讯QQ诉争的“即时通讯服务”商品等。这类产品或服务利用互联网为媒介,依托于与实体市场不同的网络平台。在这种情形中,相关地域市场不应界定为整个互联网(全球市场),因为互联网不是一个物理空间概念,其边界无法确定,而应根据商品或服务的相关竞争区域、消费者或用户的文化习惯、政治环境等综合因素界定相关地域市场。在界定相关商品市场时,该学者认为“根据近些年美国法院有关互联网企业反垄断的判例,在相关产品市场界定方面主要涉及了三种互联网业务:互联网广告、互联网零售和互联网社交”。[9]还有学者认为,在界定相关商品市场时,应考虑相关产品市场、相关地域市场和相关时间市场三个维度;或者应同时考虑互联网相关产品市场、互联网相关地域市场和互联网相关时间市场以进行相关商品市场的界定。[10]
 
  (三)“奇虎360诉腾讯QQ垄断纠纷”案中《反垄断法》适用的问题
 
  在“奇虎360诉腾讯QQ垄断纠纷”案中备受关注的争议焦点为:如何运用我国《反垄断法》第十二条第二款“本法所称相关市场,是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务(以下统称:商品)进行竞争的商品范围和地域范围”的规定正确界定网络市场中的商品或服务集群。众所周知,我国网络市场的发展不过几年,而我国的《反垄断法》从1994 年被列入第八届全国人大常委会立法规划后,经过14年的酝酿,在借鉴欧美等发达国家相关经验的基础上,于2008年8月1日起实施。因此《反垄断法》的立法基础基本可以确定是针对传统的实体市场中的商品或服务的特性。实体市场与网络市场在某些方面存在本质上的差异,因此滞后的立法与新兴的网络市场之间的矛盾不可避免。再者,《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南(2009年5月24日)》(以下简称:《指南》)中虽然表明可以利用多种方法灵活界定相关市场,但其第三章“界定相关市场的一般方法”只介绍了需求替代分析、供给替代分析和假定垄断者测试的SSNIP(Small, but Significant and Non-Transitory Increase in Price)三种方法。[11]在“奇虎360诉腾讯QQ垄断纠纷”案中,不仅学者们认为这三种方法都不适用于本案,二审法院将一审法院采用的价格上涨的SSNIP分析法改成以采用质量下降的假定垄断者测试进行定性分析法,也充分说明了《指南》中界定相关市场方法的局限性。因此,将界定实体相关市场的一般方法应用于界定网络相关市场时,不可避免地呈现出不同程度的“排斥反应”。正确定义与区分实体相关市场与网络相关市场,是科学合理地选择界定相关市场方法的前提,对于我国《反垄断法》的适用与执行至关重要,也是解决网络环境下各种反垄断纠纷的基础。
 
  二、实体相关市场与网络相关市场的差异性
 
  在开放的市场经济中,当垄断与竞争相生相克时,具有反垄断法性质的法律在经济发达国家应运而生。虽然现代反垄断法的基本目的是限制反竞争行为,但其基础却是对“相关市场”的界定。在互联网技术成熟及网络用户达到一定规模以后,网络经济开始繁荣,进而形成一种新兴的市场类型即网络市场。网络市场是与实体市场相对应的概念,目前国内外还没有对实体市场和网络市场的概念进行权威的定义。笔者认为,实体市场是指提供实体商品或实体服务的市场,网络市场是指提供虚拟商品或电子服务的市场。实体相关市场是指经营者在一定时期内就实体商品或者实体服务进行竞争的商品范围和地域范围,网络相关市场是指经营者在一定时期内就虚拟商品或者电子服务进行竞争的商品范围和地域范围。在《反垄断法》的框架下对两个相关市场的差异性进行区分,有助于正确地选择假定垄断者测试方法。实体相关市场与网络相关市场的差异性体现为以下几方面。
 
  第一,是商品属性的差异。实体相关市场的产品为实体商品,这类商品由有形物质经过化学组合或物理组合形成,具有物理属性;而网络相关市场的产品为虚拟商品,这类商品由一系列二进制数据组成,具有无形性。例如,纸质图书属于实体相关商品市场的范畴,电子图书则属于网络相关商品市场的范畴。
 
  第二,商品成本价格的差异。实体相关市场的每件商品的成本不仅包含固定成本,还包含可变成本,且其成本价格相对固定;对于消费者而言,每件商品的正常售价都超过零元。而网络相关市场中的每件商品的成本几乎仅包含前期开发成本,一旦商品开发成功,几乎可以不计成本地复制与传输。如QQ即时通讯软件,其每时每刻都在被复制与被应用中,它的成本价格随着用户数量的不断变化而改变。
 
  第三,商品销售渠道的差异。实体相关市场的商品可以选择线上(互联网)或线下(实体店)的销售模式,但网络相关市场的商品一般选择线上销售的方式。例如实体相关市场的图书,既可以在像新华书店这样的实体店中销售,也可以在当当或亚马逊这样的网店中销售,而即时通讯软件、邮箱、游戏客户端等一般通过线上的销售方式提供相关服务。
 
  第四,商品销售区域的差异。实体相关市场的商品无论是选择线上还是线下的销售策略,其都会受到运输成本、贸易壁垒(国与国之间)等因素的影响,因此其销售区域一般在一国之内或一定区域之内;而网络相关市场的商品会受到文化传统、操作习惯、语言特征、消费者偏好等因素的影响,因此其销售区域一般是特定群体的集合或族群的集合。
 
  第五,商品支付方式的差异。实体相关市场的支付方式不论是现金、转账或是支票等,都是以一国发行的法定货币为基础进行结算的,而在网络相关市场中,除了以法定货币进行结算外,还可以使用网上货币,[12]如Q币或比特币等。[13]
 
  第六,商品运输方式的差异。在实体相关市场中,商品的运输要考虑运输成本、运输方式、运输时间、运输风险及运输壁垒等因素;在网络相关市场中,商品的传输只考虑网络连接区域、传输速度、网络安全等因素。
 
  第七,商品利润构成的差异。在实体相关市场中,商品的利润一般为商品的收入减去商品的成本;而在网络相关市场中,收费商品的利润一般为广告收入和销售收入减去开发成本,免费商品的利润一般为广告收入减去开发成本。从以上利润模式可以看出,实体市场中商品利润的主要来源是消费者,而网络市场中商品利润的主要来源则为广告客户或消费者;在实体市场中,商品本身需要寻找平台投放广告,而在网络市场中,商品本身可以成为广告平台,用户数或消费者越多,越能吸引其他企业在其商品上投放广告。一般而言,广告客户与用户或消费者数量呈正相关关系。
 
  第八,商品集群市场的差异。集群市场是指“系列非替代、非捆绑的产品所形成的产品相关线,其形成的市场能够从有效竞争中同其他产品集团相隔离”。[14]在实体相关市场中,消费者购买商品群时考虑的是总体价格,不是商品群中某个单品的价格,因此消费者只对其总体价格具有敏感性;而在网络相关市场中,集群商品的基础服务一般是免费产品,如QQ系列产品的QQ邮箱、QQ软件、QQ音乐、QQ游戏、微信等,因此用户或消费者在选择商品时考虑的是便利性和客户粘性。
 
  综上,实体相关市场与网络相关市场存在着多方面差异,即使它们在某些方面具有若干共性,但界定相关市场时应聚焦其差异性,以利于正确选择假定垄断者测试方法。
 
  三、我国《反垄断法》中假定垄断者测试的SSNIP方法在界定网络相关市场时的局限性
 
  我国《反垄断法》主要运用需求替代、[15]供给替代[16]以及假定垄断者测试的方法界定相关市场。[17]而《指南》对假定垄断者测试方法只介绍了SSNIP方法。在各国的理论研究和实践中,由于需求替代分析和供给替代分析本身的固有缺陷,其早已被假定垄断者测试方法所取代。虽然实施假定垄断者测试的方法很多,但SSNIP 方法在界定相关市场方面始终占据主导地位。SSNIP 方法也是粤高院在“奇虎360诉腾讯QQ垄断纠纷”案中界定相关市场时所使用的方法,它“最早出现在1982年美国的兼并指南中并逐渐在界定相关市场方面得到广泛应用”。[18]虽然该方法在界定实体相关市场时具有较大的合理性,但在界定网络相关市场时,其局限性表露无遗,在一定程度上无法适用。
 
  (一)SSNIP方法不适用于差异化商品
 
  SSNIP方法是对所检验的所有商品都施加5%至10%的一个提价,以观察假定垄断者的利润水平。在不考虑相关商品的成本利润率、成本结构、利润结构、需求结构等因素时,这种统一的提价测试法在具有相似利润率的相关商品市场具有合理性。“在大多数案例的研究中,我们观察到在候选市场中对所有的商品都施加对称的提价。如果在候选市场中所有的商品都是对称的,例如,当所有的商品都具有相同的利润和需求结构时,那么这个方法就算是一个好的分析办法。”[19]但是,当所检验的商品间利润率差距较大时,使用SSNIP方法界定相关市场就会有失偏颇。例如,假定A商品的利润率是100%,B商品的利润率是10%。当A商品提价10%时,由销售量减少X而带来的利润损失相对较小;当B商品提价10%时,由销售量减少X而带来的利润损失则相对较大。因此,如果将A作为初始商品界定相关市场,该相关市场就会过窄,如果选择B商品作为初始商品界定相关市场,该相关市场就会过宽。最高院在二审判决中也认为:“如果特定市场领域的商品同质化特征比较明显,价格竞争是较为重要的竞争形式,则采取数量不大但有意义且并非短暂的价格上涨(SSNIP)的方法较为可行。但是如果在产品差异化非常明显且质量、服务、创新、消费者体验等非价格竞争成为重要竞争形式的领域,采取数量不大但有意义且并非短暂的价格上涨(SSNIP)的方法则存在较大的困难。”[20]因此,SSNIP测试只能用于粗略地检验单一的相关市场。[21]一般而言,在实体相关市场中,具有相似功能的商品差异化较小,使用SSNIP检验方法可以合理地界定相关市场,但是在网络相关市场中,同质商品的利润率等指标差距较大,使用SSNIP方法界定的相关市场可能过宽或过窄。
 
  (二)SSNIP方法不适用于免费商品
 
    “从理论角度分析,SSNIP测试基于假定的需求系统。这个需求系统在理论上覆盖市场上所有的商品和服务,且一个既定商品的需求取决于它的自价格弹性,它本身的价格,其他商品的价格和消费者的可支配收入。在这样的需求系统中,每个商品的需求敏感度可以被自价格弹性所检验。一旦检验完所有商品的自价格弹性,SSNIP的结果将只取决于最初商品的自价格弹性。”[22]因此,该检验理论以历史价格为基准,检验结果取决于最初产品的自价格弹性。该检验中的重要的一个步骤为给商品施加一个微幅但显著且非暂时的提价,这个提价的基础为历史价格。“微幅但显著的提价”本质是在原有价格的基础上对价格进行量变,即商品必须存在一定的价格(不为零)。而在网络市场中,很多软件或服务(电子邮箱、云存储服务、微博、微信等)对于消费者来说,其基本模式都是免费,即价格为零。如果在这种网络商品中使用SSNIP方法界定相关商品市场,若在零价格的基础上稍许涨价,也许只涨0.01元,这种涨价也不是对价格的量变,而是对价格的质变。这种对价格的质变完全颠覆了SSNIP的理论基础。这种推理也反应在了“奇虎360诉腾讯QQ 垄断纠纷”案中。
 
  最高院认为:“当特定领域的商品市场均衡价格为零时,运用SSNIP方法尤为困难。在运用SSNIP方法时,通常需要确定适当的基准价格,进行5%至10%幅度的价格上涨,然后确定需求者的反应。在基准价格为零的情况下,如果进行5%至10%幅度的价格增长,增长后其价格仍然为零;如果将价格提升到一个较小的正价格,则相当于价格增长幅度的无限增大,意味着商品特性或者经营模式发生较大变化,因而难以进行SSNIP 测试。”“可见,在免费的互联网基础即时通讯服务已经长期存在并成为通行商业模式的情况下,用户具有极高的价格敏感度,改变免费策略转而收取哪怕是较小数额的费用都可能导致用户的大量流失。同时,将价格由免费改变为收费也意味着商品特性和经营模式的重大变化,即由免费商品转变为收费商品,由间接盈利模式转变为直接盈利模式。在这种情况下,如果采取基于价格上涨的假定垄断者测试,很可能将不具有替代关系的商品纳入相关市场中,导致相关市场界定过宽。因此,基于相对价格上涨的假定垄断者测试并不完全适宜在本案中适用。”[23]所以,不论是从理论上分析还是从对实践经验的观察中,SSNIP方法界定网络相关市场时都会出现一定程度的不适应性。
 
  (三)SSNIP方法不适用于以非价格为主要竞争力的商品
 
  SSNIP方法的假设前提为价格是商品间的主要竞争手段,其核心为检验提价后商品的利润水平,以此判断假定垄断者的市场地位。在网络相关市场中,众所周知,有些商品以价格主要竞争手段,有些商品则以创新、客户粘性、用户普及率、点击率等为主要的竞争力。例如,QQ软件之所以能称霸即时通讯市场,不仅因为它的零价格,还因为它的创新性、客户粘性、用户普及率等。其实,早有学者指出,美国“1992年的《横向兼并指南》因为过分关注价格的竞争且较少关注创新而饱受批评。评估机构没有将足够的注意力放在商品质量、服务或创新的竞争方面。外界一致认同新的《横向兼并指南》应该采取措施来增加非价格竞争的重要性”。[24]“评估机构熟知非价格竞争的重要性,尤其是创新竞争在长期争取消费者利益方面发挥着重大的作用。美国司法部会例行考察非价格竞争的方方面面,如服务、产品质量和创新。例如在广播和各种各样的网络服务和内容的案件中,对于消费者而言商品是免费的,所以吸引消费者的竞争完全发生在非价格的战场上。”[25]这样,以假设是价格为主要竞争手段的SSNIP方法界定像QQ软件这样的网络商品相关市场时,其不适应性显而易见。
 
  (四)SSNIP方法不适用于具有双边市场特性的商品
 
  SSNIP方法在界定相关市场时,只研究提价后单边消费者市场销售量减少后对企业利润的影响程度。这样的研究框架虽然符合传统的实体相关市场,但无法准确判断新兴的网络相关市场。因为在网络相关市场中,大多数网络商品具有双边消费者,即具有双边市场。“界定商品市场的复杂性基于这些市场的双边性。虽然有各种各样的关于双边市场的定义,但它们的共通点为:(1)对于供应商的商品或服务而言,存在两种不同的消费者群体且这两个群体对于商品或服务的存在都至关重要;(2)在这两个不同的消费者群体间存在间接的正相关外向性,即一个消费者群体的消费量可以影响供给另一个消费者群体的商品或服务的价值。”[26]以QQ 软件为例,QQ 的一方客户群为将QQ视为即时通讯工具(免费)的软件消费群体,另一方客户群为将QQ视为广告平台(付费)的平台消费群体。这两个群体之间虽没有直接的联系,但是软件消费群体的数量与客户粘性影响着平台消费群体的需求。QQ软件从平台消费群体获得的收益水平影响着投入到QQ软件的研发经费,进而影响软件消费群体的用户体验。如果使用SSNIP 方法界定QQ软件的相关市场时只提价免费的QQ软件而不考虑提价付费的QQ平台,其检验的利润变化水平并不能真实反映QQ软件的市场地位。所以,SSNIP方法的单边市场检验并不能全面合理地反映具有双边市场特性的商品的利润水平,因此其也无法科学地界定出这类相关市场。
 
  四、完善我国《反垄断法》的建议
 
    《指南》只规定了三种方法界定相关市场,而这些方法在适用于网络市场时,界定的相关市场范围要么过宽要么过窄,无法实现《反垄断法》的立法目的。最高院在二审判决中建议使用质量下降的假定垄断者测试法,但该方法的质量下降程度较难评估,相关数据难以获得,只能进行定性分析而无法进行定量分析。因此采用该方法进行垄断者测试只能依靠测试者的主观判断,其结论主观性太强。为此,笔者建议在《反垄断法》及其配套规定中增加临界损失法及集群市场法来界定网络相关市场,以弥补既有方法的不足,适应不断变化的新兴市场。
 
  (一)临界损失法
 
    临界损失法最早由巴里·哈里斯(Barry C. Harris)和约瑟夫·西蒙斯(Joseph J. Simons)于1989 年提出,[27]是假定垄断者测试的重要实施方法之一及SSNIP 方法的衍生品。该方法在美国反垄断及兼并案的司法实践中逐渐得到应用,并被写入美国2010 年的《横向兼并指南》。[28]“典型的利用临界损失分析方法界定相关市场的案件为FTC v. Tenet Health Care Corp., United States v. Mercy HealthServices, FTC v. Swedish Match, United States v. SunGardData Systems 等。”[29]临界损失法是指“假定垄断者在对其相关产品或服务施加一个微幅但显著且非暂时的涨价后,能够实现有利可图所能承受的最大销售额损失(Werden,G.,1998)。把临界损失和实际损失相比较,就可以确定某种替代产品(区域)是否应该被纳入到相关市场中,如果假定垄断者可能的实际损失小于临界损失,那么涨价就是有利可图的,应该把替代产品(区域)纳入到相关市场,反之则他们不属于同一相关市场(James Langenfeld and Wenqing Li, 2001)”。[30]该方法的检验模型可以应用于界定网络相关市场。
 
  1.临界损失法可以适用于差异化商品
 
  “在差异化商品上实施临界损失分析时有四种方法:(1)平均价格上涨测试,即对候选市场的所有商品当作一个单一的集合,检验平均价格变化时这个集合的盈利能力情况;(2)联合价格上涨测试,即当在候选市场中同时对所有的商品施加一个统一的上涨价格时,检验假定垄断者是否有利可图;(3)单一价格上涨测试,即在构成相关市场的候选市场中对一种商品提价时,检验该商品是否有利可图;(4)自价格上涨测试,即在构成相关市场的候选市场中对每一种商品都施加同一个价格上涨比例,检验每种商品是否有利可图。”[31]与SSNIP 测试方法的单一性不同,临界损失法可以根据相关商品的特性,从四种方法中挑选一种最能科学合理地界定相关市场的模型。
 
  2.临界损失法可以适用于免费商品
 
  与SSNIP方法注重利润水平不同,临界损失法侧重于对比实际损失和临界损失。免费商品的定价策略本身意味着商家并不想从免费商品的销售量上赚取利润,而是意图借助免费商品的人气从捆绑商品中赚取利润。经营免费商品本身是在负债经营,即存在经营损失,而临界损失分析恰恰可以以既定的经营损失水平为基准界定临界损失,再检验和对比对免费商品实施SSNIP方法后的实际损失和临界损失。例如,先根据QQ软件之前的损失水平界定临界损失,再对其实施SSNIP 方法。虽然会有一部分消费者转向替代品,但仍然有一些消费者会因各种因素而选择继续消费付费的QQ软件。然后通过对比实际损失和临界损失来界定该免费商品的相关市场。因此,通过检验损失水平来界定免费商品的相关市场比检验利润水平更符合网络市场的运行机理。
 
  3.临界损失法可以适用于以非价格为主要竞争力的商品
 
  在界定以非价格为主要竞争力的相关市场时,主要有静态差异化产品模型和动态差异化产品模型两种方法。静态差异化产品模型为“博弈理论家(包括Farrell, Katz, and Shapiro)提出的一个技术差异化商品的理论。这些理论学家用需求分析和总体粗略地分析市场层面的真实损失方法来建立公司层面对SSNIP 反应的效果模型,而不是在临界损失研究中评估市场层面对SSNIP 的反应。这个模型引入了静态博弈理论,即每个公司依据竞争对手可能作出的策略来制定自己公司的策略”。[32]根据这个静态差异化产品模型,在对某一产品实施SSNIP后,该公司会估计其他竞争公司可能采取诸如价格、服务、创新及联动等策略,然后根据预期来调整自己公司的战略部署。这种引入了博弈理论的静态分析模型不仅关注本公司和竞争对手的价格,还聚焦非价格因素对损失的影响,而动态差异化产品模型“在动态博弈理论框架下重点考察竞争过程。单一价格的决定变成了商品、价格、促销和定位的选择。因此用动态博弈理论分析公司的历史策略如何影响现在的商业前景”。[33]也就是说,该模型引入了动态博弈理论,通过研究历史的商业策略对现行商品损失的影响来评估对现在的商品实施SSNIP方法后,该商品可能出现的损失状况。静态差异化产品模型重视现在公司所采取的商业策略对商品损失的影响情况,而动态差异化产品模型重视过去的商业策略对商品损失的影响情况。不论采取哪种模型实施临界损失分析,在界定相关市场时都可以将非价格因素包括在内。
 
  4.临界损失法可以适用于双边市场商品
 
  “临界损失分析可以适用于所谓的双边市场或平台业务的存在。”[34]第一种情况是:商品既向广告客户收取广告费赚取利润,又向消费者收取费用。因虚拟商品中广告客户数与消费者用户数呈正相关关系,不能把广告客户和消费者进行割裂以分析临界损失,所以应将涨价的对象定义为广告客户和消费者,最大销售额损失定义为广告客户流失数和消费者流失数。也就是说,假定垄断者在对其相关虚拟商品或电子服务投放广告的客户方和消费者同时施加两个不同的微幅且非暂时的涨价后,把临界损失和实际损失相比较,就可以确定某种替代虚拟商品(区域)是否应该被纳入网络相关市场,如果假定垄断者可能的实际损失小于临界损失,那么涨价就是有利可图的,应该把替代虚拟商品(区域)纳入网络相关市场,反之则它们不属于同一网络相关市场。第二种情况是:在商品的收入一般是向广告客户收取而非其软件或服务的用户时,应将涨价的对象定义为广告客户,最大销售额损失定义为广告客户流失数和用户流失数。也就是说,假定垄断者在对其相关虚拟商品或电子服务投放广告的客户方施加一个微幅且非暂时的涨价后,把临界损失和实际损失相比较,就可以确定某种替代虚拟商品(区域)是否应该被纳入网络相关市场,如果假定垄断者可能的实际损失小于临界损失,那么涨价就是有利可图的,应该把替代虚拟商品(区域)纳入到网络相关市场,反之则他们不属于同一网络相关市场。
 
  经过上述分析可知,临界损失分析的不同方法和模型可以适用于差异化商品、免费商品、以非价格为主要竞争力的商品及具有双边市场特性的商品。大部分网络商品具有这些特性。因此,在SSNIP方法无法有效适用于网络相关市场时,临界损失法是一个很好的替代选择。
 
  (二)集群市场法
 
  网络商品一般具有集群商品的性质,客户在选择网络商品时,不仅是选择单一商品的价格、服务、创新性等,而且是考虑整个捆绑集群商品的便利性、客户粘性、用户友好性等因素。例如QQ软件,消费者不仅是贪图QQ即时通讯软件的免费福利,更图的是QQ软件捆绑的多种网络商品,如QQ游戏、QQ邮箱、QQ新闻、QQ空间、微信等各种不同种类的服务。这种捆绑式的集群商品的客户粘性使客户不会因为其中一种商品某些性质的变更就轻易去寻找替代品。因此在实施临界损失分析时,如果只将一种单一商品实施SSNIP方法,将无法界定真实的相关市场。相反,应该先界定这些网络商品的集群市场,再使用临界损失法界定这个集群市场的相关市场。
 
  “自从1956 年Wendell Smith 的文章广泛流传以来,市场细分被理论界和实务界认为是非常重要的一种市场分析工具。之后,市场细分逐渐被描述为渐受青睐的集群分析。1983 年Punj and Stewart 首次明确提出集群市场的概念。在众多的集群计算方法中,k-均值分区方法(K-means partitioning methods,MacQueen 1967)被广泛应用。”[35]“在司法实践中,集群市场的界定方法首先应用于1963年的United States v. Philadelphia National Bank 案件中。”[36]“集群市场的典型案例发生于美国1960 年代的银行业。在那个年代,银行提供给消费者的相关服务主要是捆绑式服务。在United States v. Philadelphia National Bank 的案件中,高级法院认为商业银行业提供的集群服务构成一个相关市场。”[37]“当众多消费者偏好一站式购物或捆绑的好处,相关市场应该被集群化。”[38]“法庭应该将交易互补的商品划入同一集群的市场内,因为竞争发生在有效绑定的群组内,而不是单个商品间的竞争。就如同被销售商捆绑在一起的商品被归集于一个市场一样,消费者购买这些捆绑商品的行为也应该被归集于一个市场。交易互补性使集群商品构成一个相关市场。”[39]“当消费者通常一起选购一组商品时,这些商品就可以被认为具有交易互补性。如果消费者确实经常一起选购不同的商品,那么只提供其中一部分商品的公司不可能与提供这组全部商品的公司有效地进行竞争。竞争只发生在提供全组商品或全部这些集群商品的公司之间。在这种情况下,法庭在以反垄断为目的分析这个市场时应该根据交易互补性原则将这些商品的子市场都划归为一个集群,这样不仅可以辨识提供整个集群商品的公司间的竞争情况,还可以在竞争中排除只提供部分集群商品的公司。只有当具有交易互补性商品被划归为集群市场时,法庭才能正确辨识真实存在的竞争,否则反之。”[40]
 
  虽然在各国立法或司法实践中还没有形成一套统一的标准,但一般来说,集群市场的界定分为两个步骤。第一,证明假定垄断者提供的多元商品或服务具有交易补偿性;第二,将一组商品或服务作为整体界定为一个集群市场。在网络市场中,普遍存在着具有交易互补性的集群市场。这时,如果只将集群市场中的一种商品进行相关市场的界定,将无法反应市场真实的竞争情况或垄断情况,因而应将集群市场法与其他方法结合起来使用,增加相关市场界定的科学性和准确性。
 
  虽然临界损失法和集群市场法在界定相关市场时受到不同程度的争议,其理论也无法解决所有的问题,但可以补充现阶段我国《反垄断法》在界定网络相关市场时理论基础的不足,促进我国司法实践的多元化。
 
  五、结语
 
  “奇虎360诉腾讯QQ垄断纠纷”案已不仅仅是两家公司宿怨的升级,其意义更多地体现为提供了修改我国《反垄断法》的契机。因网络市场与实体市场存在着商品特性的差异、商品价格的差异、商品销售渠道的差异、商品销售区域的差异、商品支付的差异、商品运输的差异、商品利润构成的差异和商品集群市场的差异,正确区分实体相关市场与网络相关市场对于解决网络环境下各种反垄断纠纷至关重要。而目前《指南》中只介绍了假定垄断者测试法中的SSNIP方法界定相关市场,SSNIP方法不能有效科学地界定差异化商品、免费商品、以非价格为主要竞争力的商品及具有双边市场特性的商品的网络相关市场,因此应在我国法中增加临界损失法和集群市场法来完善相关市场的界定方式,为解决网络反垄断纠纷提供新的解决方案。
 
  注释:
 
[1]关于相关市场的认定,原告起诉的主要意见与被告的答辩为:“原告奇虎公司起诉称:1.两被告在即时通讯软件及服务相关市场具有市场支配地位。即时通讯软件及服务是指互联网上用以进行实时通讯的系统服务,允许多人使用并实时传递文字信息、文档、语音以及视频等信息流。即时通讯软件及服务分为:综合性即时通讯服务如腾讯QQ、微软的MSN、跨平台即时通讯服务如中国移动推出的飞信产品、跨网络即时通讯服务如Tom 集团公司的Skype 软件服务。本案相关地域市场为中国大陆的即时通讯软件及服务市场。……”“两被告共同答辩认为:1.原告对本案‘相关市场’界定错误。即时通讯服务相关市场至少应包含:软件的即时通讯服务,包含原告诉状中所主张的三类即时通讯软件提供的服务,综合性即时通讯服务如QQ、MSN,跨平台即时通讯服务如中国移动飞信,跨网络即时通讯软服务如Skype,电子邮箱的即时通讯服务如gmail、雅虎、网易邮箱等,SNS 社交网站的即时通讯服务如开心网、人人网等,微博的即时通讯服务如新浪微博、搜狐微博等,其他网页形式的即时通讯服务如赶集网等,移动即时通讯服务如米聊、口信等。此外,本案争议的QQ 软件是一款综合性平台产品,除承载被告的即时通讯服务外,还承载被告的增值服务和广告服务,而互联网应用平台的经营者包括原告(互联网安全平台)、被告(即时通讯平台)及业内其他互联网企业,比如百度(搜索平台)、新浪(新闻门户平台、微博平台)等。所以本案相关市场范围远大于原告界定的‘即时通讯软件及服务市场’。原告对本案相关地域市场的界定错误,本案的相关地域市场应为全球市场。……”参见广东省高级人民法院公布的北京奇虎科技有限公司诉腾讯科技(深圳)有限公司等滥用市场支配地位纠纷案判决书,(2011)粤高法民三初字第2 号。
[2]参见广东省高级人民法院公布的北京奇虎科技有限公司诉腾讯科技(深圳)有限公司等滥用市场支配地位纠纷案判决书,(2011)粤高法民三初字第2号。
[3]关于相关市场的认定,上诉人认为:一、一审判决对本案相关商品市场未作认定,属于案件基本事实认定不清;二、一审判决在分析相关商品市场时基本方法错误,本案相关商品市场应界定为综合了文字、语音、视频的个人电脑端即时通讯软件和服务;三、一审判决对相关地域市场的认定明显错误,本案中相关地域市场应为中国大陆地区。被上诉人的主要观点为:一、上诉人奇虎公司应当对相关市场的界定承担举证责任;二、一审判决严格依法分析界定本案相关商品市场;三、本案相关地域市场应为全球市场。参见最高院公布的奇虎公司与腾讯公司垄断纠纷上诉案判决书,二审(2013)民三终字第4号。
[4]参见最高院公布的奇虎公司与腾讯公司垄断纠纷上诉案判决书,二审(2013)民三终字第4号。
[5]同前注[4],最高院判决书。
[6]2010年9月27日,360 发布直接针对QQ的“隐私保护器”工具,宣称其能实时监测曝光QQ 的行为,并提示用户“某聊天软件”在未经用户许可的情况下偷窥用户个人隐私文件和数据。2010年10月14日,针对360隐私保护器曝光QQ偷窥用户隐私事件,腾讯正式宣布起诉360不正当竞争,要求奇虎及其关联公司停止侵权、公开道歉并作出赔偿。2010年10月27日,腾讯刊登了《反对360 不正当竞争及加强行业自律的联合声明》。声明由腾讯、金山、百度、傲游、可牛等公司联合发布。要求主管机构对360 不正当的商业竞争行为进行坚决制止,对360恶意对用户进行恐吓、欺骗的行为进行彻底调查。2010年10月29日,360公司推出一款名为“360扣扣保镖”的安全工具。360称该工具全面保护QQ用户的安全,包括阻止QQ查看用户隐私文件、防止木马盗取QQ 以及给QQ加速,过滤广告等功能。当天,腾讯对此作出强烈说明,称360扣扣保镖是“外挂”行为。2010年11月3日及4日,腾讯的两封公开信宣称,将在装有360软件的电脑上停止运行QQ软件,倡导必须卸载360软件才可登陆QQ。2010年11月3日及4日,360公司对此发表回应“保证360和QQ同时运行”,随后360公司“扣扣保镖”软件在其官网悄然下线。2010年11月8日,在国家相关部门的强力干预下,QQ与360开始恢复兼容。此为“3Q”大战的导火线。
[7]王姣、刘文斐:《解读网络环境下滥用市场支配地位的行为——以360与QQ之争为例》,《湖北警官学院学报》2013年第3期。胡润田:《中国互联网行业竞争法规制的若干思考——兼评奇虎诉腾讯垄断案》,《生产力研究》2013年第6期。包笑天:《当前中国互联网企业反垄断问题初探——以奇虎360公司诉腾讯公司案为例的法理分析》,《法制与社会》2012年第5期(下)。
[8]吴韬:《互联网行业反垄断案中的相关市场界定:美国的经验与启示》,《电子知识产权》2011年第5期。杨文明:《网络经济中相关市场的界定》,《西南政法大学学报》2012年第4期。陈国强:《互联网反垄断中相关市场界定痛——以“奇虎诉腾讯案”为视角》,《西南石油大学学报(社会科学版)》2014 年第 5 期。李蓓:《互联网经济新特征对相关市场界定的影响——以“奇虎 360 诉腾讯滥用市场支配地位案”为视角》,《知识经济》2014年第15期。龙振彪:《假定垄断者测试关于相关产品市场界定思路之修正———以奇虎诉腾讯滥用市场支配地位纠纷案为例》,《中山大学法律评论》2014年第1期。刘旭:《奇虎诉腾讯滥用市场支配地位案中的市场支配地位认定——参考德国和欧盟经验简析广东省高级法院一审判决》,《电子知识产权》2013年第4期。易曼:《网络反垄断中相关市场的界定——以奇虎360诉腾讯QQ垄断案为视角》,《特区经济》2013年第7期.
[9]参见吴韬:《互联网行业反垄断案中的相关市场界定:美国的经验与启示》,《电子知识产权》2011年第5期。
[10]同前注[8],杨文明文。
[11]所谓SSNIP检验是指,在界定相关市场时,假定某种产品有一个垄断企业,它在初始市场中对产品施加一个微幅但显著且非暂时的提价后,如果只有很少的消费者发生消费转移,且对假定垄断企业的利润没有造成负面影响,则该初始市场就是相关市场,但如果结果相反,则应该在原初始市场中加入次优替代品,重复以上提价测试,直到提价使得垄断企业获利,则此时所确定的市场范围即为相关市场。参见李虹:《相关市场理论与实践———反垄断中相关市场界定的经济学分析》,商务印书馆2011年版,第86页。
[12]网上货币是指在网上流行的各种电子货币,电子货币是将客户的资金存储于客户的某种电子设备上,其币值由客户来购买,或将客户的货币电子化或数字化。参见张福德:《电子商务网络市场》,机械工业出版社2001年版,第20页。
[13]比特币(BitCoin,BTC)是一种开源的、基于网络的、点对点的匿名电子货币,由中本聪(Satoshi Nakamoto)于2008年设计开发,是世界上第一个分布式的匿名数字货币。比特币的发行和支付没有中央控制中心,货币转账是由网络节点进行集体管理,交易各方可以隐藏自己的真实身份。参见洪蜀宁:《一种新型货币对金融体系的挑战》,《中国信用卡》2011年第10期。
[14]同前注[11],李虹书,第179 页。
[15]需求替代是根据需求者对商品功能用途的需求、质量的认可、价格的接受以及获取的难易程度等因素,从需求者的角度确定不同商品之间的替代程度。参见《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》第二章第五条第一款。
[16]供给替代是根据其他经营者改造生产设施的投入、承担的风险、进入目标市场的时间等因素,从经营者的角度确定不同商品之间的替代程度。参见《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》第二章第六条第一款。
[17]《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》第三章第七条:界定相关市场的方法不是唯一的。在反垄断执法实践中,根据实际情况,可能使用不同的方法。界定相关市场时,可以基于商品的特征、用途、价格等因素进行需求替代分析,必要时进行供给替代分析。在经营者竞争的市场范围不够清晰或不易确定时,可以按照“假定垄断者测试”的分析思路(具体见第十条)来界定相关市场。
[18]Oystein Daljord, Lars Sorgard and Oyvind Thomassen: The SSNIP Test and Market Definition with the Aggregate Diversion Ratio: A Reply to Katz and Shapiro, 4 J. Competition Law & Economics 263(2007).
[19]同上注,265。
[20]同前注[4],最高院判决书。
[21]Ian M. Dobbs: Defining Markets for Ex Ante Regulation using the Hypothetical Monopoly Test, 13 Int. J. of the Economics
of Business 96(2006).
[22]Kai Huschelrath: Critical Loss Analysis in Market Definition and Merger Control,5 Eur. Competition J. 776-777 (2009).
[23]同前注[4],最高院判决书。
[24]Carl Shapiro: The 2010 Horizontal Merger Guidelines: From Hedgehog to Fox in Forty Years, 77 Antitrust L.J. 83-84
(2010-2011).
[25]同上注,84。
[26]Renata B. Hesse and Joshua H. Soven: Defining Relevant Product Markets in Electronic Payment Network Antitrust Cases,73 Antitrust L.J. 714 (2005-2006).
[27]Barry C. Harris & Joseph J. Simons: Focusing Market Definition: How Much Substitution Is Necessary ?, Research L. &Econ. 12, 207-26 (1989).
[28]U.S. Department of Justice and the Federal Trade Commission: Horizontal Merger Guidelines, Issued: August 19, 2010.该指南在“4.1.3 Implementing the Hypothetical Monopolist Test”中指出,当可获得必要的数据时,评估机构可以根据相关证据来考虑使用临界损失分析(critical loss analysis)方法界定相关市场。
[29]See Gregory J. Werden: The 1982 Merger Guidelines and the Ascent of the Hypothetical Monopolist Paradigm, 71 Antitrust
L. J. 267-268(2003).
[30]参见前注[11],李虹书,第118 页。
[31]Christine Meyer, Yijia Wang: A Comprehensive Look at the Critical Loss Analysis in a Differentiated Products Market, 8 J.
Comp. L. & Econ. 863 (2012).
[32]Malcolm B. Coate, Joseph J. Simons: In Defense of Market Definition, 57 Antitrust Bull. 697-698 (2012).
[33]同上注,704-705。
[34]同前注[22],779。
[35]Frank J. Carmone Jr., Ali Kara and Sarah Maxwell: HINoV: A New Model to Improve Market Segment Definition by
Identifying Noisy Variables, 36 J. Marketing Research, 501(1999).
[36]Ian Ayres: Rationalizing Antitrust Cluster Markets, 95 Yale L.J. 111 (1985).
[37]James A. Keyte: Market Definition and Differentiated Products: the Need for a Workable Standard, 63 Antitrust L.J. 727
(1994-1995).
[38]Harry Boadwee: Product Market Definition for Video Programming, 86 Columbia L. R. 1218(1986).
[39]同前注[36],117。
[40]Tim McCarthy: Refining Product Market Definition in the Antitrust Analysis of Bank Mergers, 46 Duke L. J. 874-876(1997).
 
来源:《政治与法律》2015年第3期
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责任编辑:李红丹
 
 

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