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曹新明:知识产权与民法典连接模式选择
以《知识产权法典》的编纂为视角
2005-4-21
摘要:进入21世纪后,我国在法制建设方面最引人注目的重大事件之一就是正在进行的第四次《民法典》编纂。为了完成该项立法工程,有许多重大课题需要研究,其中包括知识产权与《民法典》的关系,尤其是两者的连接关系。对此,有许多学者发表了精辟的见解。以外国一些现有《民法典》为基础,以其知识产权与《民法典》的具体连接模式为依据,结合我国的实际,本文归纳出了两者的四种连接方式:分离式、纳入式、糅合式与链接式。该四种连接方式,既有理论支撑,又有立法范例,因此各自的短长缺失定然。然而,从我国的实际出发,本文认为,以链接式将知识产权与《民法典》相连接,最具效益。
1.1         引言
2002年12月23日,第九届全国人民代表大会常务委员会对《民法典》草案进行了审议。尽管人们对草案给予的批评多于表扬,但是审议《民法典》草案这件事本身所具有的意义却是一致的给予了肯定[①]。另一方面,这件事也标志着我国第四次编纂《民法典》的序幕正式拉开。与此相伴的另一番景象是人们围绕《民法典》编纂而展开的一系列研究与讨论[②],不仅有利于《民法典》的编纂,而且还带动了民法学的教学与科学研究工作。在《民法典》编纂过程中,已经遇到或者必将遇到的重大课题非常多,例如《民法典》的架构、体例、范式,《民法典》的指导思想、基本原则、目标取向、具体制度、编排布局以及与相关法律的关系等。作为私权之一的知识产权与《民法典》的关系尤其引人注目,有众多学者就此发表了极其精彩的见解,构筑出一幅幅绚丽蓝图[③],尉为壮观。在对国际上著名《民法典》[④]和新型《民法典》[⑤]进行分析以及对许多精彩见解综观的基础上,就知识产权与《民法典》连接之具体模式进行了归纳整理,提出了分、合、交、融四种模式,然后对其优劣良拙进行解析,最后作出合理选择。作此研讨之目的是为《知识产权法典》的编纂做铺垫。
1.2            须澄清的模糊:知识产权法的定位
到目前为止,“知识产权法”在我国并不是一部具体的制定法,只不过是一个学科概念,同时也是一个法律部门体系的总称,而法国和菲律宾已分别于1992年和1997年完成了其知识产权法典的编纂,开创了编纂知识产权法典之先河。
从制度层面看,一个国家的法律制度应当由三个层次构成:第一层次的法为母法或者根本法,即宪法;第二层次的法为基本法,即刑法、民法、经济法、行政法、环境法、社会保障法、科教法、军事法和诉讼法等九个部门法[⑥];第三层次的法为调整各具体社会关系的法律规范,如民法中的合同法、物权法、婚姻法、继承法等。但是,本文所研究的知识产权法应当属于上述九个基本法律部门的哪一个范畴,抑或跨越了其中的哪几个法律部门,尚无定论,有必要进行归属定位分析。
首先,从法律规范之阶层角度看,知识产权法在我国位次于民事基本法[⑦],同时是著作权法、专利法、商标法等法律规范的一个上位概念[⑧],并无独立的法律地位。
其次,从法所调整之社会关系看,知识产权法除调整平等主体之间的财产关系和人身关系之外,还调整某些非平等主体之间的法律关系。例如,在专利权授权程序中,国家专利行政部门对专利申请的审查、专利复审委员会对专利复审请求的复审,均为作为私权利主体的专利申请人、专利复审请求人与作为公权力主体的国家机关之间发生的法律关系,而该法律关系仍然由知识产权法(具体是专利法)来调整。在商标权的取得过程中,同样存在着这样的法律关系。既然知识产权法所调整的社会关系并不都是平等主体之间的法律关系,那么,它就不能单纯地划归民事法律范畴,而应当属于交叉法律规范。另一方面,对知识产权进行行政管理,是每一个国家或者地区共有的做法[⑨]。这种做法不仅有利于提高知识产权保护力度,而且有利于稳、准、狠地打击侵犯知识产权的各种行为。由此而发生的法律关系,仍然属于知识产权范畴,但它们显然不是平等主体之间的,而是非平等主体之间的。进而说明,知识产权法既调整平等主体之间的法律关系,也调整非平等主体之间的法律关系。因此,它应当属于交叉部门法,而不应单纯地归属于民法范畴。
再次,从法历史角度看,民法的历史渊源在罗马法,以《查士丁尼民法大全》为标志。此后,1804年的《法国民法典》和1900年的《德国民法典》均为罗马法的现代化典范。然而,这两部民法典都未对知识产权作只言片语的规定。罗马法中惟一可找到的一个与知识产权有关的概念是“无形的”物,但它并不包括知识产权[⑩]。盖尤斯在《法学阶梯—法学总论》中说:“再者,有些物是有形的,有些物是无形的。有形物是指那些可触摸的物品,例如土地、人、衣服、金银以及其他无数物品。无形物是那些不可触摸的物品,它们体现为某些权利,比如遗产继承权、用益权、使用权以及以任何形式缔结的债权。”[11]尽管知识产权是一种权利,可归属于“某些权利”的范畴,但是,由于当时还没有关于知识产权的概念,因此可认定盖氏所指的“无形物”并不包括知识产权。
最后,从权利本身的性质看,知识产权为私权,为民事权利之一种。对此学者们没有异议,但这也不能必然地推出知识产权法属于民事法律范畴,因为划分法律部门的标准主要由其所调整的社会关系来决定,而不是其权利所属的性质。
上述观点,各自从一个角度或者侧面对知识产权法的归属进行了分析,有利于我们对它进行全面、科学、客观地认识。但是,其中有许多问题值得商榷。首先,知识产权法,除调整平等主体之间的社会关系之外,也调整非平等主体之间的某些法律关系,其目的在于使知识产权获得更加充分的保护。否则,其体系就是残缺的或者不完善的。因此,以其调整对象包含非平等主体之间的某些特殊法律关系就全盘否定其整体之归属,似乎犯了以偏否全的逻辑错误。其次,关于法律部门的划分标准,法学界进行了长期的探索和讨论,至今并没有完全一致的意见。多数人认为,法所调整的社会关系即以其调整对象为依据,才把法划分为不同的法律部门。但法律所调整的社会关系是十分广泛的,可能涉及许多领域,跨越不同的法律部门,在某些不同的部门法之间出现了复杂的交错关系,给法律部门的划分也带来了一定的困难。因此,在划分法律部门时,应以其所调整的社会关系的主要方面及其特征来确定,再辅之以调整方法作为补充标准。[12]按照这样的标准,将知识产权法划归民事法律范畴是正确的选择。再次,从法历史角度看,民法渊源于罗马法。虽然罗马法中没有知识产权法的踪影,但是它已经带上了知识产权法的基因,即已经肯定了“某些权利”为无形物。这个基因经过二千余年的繁衍、进化,现在已经变成了现实的物,即非物质形态的智慧创造物[13]或者说知识产品。现代民法已经明确地将知识产权作为民事权利之一纳入了其中。如1994 年的《俄罗斯联邦民法典》第2条第1款规定:“民事立法规定民事流转参加者的法律地位、所有权和其他物权、智力活动成果的专属权(知识产权)产生的根据和现实的程序……”该法第8条第1款第5项又规定:“科学、文学、艺术作品的创作、发明和其他智力活动成果”是民事权利和义务产生的根据。最后,知识产权法虽然由若干单行法构成,但这些单行法之间具有内在的关联性,它们所调整的社会关系具有共同的属性[14],共同原则决定了它们应当具有一个共同的上位法--知识产权法。其理由是:知识产权各单行法,如著作权法、专利法、商标法、商业秘密法等,所调整的社会关系所具有的共同属性是由智慧创作物所产生的各种社会关系,是对人类运用其智慧、知识和劳动所创作出来的非物质形态成果的保护。另一方面,每一单行法所调整的社会关系,则是由不同的智慧创作物所产生之社会关系。然而,各单行法地拼加,无论如何也不可能覆盖知识产权所涉之全部[15],因此需要一个上位法。
上述分析确定了知识产权法归属于民事法律范畴,应当与物权法、债权法、人身权法、亲属法等平行。然而这只是一种应然性分析,实然性效果能成立吗?即知识产权法能够独立编纂成法典吗?
提出上述诸问题的近因或者说直接原因是我国正在进行的第四次民法典编纂[16],远因或者说历史原因是知识产权法的血统身份。
既成模式:知识产权法与民法典的分合交融
如上所述,既然知识产权法定位于民事法律范畴,那么,编纂《民法典》时,起草者就必然要认真研究知识产权法与民法典的连接方式。事实也的确如此。
《民法典》起草委员会委员、民法学专家梁彗星教授认为,“考虑到现行专利法、商标法和著作权法已构成一个相对独立的知识产权法体系,因此,建议民法典不设知识产权编,而以专利法、商标法和著作权法作为民法典外的民事特别法。”[17]也有学者认为知识产权非常重要,主张在民法典中专设知识产权编,以强调知识产权在我国民法典中的地位,《中国绿色民法典》就是这种模式的代表。[18]在考虑知识产权法是否应当编入民法典时,郑成思教授起初持否定态度,即不主张将知识产权法整体编入《民法典》,而应当法典化,制定单独的知识产权法典;但是,由于某些特殊原因,使其改变了原来的立场,同意将知识产权纳入《民法典》。[19]吴汉东教授认为,不宜在民法典中设立“知识产权编”,而主张在民法典中以一个或几个高度概括性的条款对知识产权进行原则性规定,然后在民法典之外单独编纂知识产权法典。[20]
由上所述可知,我国民法、知识产权法学者都非常关注知识产权与民法典的关系,并提出了自己的真知卓见。根据上述诸学者的意见和国外的立法实例,我们可以知识产权与民法典的连接方式概括为以下四类:
1、分离式。该模式让知识产权与民法典相分离,其理由是:知识产权法已经自成体系,其个性特征非常突出,难以与物权、债权、人身权等融合为一个有机的整体。法国的做法是典型的范例:《法国民法典》只字未提知识产权,然后单独编纂知识产权法典。最新的荷兰民法典原本打算将知识产权法纳入其中,但最后的结果却完全将知识产权排除在外,拟编纂独立的知识产权法典。
2、纳入式。该模式将知识产权整体纳入民法典,使其与物权、债权、人身权等平行。此种主张的理论基础是:与其他种类的民事权利相比,知识产权虽然有其独特个性,但共性还是主要的。尤其应当注意的是:在整个民事法律体系中,每一类权利都有自己的独特个性,但仍然能够有机地融合于民法典,而且几乎所有的民法典都是如此。由于成长的时间比较短暂,知识产权未能在法、德等传统经典《民法典》中占到其位置,但在一些新编《民法典》(如《越南民法典》[21]等)中,其地位便得到了肯定。我国《民法典》既然要成为新世纪的国际代表作,就必须敢于创新,大胆尝试,将知识产权整体纳入其中。
3、链接式。该模式将知识产权与民法典链接。民法典是市民权利宣言书或者私权宣言书,因此,应当为一切私权提供保护。具而言之,一切私权都应当在民法典中有其地位。将知识产权排除在民法典之外,无异于是对知识产权私权性的否定,这显然欠妥当;但是将知识产权法全面纳入《民法典》,与物权法、债权法、人身权法等并列,则又无法突显知识产权之个性特征,可能会使民法典扭曲变形。因此,最合理、最有效的做法是将知识产权法与民法典进行链接。具而言之,民法典在民事权利体系中对知识产权作出概括性、原则性规定,然后再单独编纂知识产权法典,使知识产权法典与民法典成链接状。
4、糅合式。该模式将知识产权作为一种无形物权,与普通物所有权进行糅合,使其与普通物权结合成一个有机的整体,使知识产权完全溶入民法典,只见知识产权之神韵,不见知识产权之身影。这种模式首先在理论上有一个重大突破,即将智慧创作物和普通物同化,并不需要单独创立一套新理论为其作支撑;其次在实践上也有一个突破,即单独为知识产权保护所创设的一系列专门机构能够尽可能的减少。这种模式的典型代表为《蒙古民法典》[22]。例如,关于知识产权的取得,尤其是专利权、商标权的取得,该法第136条规定:“除非法律另有规定,智力创作成果者的所有权,自创作此等成果之时起产生。智力成果所有权根据依法定程序进行的登记确定。”
上述诸模式既有理论支撑,又有相应的立法范例,所以,各自的合理性无可置疑。我国《民法典草案》[23]所采用的即为链接模式。具而言之,《草案》对知识产权只用了一个条款作概括性规定。至于是保留现行的单行法模式,还是编纂独立的知识产权法典,则是另外的话题,不属于《民法典》关注的问题。
1.3         传统经典:将知识产权与民法典分离
将知识产权与《民法典》分离,是传统经典《民法典》所采用的体例。具言之,采此种体例的《民法典》只对物权、债权、人身权等民事权利作规定,而让知识产权或者以单行法存在,或者以法典形式存在。采此种模式的主要代表是法国、德国等。该模式的形成是历史的客观反映。众所周知,传统民法渊源于罗马法。[24]很多人相信,现代民法并没有远离罗马法世界。在法律变革中,罗马法传统仍起着主要作用。现在民法法系中的大多数仍然将《法国民法典》、《德国民法典》视为《查士丁尼民法大全》的承袭,甚至普通法系也在一定的程度上受到了它的影响。因此,可以说“罗马法对世界文明最伟大的贡献就在于,它向世人表明,以不同民族以及不同发展阶段都能够接受的常识为基础,建立一套法律体系是完全可能的。”[25]
关于罗马法传统论的依据,大致可以归结为:1、现代民事法律制度在整体上仍受着罗马法的影响,许多《民法典》在结构和内容两方面的安排上直接承袭于罗马时代的《查士丁尼民法大全》。如《法国民法典》与《法学阶梯》的结构及内容具有类同性,《德国民法典》与《学说汇纂》的结构和内容具有类同性,即可说明现代民法法系的私法尚未走出罗马法的基本设计。2、当民法法系国家普遍接受了私法概念,即罗马法创造的私法模式和理念直到今天仍然具有重要的影响力。罗马法在形式和内部结构上极具魅力,尽管后人对私法的系统性和抽象性作了令人瞩目的完善,但仍未脱离罗马法创造的基本概念和制度结构。例如,物权理论中对所有权的种类、形式都有深刻的论述,并有相应的规定,特别是对所有权的各种权能和自物权、他物权的划分及其相互关系的理论;在债权理论方面,罗马法表现出相当高的抽象[26]。但是,罗马法没有与知识产权法有关的任何规定。在这样的背景下,那些固守传统,讲究血缘关系的法学家,对知识产权法这样的新生儿所产生的那种特殊心理,是可以理解的。
另一方面,知识产权虽然是私权,与物权、债权等同属于民事权利范畴,彼此具有许多共性,但的确具有很多不同之处。首先,一般情况下,知识产权主体都是私主体,法律地位平等。但是,知识产权法律关系中的当事人,在某些特殊情况下,其法律地位却并不平等[27],这不同于物权、债权法律关系。第二,除著作权等少数种类的知识产权可以自动产生之外,绝大多数知识产权的取得都需要国家行政部门,依照法律规定的程序进行审查授权,而物权、债权的产生则不必经过这样的程序。第三,知识产权的保护方式,不仅有一般的民事措施,而且还有行政措施,这也不同于普通的物权和债权。
因此,将知识产权法与民法典分离,既不会破坏传统民法的结构和体系,也不会影响知识产权的独立性和完整性,而且也不会增加民法典编纂的困难。这种一石三鸟的效果,当然令人满意。但是,从民法典所具有的私权宣言书的地位看,如果它完全不提及知识产权,至少容易让人们产生这样的一种错觉,即知识产权要么不属于私权范畴,要么不属于民法典调整的范围。知识产权的私权性是不容质疑的,《知识产权协议》给出了明确的答案。世界各个国家和地区,不论它是否已经加入WTO,都应当承认这个事实。那么,根据逻辑推理,就只能得出“知识产权不属于民法典调整的范围”之结论。显然,这个结论更错误。这样的误解,我想没有人愿意看到。
1.4         独立成编:对知识产权的整体纳入
纳入模式,是指将知识产权作为一个独立编纳入民法典。具而言之,将知识产权与物权、债权、人身权等平行对待,作为民法典中的一编。采此模式的典型代表是越南,其《民法典》将知识产权作为一个独立编纳入其中。《越南民法典》于1995年10月通过。该法典共七编,它们分别是:第一编总则,第二编所有权规范,第三编民事债和民事合同规范,第四编继承规范,第五编土地使用权移转规范,第六编知识产权和技术转让,第七编涉外民事法律关系。该《民法典》所采之模式实际上就是将知识产权纳入民法典的一种模式。此种模式将知识产权与物权(所有权规范)、债权等平等对待。
另外,这种模式也是徐国栋教授所倡导的。他主持的《绿色民法典(草案)》所采用的模式就是将知识产权法作为财产法下的一个分编(与物权法、债法平行),与《越南民法典》所采用之模式大体相同,所不同的是《绿色民法典(草案)》将知识产权法置于财产法下,即将知识产权作为一种财产权或者无形财产权对待。这种观念与《蒙古民法典》对待知识产权的态度相似。
这种模式与分离模式刚好相反。纳入模式的基本理念是:知识产权虽然未能进入罗马法,是一种后生的民事权利,但它毕竟属于私权大家庭一员,与其他早生之私权具有许多的共性特征,因此,应当让它回归。另一方面,罗马法中没有对知识产权作规定,并不是罗马法的编纂者有意想遗弃知识产权,而是因为在编纂《查士丁尼民法大全》时,知识产权尚未诞生,既无相关著述,亦无保护之法律规范。[28]在《查士丁尼民法大全》编纂完成前,以及在此后的很长一段时间,都没有知识产权的影子。到现在为止,还没有充分的资料证明知识产权制度究竟起源于何时何地,但初步可以认为,知识产权制度发端于12、13世纪的欧洲国家,最初以君王的赐令授予能工巧匠们对其特殊工艺以特许权。最早的一部专利法是1474年威尼斯共和国颁布的《专利法》,然后是1624年英国实施的《垄断法规》,1709年颁布的《安娜法令》等,直到18世纪末,以美国、法国为代表的一些西方国家颁布的专利法、版权法为标志,标志着知识产权制度逐步形成。19世纪末,以《保护工业产权巴黎公约》和《保护文学艺术作品伯尔尼公约》等的缔结为标志,标志着知识产权制度不仅得到了许多国家的重视,而且开始进入国际保护阶段。1967年在斯德哥尔摩成立的世界知识产权组织,标志着知识产权国际保护已经全面规范化。1995年1月1日正式成立的世界贸易组织,标志着知识产权保护从平面状态走向了立体状态,使知识产权与经济贸易正式联姻。
由此可见,在传统民法典中,不仅《查士丁尼民法大全》不可能前瞻一千多年地将知识产权纳入其中,就是《法国民法典》和《德国民法典》也难有所为。前者的编纂工作始于18世纪末,成于19世纪初,于1804年开始实施。当时,知识产权制度还处于初生阶段,法典编纂者对知识产权的认识刚刚起步,对其整体样态缺乏足够充分的了解,更何况法国编纂民法典的主要动机并不为了全面保护市民的私权利,而是想通过对私权利的保护来达到巩固其革命成果的政治目的。也就是说,前者之首要目的是进一步巩固政权,确立资本主义私有制,促使资本所有制顺利发展。[29]后者比前者晚近百年,但是,在后者编纂时,知识产权制度才刚刚为一些主要的资本主义国家所接受,正在向国际保护发展的起步时期,其整体架构及其法律性质,还不确定。更何况,后者之编纂者师承的是古罗马法中的《学说汇纂》体例,不可能接受知识产权。此外,19世纪70年代,德国处于割据状态,各地的民事立法相当混乱,法律极不统一,各个邦各自为政。[30]而且德国当时的知识产权保护水平非常低,无法形成统一的概念,统一的标准,统一的模式,因此,其民法典未涉及知识产权。
但是,现代民法典,如1942年的《意大利民法典》、20世纪60年代的苏联民法典、1995年的越南民法典、1994年的蒙古国民法典等,都将知识产权纳入其中,因此,知识产权法归属于民法典应为趋势。
采纳入模式,其优点很突出:第一,将知识产权法纳入民法典,凸显立法者的创新精神和与时俱进的时代特色。传统民法典固然没有将知识产权纳入,但那是时代的局限性造成的,并非立法者的排斥。如果现代立法者仍固守传统民法典的模式,除了表明民法典的僵化与顽固,不可能说明其他。将知识产权法纳入民法典,虽然增加了法典编纂的难度,但却创造出了一个全新的民法典体系。这种做法不仅需要勇气,更需要实力。无论中国还是外国,打破常规(尤其是打破那些被认为是不可打破的常规),标新立异,不仅仅只是使自己的工作前功尽弃,更主要地使自己遭受精神的折磨与痛苦。哥白尼以日心说否定地心说,所带来的是杀身之祸。因此,打破常规,标新立异,首先需要勇气,其次是需要实力。要打破常规,编纂一部新体例的民法典,如果没有民事法律制度理论全面深入的研究,没有对新体例充分的了解,没有对新权利精深的熟悉,是不可能完成的。
第二,将知识产权法纳入民法典的模式,使长期游离于民法典的知识产权法有了回家的感觉。传统民法典未能将知识产权纳入,甚至只字未提知识产权,对知识产权而言,是完全可以理解和接受的,因为在当时它尚不存在或者不成熟。但是,如果现代民法典仍然排斥它,让它继续游离于民法典之外,就会使知识产权的私权性受到质疑。最早期的知识产权的确与物权、债权等有明显的区别,因为它是一种特许权,是君王的恩赐。但是,现代知识产权早已与最初的知识产权发生了异变,成为了名符其实的私权。作为私权宣言书的《民法典》理所当然地为知识产权提供保护,而纳入模式正好使该目标得以实现。
第三,将知识产权法纳入民法典的模式,表明民法典古而不老,固而不封。据现有历史资料考证,民法典是人类社会最古老的法典之一,[31]到现在已有二千多年的历史了。但是,民法典在二千多年的演进历程中,它始终与时代同发展,与社会共进步。最初的《查士丁尼民法大全》经《法国民法典》和《德国民法典》继承和发展,其影响至今不衰;其后,又有《日本民法典》、《意大利民法典》、《俄罗斯民法典》、《荷兰民法典》和《越南民法典》等进一步地承袭与效仿,使民法典真正成为私权或者市民权利宣言书。现在的民法典又将知识产权法纳入,使民法典的生命力常青。
然而,此种模式具有不易克服的缺点:第一,将知识产权整体纳入《民法典》,可能破坏《民法典》整体的协调性和严谨性。一般而言,传统民事权利(如物权、债权等)的取得,不必经过国家行政机关的审批授权,如劳动者对其劳动成果的所有权,货币储蓄者对其孳息的所有权等。而知识产权的取得,尤其是专利权、商标权等工业产权的取得,基本上需要国家行政机关的审批授权。将知识产权法整体纳入《民法典》,那么,民法典就需要对此行政授权程序进行规范,从而导致传统《民法典》固有的协调性和严谨性被破坏。第二,将知识产权整体纳入《民法典》,有可能导致知识产权的独特个性被泯灭,削弱知识产权保护力度。在空间效力方面,知识产权受地域范围的限制;在独占性方面,知识产权具有抽象的排他效力[32];在权利的存续方面,知识产权受到时间的限制。知识产权的这些独特个性,不同于传统的物权。将知识产权整体纳入《民法典》时,如果迁就知识产权的这些个性特征,必然使《民法典》变形走样;如果保持传统《民法典》的优美架构形态,则难以表现知识产权的独特个性。这种两难困境,使民法典的编纂变得异常艰难。
1.5         大胆创新:将知识产权与普通物权糅合
从制度层面讲,与纳入模式一样,糅合模式也是将知识产权整体编入《民法典》;但是,从结构层面讲,该模式下的知识产权不是独立的一编,而是被传统的民事法律制度吸收,只见其神韵,不见其身影。这种模式的主要代表是《蒙古国民法典》,1994年11月1日通过并颁布,1995年1月1日开始实施。
该法典共七编,它们依次为“总则”、“所有权”、“债的通则”、“合同责任”、“非合同责任”、“继承权”以及“涉外民事关系”。请注意:这七个编目中没有“知识产权”的身影。如果不仔细地查阅其具体内容,你就不知道它对知识产权作了规定。它采用的编目结构或体例,比较接近《德民》,但不同于《德民》。从总体上看,《蒙民》有创意,但对传统民法典未作突破。其创意表现为它非常大胆地将知识产权整体糅合到了传统民事权利体系。
首先,《蒙民》“总则”第3条规定“创作智力成果”是民事权利义务关系发生的根据之一,与其他几种法律事实平行地放在一起。[33]此规定既突出了“创作智力成果”作为一种法律事实的特殊性,同时又肯定了“创作智力成果”与其他传统民法典规定的法律事实是平行的,为知识产权与传统物权或者所有权的糅合作了铺垫,为整个民法典体系的协调性做了准备。
然后,《蒙民》“所有权编”第76条规定“智力成果”是“所有权的客体”,与传统的实体物和某些财产权客体同等对待。众所周知,《法学阶梯》早已将有形物和无形物(此处的“有形物”就是实体物,即是占有一定的物理空间,看得见、摸得着的物质;此处的“无形物”就是不可触摸的物,实际上是财产性权利,如遗产继承权、用益权、使用权、土地使用权等[34])作为物权的客体,但是,“智力成果”却没有法律明确将它作为所有权或物权的客体。《蒙民》的做法无疑是具有创新性的大胆尝试,其理论基础是扩展“无形物”的内涵与外延。(1)知识产权的客体是智慧创作物(《蒙民》称之为“智力成果”),各国有比较一致的共识,几乎没有什么争议。[35](2)知识产权的客体本身就是无形物,将其纳入《法学阶梯》所指的“无形物”范围,那么,知识产权之物权性就有了历史依据。换言之,在罗马法时代,由于还没有诞生知识产权,人们对当时已经存在的智慧创作物(如作品、著作、论文等)在数百年或者上千年后能否成为重要的保护对象,缺乏认识环境,故而未涉及之。但是,老祖宗却给我们创造了一个极具前瞻性的概念“无形物”,为一千多年后的知识产权归属提供了依据。《蒙民》正好为此作了注解,将无形的智力成果与有形的动产和不动产同等对待,作为所有权的客体,是很好的一种新创意。
第三,《蒙民》“所有权的取得和消灭”编第136条规定了“智力成果所有权的产生”。根据该条规定,智力成果所有权自创作此等成果之时起产生,即“所有权自动产生原则”,但法律另有规定的除外。该条规定的“智力成果所有权自动取得原则”与有形物所有权的取得原则几乎没有本质区别。有形物所有权取得的情形可能不同,但都是依据相应的法律事实而定。例如,通过合同取得所有权,以转移占有之交付为取得所有权的时间;通过劳动取得所有权,以取得相应的劳动成果时间为取得所有权的时间等。智力成果所有权的取得,则以“创作智力成果”这一法律事实的完成为取得所有权即知识产权的时间。“法律另有规定的除外”,不仅智力成果所有权的取得有例外,有形物所有权的取得也有例外,例如,房屋、车辆等所有权的取得需要登记等。由此可知,《蒙民》彻底地将知识产权融于传统民法典之中。
《蒙民》的糅合式体例,的确给人以耳目一新的感觉,甚至有一种强烈的震撼力。这种创意至少要克服这样的几个困难:(1)观念障碍。在某种意义上说,观念障碍是最大的障碍。人们对某种社会现象一旦形成既成观念,实际上就演变成了一种束缚人们行为的桎梏。社会的变革或者改革,就是向那些既成观念进行挑战,进行突破。我国现在正在编纂民法典,但是,现在的情形好像没有展示向既成观念挑战以至突破其桎梏的表象,仍然崇拜着《罗马法》、《法民》和《德民》。《蒙民》的编纂者就有这种大气和勇气,将知识产权完全等同于有形物所有权的做法,姑且不说实践,就连在理论上的讨论好像也不是非常充分。(2)理论障碍。编纂民法典需要有充分的理论准备,例如,法典的模式选择、体例结构、指导思想、基本原则等,都需要进行研究。以德国为例,其法学家围绕在德国是否需要一部统一的民法典以及制定一个何种模式的民法典,进行了几十年争论。这种争论为《德民》的制定完成思想上的准备,以潘德克吞学说为理论代表[36]。这种理论准备本身是一件十分重要且复杂的工程,更何况要进行创新、突破,其困难更是艰巨。《蒙民》面临的理论障碍主要是将知识产权与有形物所有权同化理论。所有权系典型物权,13世纪意大利注释法学大师Bartolus氏首次将所有权定义为:“所有权者,除法律禁止外,得对有体物为不受限制处分之权利。”[37]那么,要将知识产权与有形物所有权同化,首先得将所有权界定为:“所有权者,除法律禁止外,得对物、智力成果为不受限制处分之权利。”《蒙民》第87条将“所有权”规定为:“所有人在法定范围内,有权自由地占有、使用和处分其财产。”该规定与上述假设性规定差不多。它将有形物和智力成果都当成一种“财产”,有形物所有权和无形物所有权也就同化了。在理论上解决了有形物与无形物的同化,至少可以使整部民法典有了理论基础,能够自圆其说。(3)结构障碍。民法典的编排结构、体例结构直接关系到民法典整体的逻辑关系的严谨性和外部的美观性,我国有学者甚至将它上升到了“人文主义”或者“物文主义”的高度。
虽然《蒙民》的编纂者尽了很大的努力,克服了重重障碍,编纂了一部颇具独创性的民法典,打破了传统民法典老套式一统天下的局面,值得肯定。但是,它对知识产权的糅合缺乏自然性,人为痕迹太抢眼,使法典应有的美感荡然无存。
第一,对知识产权客体的无形性缺乏应有的认识。知识产权的客体是无形的,就意味着知识产权所有人无法对其客体进行占有,或者说占有知识产权客体,对知识产权使用和处分没有任何实质意义。但是,有形物所有权人对有形物的占有却具有特别重要的意义。将此两种权利糅合在一起形成的所有权,就必然出现概念上的逻辑矛盾。法典给所有权作定义性规定时,若规定“占有”于概念中,则于知识产权无益;若不规定“占有”,则于有形物所有权有害。为了趋利避害,法典在定义所有权时仍然写进了“占有”。这必然给知识产权所有人造成误解,似乎知识产权所有人可以对其智力成果进行占有。众所周知,民法意义上的“占有”,具有非常丰富的内容,能够产生相应的法律效果。而对知识产权智力成果的占有不仅不能产生相应的法律效果,而且也不可能对智慧创作物进行实际“占有”。
第二,将知识产权进行了粉碎性处理,使本来就缺乏坚固体系的知识产权,变得更加零碎了。如果对知识产权不熟悉、不了解的人在读完这部民法典后,根本不可能形成一个完整的知识产权概念。这样的做法,不仅不可能强化对知识产权的保护,而且在很大程度上弱化了知识产权在经济、文化、贸易领域的作用和地位。这样的效果,与知识经济时代对知识产权的要求南辕北辙,不利于国家加强知识产权战略目标的实现,难以发挥知识产权的核心竞争力作用。《蒙民》对知识产权进行“粉碎”或肢解的做法,不仅使知识产权体系被割裂,而且也将传统的物权体系给破坏,从而  使整个民法典呈破碎状。
除此之外,该法典关于知识产权的规定还有许多令人遗憾之处,如智力成果占有的转让,智力成果所有权实行自动取得等等。
1.6         最佳效用:将知识产权与民法典链接
链接模式,是指在民法典中为知识产权设置一个链接点,通过对这个链接点的点击便可以与知识产权相链接。《俄罗斯联邦民法典》是这种模式的代表。它分别在第3条和第8条为知识产权保护设置了链接点,其他条款与此无涉。当然,在编纂《民法典》时,俄罗斯原计划将“知识产权”作为单独一编纳入其中。但是,直到现在,“知识产权编”仍未见世。WIPO现任总干事Kamil Idris于1999年2月24-25日对俄罗斯进行了为期两天的短暂访问。访问期间,总干事会见了当时的总理普里马科夫。会见时,Idris对俄提高并加强其知识产权保护表示满意,并且保证WIPO对俄的这一举措给予支持。当俄总理告诉总干事,本国即将对其《民法典》进行修改,将知识产权纳入其中,作为《民法典》的一部分时,总干事认为俄的这个做法可能产生潜在的负面效果,并强烈要求俄政府考虑这一做法所具有的深刻意义。Idris说,现在的发展趋势与双重立法和双重法律的格局正好反其道而行之。他认为,俄罗斯已经有了一个很好的知识产权保护体系,完全能够适应快速发展的需要。他还注意到,调整民法典的结构,不仅难度大,十分复杂,而且成本高,是一个费时费力的工程。总干事与俄杜马副主席会谈时,也谈到了他对俄罗斯拟将知识产权纳入其《民法典》做法的关心。他建议,民法典对知识产权应尽可能作抽象和宽泛地规定,保持知识产权法律现在这种独立的地位。[38]我国现行的《民法通则》和2002年12月23日提交全国人大常委会审议的《民法典》(草案)也是采用的这一模式。此外,我国的许多知识产权学者和民法学者也建议采用此种模式[39]。与前三种模式相比,此种模式的优点非常突出:
第一,该模式首先肯定了知识产权法是民事法律规范的一个组成部分,知识产权是私权,是民事权利体系中的一种权利。分离模式让知识产权法与民法典相分离,其明显的弊端是有不承认知识产权法为民事法律规范组成部分的嫌疑。这种现象,容易引起人们的误解,好像到现在为止我国还没有承认知识产权是私权,因为既然是私权,为什么民法典没有关于知识产权的规定呢?在这个问题上,我们无法与《法民》或者《德民》相比,其历史背景在前面已经作了介绍。纳入模式,虽然解决了知识产权法与民法典的分离问题,但是带来了新的麻烦:将知识产权法单独成编,如果条款过多,则有损民法典的完整性与美观性[40];如果条款过少,则还要借助若干知识产权的单行法作补充,这与链接式没有什么区别。糅合模式将知识产权法律体系进行了肢解,在基本理论和立法技术还不成熟的情况下,这种做法的后果是很危险的。
第二,该模式对传统的民法典体例或者结构基本没有影响,既不会破坏传统民法典优美的结构体例,又不会损害知识产权法律体系自身的结构体例,同时又将知识产权法与民法典进行了有效的连接。到目前为止,民法典的编纂方式和结构主要以《法民》和《德民》为范式,另外一些有新意的模式,如《越民》、《蒙民》、《荷民》等,尚未被人们普遍接受,有待进一步地摸索与完善。而这种链接式丝毫不动摇民法典的传统结构,至少不会给民法典的编纂增加体例结构的麻烦。知识产权法律体系自身的结构体例虽然不如民法那么严谨,但大致的架构还是非常清晰的,至少现有单行法形式已经为人们所接受。这种模式为知识产权制度自身发展留下了自由空间。这样的结果,不仅能够满足知识经济时代提升知识产权保护水平的要求,也能够充分发挥知识产权作为核心竞争力作用。如果将知识产权整体纳入民法典,知识产权自身的发展空间将会受到许许多多的限制。
第三,该模式既不影响民法典应的稳定性,又不妨碍知识产权法固有的多变性。从法理学的角度看,法应当具有稳定性,民法典是这样,知识产权法典也应当是这样。但是,法的稳定性是相对的。就《民法典》而言,传统民法已经历了二千多年的演进,其基本理论、基本结构、基本内容已相当稳定。如果不发生国家体制的重大变更,一般情况下,民法典所要修改完善的内容是极其有限的。与《民法典》不同,知识产权法的稳定性就相对要弱得多。造成这种多变的原因,不仅与其法律制度形成和发展的时间太短有关系,而且与科学技术的发展变化太快密切相关。另一方面,知识产权法的修改,不仅频率高,而且幅度大。以我国的知识产权法为例:自《商标法》、《专利法》和《著作权法》颁布以来,《商标法》和《专利法》各进行了两次修改,《著作权法》进行了一次修改。2000年的《专利法》修正案共有34条,所修改的内容占整个专利法的50%;2001年的《商标法》修正案共有47条,占整个商标法的70%多;2001年的《著作权法》修正案共有53条,而原著作权法总共只有56条,差不多对原著作权法进行了全面修订。可见,知识产权法是多变的。如果将它整体纳入民法典,隔三差五地就要进行大幅度修订,那么,民法典的稳定性就没有的保障。这种状况在民法典的历史上还不曾有过[41]。而链接模式就肯定可以避免这种现象的发生。
综上所述,知识产权法是民事法律规范的一个重要组成部分,应当由民法典统辖,民法典一定要将知识产权保护的内容纳入其中。但是,考虑到知识产权法自身的特征,民法典不宜将知识产权法整体纳入,将知识产权法进行粉碎后与其它民事权利相糅合的做法也不妥。采用链接模式,将知识产权法与民法典相链接,既保证知识产权法与民法典的连接关系,又保持了知识产权法的独立性;在民法典的编纂过程中,既能保持民法典应有的传统体例,又能保证知识产权法对民法典的隶属关系,是一种理想的选择。
1.7         结语
知识产权法与民法典的分合交融关系,具体表现为分离式、纳入式、链接式和糅合式(分、合、交、融)四种模式。这四种模式,目前都有既成的范例。分离式的典型代表是法国,它既有民法典,又有独立的知识产权法典;纳入式的典型代表是越南,它在民法典中将知识产权单独成编;链接式的典型代表是俄罗斯,它只在其民法典中用两个条款高度抽象地规定了对知识产权的保护;[42]糅合式的典型代表是蒙古,它在民法典中将智慧创作物与普通的有形物等价对待,将知识产权化整为零地分散在相关的法律条款中。
正确、合理地处理好知识产权法与民法典的关系,具有非常重要的意义。第一,确保对知识产权的尊重,直接关系到一个国家的重大经济利益。1999年10月13日,美国贸易副代表理查德••W•费希尔在众议院外交常设委员会国际经济政策与贸易小组委员会听证会的证词中说,知识产权是科技进步和艺术创造的核心,美国政府全面承诺确保对知识产权的尊重;他进一步指出,确保对知识产权的尊重,是美国经济重大利益之所在。他还说,知识产权的价值无法估价,一个强大的知识产权保护体制,是保证一个国家长期处于领先地位的重要保障。[43]在当今时代,知识产权保护不仅不是可有可无的小儿玩具,而且也不是可好可坏的装饰用品,而是一个直接关系到国家利益的重要武器。如果我们不负责任地随意处置知识产权法与民法典的关系,不仅不能达到促进国家繁荣富强的作用,反而还会形成其发展的障碍。现在,美国有一股反知识产权浪潮,他们的主张是:取消知识产权保护,可以加快智慧创作物的转化,使智慧创作物为人类带来更多福音。这股浪潮起源于美国对知识产权保护的过分严厉,妨碍了普通公众正常的使用智慧创作物的权利[44]。这应当是一个很好的反面案例。第二,建立良好的知识产权保护制度,是WTO对各成员的基本要求。众所周知,WTO由三根坚固的支柱支撑着:第一根支柱是《关税与贸易总协定》,第二根支柱是《服务贸易总协定》,第三根支柱是《与贸易有关的知识产权协议》。为了使WTO这个国际贸易大舞台能够演好经济大戏,所有参加这个游戏的成员就必须严格遵守WTO制定的一切规则。其中的《知识产权协议》要求各成员建立良好的知识产权制度,遵循该协议确立的基本原则,履行它所规定的各项义务,以防止因知识产权保护而造成贸易的扭曲和障碍[45]。我国已经于2001年正式加入WTO,因此,遵守WTO的规则和原则,是我们当然的义务。建立符合《知识产权协议》要求的知识产权制度,就是履行成员义务的一个重要方面。第三,建立良好的知识产权制度,是对现代科学技术发展的当然回应。美国的商务秘书助理在就《知识产权与国家信息基础设施》提交的知识产权工作组的报告中说,知识产权是对科学技术的发展变化反映最敏感和最精湛的法律。科学技术的发展变化,不仅能够产生新的权利,对原有智慧创作物的新的利用方式,而且能够产生新的行业,对原有知识产权提出新的挑战。[46]知识产权与其他的权利不同,它是科学技术、智慧创作物产业化与市场经济理念相结合的产物,伴随着科学技术生,伴随着科学技术长,伴随着科学技术进,伴随着科学技术荣。科学技术一旦有了新的发展变化,知识产权制度必须立即作出回应,否则,知识产权保护就将失去意义。在网络技术产生前,传统的知识产权保护制度已经具备了很强的保护力,知识产权所有人依法享有的权利,基本上都能获得较好的保护;然而,在网络技术出现后,传统的知识产权制度就显得捉襟见肘,力不从心了。在网络时代,摆在我们面前的客观现实是:几乎所有的版权作品都可以被数字化、被存贮,通过因特网被传送,于是人们自然而然地就会提出这样的问题:像版权这样的专有权是否还能适用于这种新型的空间?[47]要让知识产权法具有生命力,其适应性与随机应变性就显得格外重要。换言之,如何解决知识产权法的稳定性和应变性这对矛盾,是一个非常棘手的问题。
通过对分合交融四种关系模式的分析,可以肯定地说,其利弊得失,各有所长,亦各有所短。但是,为了最大限度地发挥知识产权的功能和作用,而且又不因此而对民法典或者民事基本法造成重大影响,链接式较其他三种模式更可取一些,尤其是在我国。


 


*中南财经政法大学法学院教授、博士
[①]中华人民共和国成立以来,我国现在正在进行的民法典编纂活动是第四次,开始于20世纪90年代末。此前,我们已经进行过三次民法典编纂工作,因不同原因导致流产。第一次始于1954年,止于1958年;第二次始于1962年,止于1966年;第三次始于1979年,止于1986年。尽管每次未成之原因不同,但结果都一样,即民法典未能诞生。而且前三次《民法典》编纂都未曾由全国人民代表大会常务委员会对草案进行过审议。
[②] 我校民商法研究空前活跃,由吴汉东教授牵头,以知识产权研究中心为基础,围绕知识产权法与民法典的关系、知识产权法典的编纂等展开的研究,势头良好。由徐国栋教授牵头所草拟的《中国“绿色”民法典》已经出版,反响不错。由中国政法大学组织的关于中国民法典编纂若干重大问题的系列讲座等是其标志性活动。
[③] 例如,中国社会科学院知识产权研究所的郑成思教授曾提出过编纂知识产权法典的建议,因此主张民法典不亦将知识产权整体纳入,但因各种原因的限制,最终又同意将知识产权编入《民法典》;中南财经政法大学知识产权研究中心主任吴汉东教授,在2003年的《中国法学》上发表文章,就知识产权与民法典的关系展陈了自己的构想。此外,还有梁彗星教授等民法巨头也就此发表自己的高见,徐国栋教授则以实际行动说话,他在《中国“绿色”民法典》草案中将知识产权作为财产权下的一个部分编入。
[④] 国际上公认的经典著名《民法典》为《法国民法典》、《德国民法典》等。
[⑤] 关于新型《民法典》,国际上或者国内并无统一标准,但至少是上个世纪60年代以后编纂的《民法典》,如《俄罗斯联邦民法典》、《越南民法典》、《蒙古国民法典》、《荷兰民法典》等。
[⑥] 徐显明主编:《法理学教程》,中国政法大学出版社1994年8月版 第207-208页。
[⑦] 我国的民事基本法是《民法通则》,其中的第五章第三节为“知识产权”,因此,知识产权属于民事权利的一个组成部分。由此推之,知识产权法位次于民事基本法。根据《越南民法典》、《蒙古民法典》、《俄罗斯联邦民法典》的规定,也可以得出知识产权法位次于民事基本法。在其他国家,尤其是英美、法德等,却并不一定能够得出样的结论,因为英美没有民事基本法,法德虽然有民法典,但其民法典并未涉及知识产权。
[⑧] 关于知识产权法作为著作权法、专利法、商标法等法律规范的上位概念,根据我国学者对知识产权所作的理论研究,应当说是一种共识;根据民法通则的规定,这样的结论在法律规定上也是成立的。在国际范围内,根据《建立世界知识产权组织公约》和《知识产权协议》,这样的结论也是正确的。
[⑨] 《知识产权协议》对各成员是否采取行政手段给知识产权提供保护也是持许可态度的。该协议第49条“行政程序”规定:“在以行政程序确认案件的是非并责令进行任何民事救济时,该行政程序应符合基本与本节之规定相同的原则。”该条只是要求各成员在采用行政程序时,要符合基本与该协议所规定的原则相同。
[⑩] 之所以认为罗马法上的“无形物”不包括知识产权,是因为在当时知识产权尚未诞生。另一方面,在盖氏对“无形物”所作的例举中,确实没有知识产权。
[11] [古罗马]盖尤斯 著 张企泰 译 《法学阶梯—法学总论》商务印书馆 1989年12月版 第59页。
[12] 徐显明主编 《法理学教程》中国政法大学出版社1994年8月版 第204—207页。
[13]本文将知识产权客体称为“智慧创作物”。这一称谓来自世界贸易组织给“知识产权”所作的解释,即“What are intellectual property rights? Intellectual property rights are the right given to persons over the creations of their mind.”其中的 the creations of the mind 即可被翻译成“智慧创作物”。资料来源于:http://www.wto.org。
[14] 知识产权各单行法,如著作权法、专利法、商标法、商业秘密法等,所调整的社会关系所具有的共同属性是由智慧创作物所产生的各种社会关系,是对人类运用其智慧、知识和劳动所创作出来的非物质形态的成果的保护。
[15] 例如,知识产权各权利之间的相互关系(包括重迭、冲突与共存等),各单行法是难以妥善协调的。如果编纂知识产权法典,就可以合理地处理这样的关系。参见拙文:《试论知识产权冲突协调原则》 刊载于《法学研究》1999年第3期。
[16] 中华人民共和国成立以来,我国现在正在进行的民法典编纂活动是第四次,开始于20世纪90年代末。此前,我们已经进行过三次民法典编纂工作,因不同原因导致流产。第一次始于1954年,止于1958年;第二次始于1962年,止于1966年;第三次始于1979年,止于1986年。尽管每次停编的原因不同,但结果都一样,即民法典未能诞生。
[17] 梁彗星 《当前关于民法典编纂的三条思路》载于徐国栋主编 《中国民法典起草思路论战》中国政法大学2001年10月第1版 第15页。
[18] 由徐国栋教授主持的《绿色民法典草案》所采用的编排体例是“第二编 财产关系法 第六分编 知识产权” 载于法律思想网 http://www.law-thinker.com。
[19] 参见法学时评网 http://www.lawintime.com 王家福/郑成思/费宗祎:物权法、知识产权法与中国民法典。
[20] 吴汉东:《知识产权立法体例与民法典编纂》载于《中国法学》2003年第1期,第48-58页。
[21] 《越南社会主义共和国民法典》第六编为“知识产权与技术转让”。该编共以三章78条对知识产权进行了规定。参见徐国栋主编 吴尚芝译 卢蔚秋校 《越南社会主义共和国民法典》中国法制出版社2002年1月版。
[22] 该法于1994年11月1日通过并颁布,1995年1月1日开始生效实施。《蒙古国民法典》将智力成果与物平行对待,在所有权编规定了知识产权,然后在将知识产权与其他物之所有权等同地进行规定,即将知识产权划整为零地规定在民法典中。参见徐国栋主编 海棠 吴振平译 《蒙古国民法典》中国法制出版社2002年1月版。
[23] 《中华人民共和国民法典》(草案)第一编第六章第89条。
[24] 罗马法对于民法(私法)制度的形成及发展,有过重大影响,一向为世人所公认。参见杨振山 龙卫球: 《论罗马法的成就对人类的基本贡献》载于杨振山主编 《罗马法 中国法与民法法典化》中国政法大学出版社1995年11月第1版 第12页。
[25] [英]劳森:《罗马法对西方文明的贡献》,黄炎译,载《比较法研究》1988年第二期。
[26]杨振山主编 《罗马法 中国法与民法法典化》中国政法大学出版社1995年11月第1版 第13-15页。
[27] 受理、审查专利申请和商标注册申请的国务院专利行政部门、商标局等是公法人,并且在进行专利申请审查和商标注册审查程序中也是以公法人身份进行的。在此种知识产权法律关系中,当事人的法律地位是不平等的。除了这样少数特殊情况外,知识产权法律关系中的绝大多数情况下的当事人法律地位是平等的,即都为私主体。
[28] [意]彼德罗•彭梵得:《罗马法教科书》黄风 译 中国政法大学出版社1992年第1版 第1-2页。
[29] 靳兰宝:《比较民法》中另人民公安大学出版社1995年6月第1版 第90页。
[30]靳兰宝:《比较民法》中另人民公安大学出版社1995年6月第1版 第97页。
[31] 据现有资料考证,比《罗马法》还要早的法典有《汉穆拉比法典》和《十二表法》等。《汉穆拉比法典》是古代楔形文字法中的一部具有代表性的著名法典,它是由古巴比伦王国第六代王汉穆拉比在位时(公元前1792-前1750年)颁布的,故称《汉穆拉比法典》。《十二表法》,也称《十二铜表法》产生于公元前5世纪中叶,是古罗马第一部成文法典,也是世界古代法中最著名的法典之一。参见 曲可伸主编:《世界十大著名法典评介》湖北人民出版社1990年10月第1版。
[32] 知识产权抽象的排他效力,是指知识产权所有人不仅有权禁止他人使用附载有知识产权所有人创作之智慧创作物的原始客体,而且有权禁止他人未经许可擅自使用由使用者自己开发的与受法律保护之智慧创作物相同的客体。例如,如果专利权人对发明A享有专利权,那么,即使他人独立地开发出一项与发明A相同的发明A,该发明人也不得未经专利权人许可,擅自实施其发明。否则,便构成对该专利权的侵犯。
[33] 《蒙古国民法典》第3条规定的“民事权利义务关系发生的根据”还有:(1)法律规定的法律行为和法律虽未规定,但内容并不违反法律的法律行为;(2)旨在引起民事权利义务关系的法院判决;(3)法律规定的能引起民事权利义务关系的行政决议;(4)致人损害、无根据地取得和占有财产;(4)法律规定能引起民事权利义务关系的其他依据。参见徐国栋主编:《蒙古国民法典》海棠 吴振平 译 中国法制出版社2002年1月版。
[34] [古罗马]盖尤斯:《法学阶梯----法学总论》张企泰 译 商务印书馆1989年版。
[35] 关于知识产权的客体是“智慧创作物”或“智力成果”需要作以下说明:第一,知识产权客体的称呼或者概念,到目前为止,我国学者尚无共同接受的用语。有称“智力成果”的,有称“知识产品”的,有称“智慧财产”的,有称“精神产品”的,还有使用很长称呼的。本文主张用“智慧创作物”,是”the creations of mind”翻译过来的,前面对这个用语已作过解释。《蒙古国民法典》中使用的“智力成果”是翻译者使用的概念。英语使用的是“Subject matter”。第二,知识产权的客体是无形的,还是有形的,还是非物质性的,还是无体的,知识产权学者有不同理解。有学者认为,知识产权是“无形”的,但知识产权的客体不一定是无形的;有学者认为知识产权的客体是无形的,是区别于有形物所有权的本质属性;还有学者认为,知识产权的客体不是有形与无形的问题,而是物质性与非物质性的问题。在此,争论各方在一个最基本的概念上使用了不同的语义,实际上是偷换了概念,即“形”这个概念。“无形”、“有形”中的“形”是针对物质形态之结构和形状而言。当我们说“有形物”时,是指这样的物具有固定的原子结构、分子结构,从而形成了一个固定的形状或形态,占有一定的物理空间,可能通过触觉感知到它的存在。不要说桌椅板凳是有固定结构、占有一定的物理空间,就是光、电、气、声也都是由电子、原子和分子组成的,也有其固定的结构,占有一定的物理空间,尽管它们所占的物理空间很小。而知识产权客体—智慧创作物则不具有固定的电子结构、原子结构或者分子结构。附载知识产权客体的物质载体,不是知识产权的客体。譬如,将一首诗写在黑板上,我们可以感觉到这首诗的存在;如果我们将黑板上的该诗擦掉,这首仍然存在。但此时这首诗虽然没有以任何载体附载,但它确实存在。如果有人将该诗默写出来以自己的名义发表,肯定侵犯了作者的著作权。如果硬要将“形”理解为“形式”或者其他的什么,而指责知识产权客体的“无形性”,就只能是孤芳自赏了。
[36] 靳兰宝:《比较民法》中国人民公安大学出版社1995年6月第1版 第98-99页。
[37] 转引自王泽鉴:《民法物权 通则 所有权》中国政法大学出版社2001年10月第1版第150页。
[38] 参见Constructive and Forward-looking: Talks Between Director General and Russian Prime Minister. 刊载于WIPO Magazine, February 1999, P4
[39] 吴汉东:《知识产权立法体例与民法典编纂》载《中国法学》2003年第1期,第48-58页。
[40] 民法典的组成部分有总则、人身关系法、财产关系法、侵权行为法、涉外关系法等,若将知识产权法归于财产关系法编,则忽视了知识产权中的人身权利,使人们误认为知识产权仅仅是一种财产权;若将知识产权法归于人身关系法,显然不可成立,则只能将知识产权法与总则、人身关系法、财产关系法、侵权行为法和涉外关系法并列,才能成立。
[41] 关于知识产权法编入民法典可能对其稳定性影响的问题,上海大学知识产权学院的袁真富在《影响稳定性,知识产权法不宜编入我国的民法典》参见中国普法网。该文作者认为,知识产权法编入民法典,将影响民法典的稳定性。其理由有三:第一,知识产权法受国际关系、科技发展的影响甚深,变动频繁,与民法典的稳定性发展矛盾;第二,知识产权法的内容自成一体,涉及传统民法的全部内涵,有与传统民法并驾齐驱的趋势;第三,知识产权法包含了大量的行政法方面的公法性规范,与民法典的私法自治理念不相协调。
[42] 1994年的《俄罗斯联邦民法典》第2条“民事立法所调整的关系”规定:“民事立法规定民事流转参加者的法律地位,所有权和其他物权、智力活动成果的专属权(知识产权)产生的依据和实现的程序,……”该法第8条“民事权利和义务产生的根据”第1款第(5)项规定:“科学、文学、艺术作品的创作,发明和其他智力活动的成果”是民事权利和义务产生的根据。参见黄道秀 李永军 鄢一美 译 《俄罗斯联邦民法典》中国大百科全书出版社1999年2月第1版。
[43] 《技术进步和美国的权利:贸易政策和知识产权保护》,资料来源于:http://www.usembassy.org。
[44] 美国反知识产权的典型代表人物是 Anatoly Volynets. 他写了一篇文章,题目是《对知识产权的十大疑问》。他认为,到目前为止,知识产权尚未给我们带来什么坏处,但是,在不久的将来它也许会对我们的生活产生直接影响,而且我未能指望从中得到任何好处。
[45] 参见《知识产权协议》第一部分第1条的规定。
[46]  United States. Information Infrastructure Task Force. Working Group on Intellectual Property Rights. By Bruce A. Chair 1995.
[47] 参见Daniel J. Gervais: The Internationalization of Intellectual Property Rights: New Challenges from the Very Old and the Very New.  该文刊载于 Fordham Intellectual Property, Media and Entertainment Law Journal, 929 Vol.12, 2001-2002.该文作者所表达的意思非常明确,即版权之专有权是一种禁止权,即禁止他人未经许可,不得擅自使用其作品。但是,在网络时代,人们在因特网上可以非常容易地使用他人的版权作品,作者只能通过技术保护措施加以控制。这样做,不仅影响了合理使用原则的合理存在性,而且对那些无孔不入的盗版者来也并不能起到满意的保护效果。因此,作者考虑到是否通过其他措施来保护版权所有人的利益,既不影响合理使用原则,又能有效地保护版权所有人的利益,如集体管理方法。
 

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