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柳福东 朱雪忠:“九九”之后澳门知识产权制度运行模式与设置
2005-5-25
摘要:澳门法律本地化的任务之一是实现其知识产权法律的本地化,并建立澳门自己的知识产权制度。在回归前的过渡期内,制定符合基本法规定的,与澳门社会特点及其他实际情况相适应的,体现一定继承性和一定前瞻性的知识产权法,并在此基础上建立澳门特别行政区的知识产权制度,是完全有必要的。回归的日子日益临近,实现知识产权法律本地化,建立澳门的知识产权制度,势在必行。
一、概论
    1.澳门知识产权法律的本地化及其动因
    中国政府将于1999年12月20日对澳门恢复行使主权,并实行“一国两制”、“高度自治”、“澳人治澳”的政策。按照《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》(简称“澳门基本法”)的规定,在澳门回归前的过渡期(中葡联合声明生效之日至回归之日之间的时期)内,必须对在澳门施行的法律进行清理和分类,并根据澳门实际情况进行必要的修订,使其在内容上与基本法相衔接,并符合澳门社会的特点,满足澳门经济文化科技发展与进步的需要。对那些从葡萄牙直接延伸到澳门的法律,如果认为仍有需要,则须通过立法程序,使其成为澳门当地的法律后才能过渡为澳门特别行政区的法律。这种对澳门现行法律进行清理、分类、修订、翻译(译为中文)和过渡的工作即为澳门法律的本地化。澳门法律本地化问题因其重要性而被列为澳门过渡期内的三大问题之一,它的解决,不仅对于确保澳门政权的顺利交接和平稳过渡有着重要意义,而且对于将来构筑澳门特别行政区的法律体系及其法制建设,也有着重大影响。
    澳门法律本地化的任务之一是实现其知识产权法律的本地化,并建立澳门自己的知识产权制度。澳门原没有本地独立的知识产权法,而是延伸适用葡萄牙的知识产权法来调整其知识产权法律关系,并在此基础上建立了一套对葡萄牙法律有很强依赖性的非独立的知识产权制度。为与回归后澳门地位的变化相适应,保持澳门知识产权法制建设的延续性,更好地促进澳门经济的发展、科技的进步,在回归前的过渡期内,制定符合基本法规定的,与澳门社会特点及其他实际情况相适应的,体现一定继承性和一定前瞻性的知识产权法,并在此基础上建立澳门自己的知识产权制度,是完全有必要的。回归的日子日益临近,实现知识产权法律本地化,建立澳门特别行政区的知识产权制度,势在必行,迫在眉睫。
    2.澳门知识产权法律本地化的基本原则
    澳门基本法的有关规定为澳门知识产权法律实现本地化确定了基本原则,从而将知识产权法律本地化的工作纳入了基本法设置的轨道,这是由澳门基本法在澳门具有“小宪法”的地位所决定的。
    首先,澳门原有的知识产权法律、法令、行政法规和其他有关知识产权保护的规范性文件,原则上予以保留。但是,只有澳门原有的知识产权法律、法令、行政法规和其他规范性文件,即是由澳门立法机关或有关机关制定的法律规范,才予保留。非澳门原有,仅仅是直接搬用的葡萄牙知识产权法律,则不在保留之列。
    其次,与澳门基本法相抵触的知识产权法律,不得采用为澳门特别行政区法律。根据澳门基本法第8条、第11条第2款的规定,澳门特别行政区的任何法律,“均不得同本法相抵触,”这是一条强制性规定。“抵触”的情况大致有两种:一是原有的法律抵触基本法。这是指“全法”或者其“主要部分”抵触基本法,则全法不予保留。二是原有的法律部分抵触基本法,即只有部分条款与基本法不符。在这种情况下,则只是抵触部分的条款不予保留。
    复次,经由澳门特别行政区立法机关或有关机关依法定程序作出修改者,原法不予保留。
    再次,通过葡萄牙政府批准而适用于澳门的知识产权国际条约或地区性条约,在澳门回归祖国后,是否继续适用,由中央人民政府根据澳门基本法第138条的规定, 在征询澳门特别行政区政府的意见后作出决定或者授权、协助特区政府作出适当安排。
    最后,据澳门基本法第145条的规定, 澳门特别行政区成立时确认为澳门特别行政区的澳门原有知识产权法律,如以后发现有与澳门基本法相抵触的,可依照基本法规定和法定程序修改或停止生效。
    3.澳门知识产权法律发展趋势之前瞻
    澳门是一个面积仅有23.5平方公里,人口不足50万的中小城市,属于典型的小海岛微型经济模式。自本世纪60年代中期以来,澳门经济经过了一段高速发展的阶段,形成了以出口加工业、旅游博彩业、建筑地产业和金融业为四大支柱的产业结构。其特点是以劳动密集型产业为主,技术水平不高,绝大部分工厂为中小型企业。澳门经济的这种状况及其产业结构的这种特点对其知识产权制度运行模式的选择,特别是与企业技术水平有密切关系的专利制度,有重要影响。这也是其知识产权法律实现本地化所依据的基本“区情”和经济基础。
    从澳门承担的国际协议义务来看,其知识产权法律必将实现国际化。澳门基本法第112条第1款、第2 款规定澳门特别行政区“为单独的关税区”,“可以‘中国澳门’的名义参加《关税和贸易总协定》”。澳门也正是以单独关税区的名义加入世贸组织的,而且是该组织的创始成员。世贸组织的《与贸易有关的知识产权协议》(简称“Trips 协议”)首次将知识产权保护与贸易联系起来,并要求各成员加强知识产权执法,以防止、阻止和制止知识产权侵权活动。澳门作为世贸组织的成员,当然有义务遵守Trips协议的各项规定,因此, 澳门新知识产权制度应在执法程序上、保护范围上、保护措施上及处罚力度上等诸方面符合Trips协议的规定,从而建立一个国际性的知识产权制度。而且, 不仅是新制定的知识产权法如专利法、版权法等有必要以Trips 协议为标准制定之,那些澳门原有的并过渡为澳门特别行政区的知识产权法如商标法,也面临着进一步与Trips协议适应和协调的问题。
    从澳门与香港的关系来看,香港的经验值得澳门借鉴。澳门与香港地理位置邻近,一水相隔,同属自由港,社会制度相同,历史传统亦有相似之处,两地的经济更有着千丝万缕的联系。1994年澳门的商品进口中有30.35%来源于香港,占该年第一位;其商品出口有11.18%输往香港,占第四位。为此,借鉴香港回归祖国前夕知识产权法律本地化的许多成功经验,制定与香港知识产权制度相协调的澳门知识产权法,从而为两地的技术、文化的交流与合作保驾护航,是很有必要的。同时,这也有利于节约法律资源,降低立法成本,减小工作难度,早日实现知识产权法律之本地化。
二、澳门专利制度运行模式及立法体例的选择
   (一)澳门专利制度运行模式的设置
    1.澳门现行专利制度的运行模式
    现行澳门专利法适用的是于1959年延伸到澳门的葡萄牙1940年《工业产权法典》,该法典已于1995年6月1日起在葡萄牙失效,但在澳门除商标法部分外仍然有效。澳门没有建立专利授权制度,也没有建立如回归前的香港那样的专利注册制度。专利申请人得直接向葡萄牙工业产权署提出专利申请,或者通过澳门经济司向其提出,待该申请书相继在《葡萄牙工业产权公报》、《澳门政府公报》上公布并获得葡萄牙工业产权署的专利授权后,便在澳门也获得如同在葡萄牙一样的权利。另外,在葡萄牙获得的专利权也可延伸到澳门,但非自动延伸,需向葡萄牙工业产权署申请并由其决定和批准。而且这种延伸至澳门的专利没有独立性,即它一旦在葡萄牙被撤销或期限届满,则它在澳门也不受保护。
    可见,澳门既没有独立的专利法,也没有独立的专利制度。在澳门回归祖国后,其专利制度的运行模式应如何设置,是专利法实现本地化所要解决的问题。
    2.澳门特别行政区应建立专利保护制度
    在诸知识产权法中,专利法的技术性最强,专利制度最为复杂,专利保护的成本也最高。因此,是否建立专利制度,是建立独立的专制制度,还是建立依赖于其他专利机关的非独立的专利制度,必须综合考虑各种因素。
    澳门基本法第124条第1款规定:“澳门特别行政区自行制定科学技术政策,依法保护科学技术的研究成果、专利和发明创造。”这为澳门实现专利法律的本地化以及建立澳门自己的专利制度提供了法律依据。
    在澳门的经济结构中,尽管以第三产业为主,但是,以制造业和建筑业为主的第二产业也占居重要地位。而提高技术水平,发展高技术产业,又被认为是在1999年后澳门特别行政区继续保持繁荣发展的基础。因此,设置一种鼓励技术创新、保护发明创造、促进技术进步的专利机制,是澳门经济进一步发展的内在需求,也是使澳门经济得以可持续发展的源动力之一。
    3.澳门特别行政区不宜建立独立的专利授权机制
    澳门经济结构决定了它本身并没有大量的发明创造寻求专利保护。自1985年至1998年澳门地区向中国专利机关申请专利总共才提交93件专利的申请,而香港地区提交的专利申请量达6353件,其中发明专利申请636件,实用新型905件,外观设计481件,大大超过了澳门。 而同年中国专利机关的专利授权中,澳门仅占36件,实用新型19件,外观设计16件,发明专利1件。而香港达4959件,其中发明专利159 件, 实用新型671件,外观设计4129件。可见,澳门的专利申请量是很少的。因此,澳门也就没有必要建立独立的专利申请和授权机制。而且,这种机制特别是专利申请的实质审查,需要大量的人、财、物,而澳门一直没有专利授权机制,甚至连回归前的香港那种形式上的注册制都没有,以此小数量的需求,花费庞大的投资,建立一个独立授权机制,不仅在短时期内难以实现,许多技术性问题也不能解决,就经济原则考虑,也极不划算。
    4.澳门特别行政区专利制度可采用注册制的运行模式并以纳入内地专利制度体系为宜
    笔者以为,澳门完全可以参照香港的成功作法,在澳门也建立一种注册其他专利机关实质审查并授权的专利制度。由于在澳门回归后,根据澳门基本法的规定和“一国两制”的精神建立的澳门特别行政区,和香港特别行政区一样,为直辖于中央人民政府的一级地方行政区域,澳门在建立新专利制度时应反映这种地位上的变化,因此,以选择注册中国专利机关实质审查并授权的专利为最佳选择,依《专利合作条约》(PCT)进行与澳门有关的专利国际申请时, 当以中国专利机关为受理局或指定局。当然,这也是完全符合澳门的根本利益的,因为澳门与内地经济联系非常密切,澳门对内地经济具有很强的依赖性,内地的经济建设对澳门有重大影响。历史已经证明了这一点,在澳门回归后,无论从哪个角度考虑,这种联系只会加强。因此,澳门新专利制度非常有必要与中国内地专利制度相协调,以适应这种经济上的密切联系。
    与此相关联,在澳门回归后,目前实行的葡萄牙专利权延伸至澳门的制度不能再延续了。至于在回归前已延伸至澳门的葡国专利,则考虑到专利权人或发明人的利益,保持澳门专利保护机制的连续性,也为了平稳过渡的需要,在1999年12月20日以后,在该专利的法定保护期内,应继续在澳门受到保护。另外,在澳门回归后,葡国专利若想在澳门获得保护,则完全可以通过在中国内地专利机关申请专利或进行专利国际申请(都可享有优先权),首先在内地获得专利权后,再在澳门注册的途径实现。
    (二)澳门实用新型和外观设计制度运行模式和设置
    1.澳门现行实用新型和外观设计制度的运行模式
    澳门保护实用新型和外观设计,但本地没有注册制度,而是由葡萄牙工业产权署注册的。注册后获得的实用新型和外观设计专用权自然延伸至澳门,即在澳门也享有和葡萄牙一样的专有使用权。而且,在外观设计完成之后未注册之前,设计人还可享有版权法给予的版权保护。
    葡萄牙1940年《工业产权法典》规定实用新型和外观设计在注册后可无限制地续展。但1996年6月1日开始生效的葡萄牙新《工业产权法典》对此作出了新的规定,实用新型保护期为15年,外观设计为25年,都自请求书提交之曰起算。
    2.澳门特别行政区应建立实用新型和外观设计保护制度
    实用新型和外观设计制度有利于保护只具有短期商业价值且创造性低的实用物,并能以较低的费用和较快的时间获得法律授予的专用权,因而受到中小企业的青睐。由于澳门的经济结构中以出口加工业为主,技术含量低,所以,这类制度特别适合澳门的情况,也更能促进其技术水平的提高。而从经济价值的角度考虑,也是不可低估的。因为实用新型和外观设计都突出实用性,且能增加产品之美感,乐于为消费者接受,从而有利于提升产品的市场竞争力,对于发展国内外贸易也极其有利。
    实际上,澳门对实用新型和外观设计的需求也远高于发明。从1985年到1998年,澳门向中国专利局共提交了93件专利申请,实用新型和外观设计共85件,占其申请总量的91%;专利授权中,澳门共获授权36件,其中实用新型和外观设计共35件,占97%。由此可见澳门特别行政区建立实用新型和外观设计保护制度之必要。
    3.澳门特别行政区实用新型和外观设计制度可选择登记制的运行模式
    正是由于实用新型和外观设计的技术含量少,创造性低,经济价值小,世界各国在授予实用新型和外观设计专用权时,都采取不进行实质审查只进行形式审查并直接予以登记的制度。澳门本来就没有进行实质审查之传统,也无足够力量,亦无实质审查之必要。因此,承继国际传统,吸纳各国、各地区成功经验,对实用新型和外观设计制度选择登记制的运行模式是完全可行的。
    (三)澳门特别行政区专利立法体例之选择
    世界各国、各地区专利制度的建立和专利法的内容都是由本国的社会政治结构、经济技术状况所决定的。所以,各国、各地区的专利法存在差别,表现在具体的立法上,便出现了不同的立法体例。如英国专利法只保护发明、不保护实用新型,外观设计法单列;美国专利法保护发明、外观设计和植物品种,不保护实用新型;法国专利法只保护发明、实用新型,外观设计法单列;德国专利法只保护发明,实用新型法和外观设计法单列;葡萄牙的《工业产权法典》保护发明、实用新型和外观设计,但是,发明和后二者之间在授权程序、条件、权利内容等各方面,有着严格的区别,等等。在“一国两制”下,我国各区域的专利立法也各有特色,大陆和台湾都在一部专利法中保护发明、实用新型和外观设计,但实践证明,这种立法体例有其弊端,很难说是其立法模式之优点;香港特别行政区的《专利条例》保护标准专利和短期专利,外观设计另设专门法。
    前已述及,澳门特别行政区宜保护发明、实用新型和外观设计,从继承传统来看,也依这三者在澳门授权途径之不同,有必要分开立法,各设专门法保护。这也是符合各国、各地区之立法潮流的。但从与我国其他区域专利制度相协调之要求来考虑,制定一部三位一体的专利法,亦无不可。
三、澳门商标注册制度的运行模式
    1.澳门现行商标注册制度的运行模式
    澳门原来也没有自己的商标法,和其专利法一样,直接适用葡萄牙的《工业产权法典》,亦无权进行商标注册。这和香港一直有自己的商标法以及商标注册制度是不同的。若想在澳门获得商标专用权,需向葡萄牙工业产权署提出申请,核准注册后,即在澳门也获得专有使用权。但在澳门回归后,这种情况必须终止,这是澳门基本法的要求,也是澳门地位变化的必然结果。
    2.澳门商标法本地化的法律依据
    在商标法律方面,尽管澳门基本法没有专门提到到“商标”制度方面的问题,但该法第114 条规定的澳门特别行政区“自行制定工商业的发展政策”,“改善经济环境和提供法律保障,以促进工商业的发展,鼓励投资和技术进步,并开发新产业和新市场”,可以看作商标法律本地化的法律依据。因为,商标法是“工商业的发展政策”的有机组成之一,也是澳门特别行政区为促进本地工商业发展,“改善经济环境和提供法律保障”的措施之一。事实上,也正是商标制度对经济建设所具有的巨大功能,使其在现代社会的各项经济制度中占有重要地位。基于此,1995年11月6日,澳门总督韦奇立发布法令, 公布了旨在规范商标注册及其保护的第56/95/M号法令。 该法令赋予了澳门经济司核准注册商标的权力,从而使澳门商标制度得以首先实现本地化。
    3.澳门现行商标注册制度的运行模式
    根据澳门第56/95/M号法令的规定, 申请商标注册的请求书应向澳门经济司提交,在经济司收到注册请求及对拟申请商标的产品或服务作出分类后,将其公布于《澳门政府公报》上,再经过一定时间的异议期或法定的异议程序后,由经济司对该申请予以审查。审查内容包括:审查申请之商品、将之与其他同类产品或服务以及类似产品或服务之商标或已注册商标相比较,对符合该法令规定的,给予商标注册,并发给注册证。在澳门注册的商标权人,还可通过《国际商标注册马德里协定》规定的途径,由申请人提出国际商标注册的请求以确保其商标受该协定之缔约国的法律保护。申请书应向经济司提交并由其转交给国际局,或直接向国际局提交,之后再由国际局转入各国国内阶段。该协定缔约国国民亦可依该协定的规定进行国际商标注册,以实现其商标在澳门获得法律保护。
    该法令对其生效前还未处理完的事项或商标续展问题作出了明确的规定。如该法令第83条规定,萄国工业产权署准予适用澳门之商标,在准予之期间内维持其完全有效,但其续展则须遵守本法规之规定。至此,在澳门建立了完整而独立的商标制度。
四、澳门版权制度运行模式与设置
    1.澳门现行版权制度的运行模式
    澳门没有自己的版权法,调整其版权关系的法律为于1972年延伸至澳门的葡萄牙1966年《版权法典》。该法所确定的版权制度运行模式为版权自动产生制,即一部作品一经创作完成,即享有受版权法保护的版权。1985年11月25日,澳门立法会通过了一项旨在防止录音及录影制品非法复制(翻版)的法律,对在澳门地区进行首次灌录、发行或同时发行录音及录影制品的制造者以特殊的法律保护。另外,澳门本地还有规范出版及出版业、视听广播业以及其他有关鼓励文艺活动、管理档案图书的一些法令或批示等法律规范。
    2.澳门特别行政区宜建立版权保护制度
    澳门基本法第125条第1款、第2 款规定澳门特别行政区“自行制定文化政策,包括文学艺术、广播、电影、电视等政策”,“依法保护作者的文学艺术及其他创作成果和合法权益。”第126 条规定:“澳门特别行政区自行制定新闻、出版政策。”这些规定为澳门实现版权法律的本地化以及建立澳门自己的版权制度提供了法律依据。
    从澳门的文化状况来看,近400多年以来, 澳门作为东西文化交流的中介逐步形成了自己独特的文化,使其拥有既不同于香港,更不同于内地的丰富的宗教文化、民俗文化、建筑文化和许多珍贵的艺术宝藏。特别是澳门与葡语及拉丁语系国家之间,不仅有着传统的经贸联系,文化的交流也从未间断,更丰富了澳门文化的内容。这些优秀的文化成果需要版权法律的保护,也惟有提供完善的版权保护,其文化交流才能顺利进行。而澳门本地文化事业的繁荣发展也呼唤完整的版权保护机制。目前,澳门坚持定期出版的文化学术刊物达十几种之多,每年出版的本地中葡学者的著作也不下数十种。中国社会科学院杨匡汉教授在谈到澳门的文学创作活动时说到,澳门有一支老、中、青搭配的创作队伍,澳门每平方公里就有两位诗人,若按人口百分比来计算,其拥有作家和诗人的人数或许可以列入世界之最。可见,建立澳门自己的版权制度,以保护和促进其欣欣向荣的文学艺术创作局面,是不可或缺的。
    3.澳门特别行政区版权制度运行模式的设置
    澳门文化的开放性特点决定了其在设置新版权制度时,应建立开放性的运行模式。因此,和香港版权制度一样,采取普通优惠原则,对世界上任何人、在世界上任何地方发表或出版的作品均给予版权保护,既有必要,也力所能及。同时,作为经济发达的地区和中西方文化的交汇地,其版权制度又应该是最先进的。如在版权法中设置计算机程序的翻译权、在计算机互联网络(如INTERNET)上的传输权、数据库的专有使用权、书面形式的文字作品、摄影作品及绘画艺术作品等的传播权等;又如在侵权行为的处罚机制中,可实行无过错或过错推定原则,加重侵权人的责任,对于情节严重的,处以严厉的处罚,加强边境保护措施,等等。从而建立一套既具有本地特色,适应自身发展之需求,又体现国际性,促进国际文化交流的先进的版权保护制度,并为与之有版权贸易往来的各国、各地区的版权人提供高水平的版权保护。
    五、结束语
    目前,澳门的商标法己初步实现了本地化并建立了澳门自己的商标注册制度,尽管其运行模式还有待于进一步完善和调整,但毕竟是个好的开始。专利与版权制度的本地化也正在加紧进行,澳门特别行政区自己的专利法和版权法即将出台,一个全新的知识产权制度将会展现在世人面前。
原文载于《中国知识产权报》1999年12月17日
 

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