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王先林:日本关于知识产权滥用的反垄断控制及其借鉴意义
2005-6-5
 

    以维护竞争自由公平和经济活力为己任的反垄断法在日本通常被称为禁止垄断法。日本《垄断禁止法》制定于1947年,后来根据经济情况的变化进行了多次修改。该法在协调与知识产权法的关系方面,一开始就设有专门的条款,其第23条规定:“本法规定,不适用于被认为是行使著作权法、专利法、实用新型法、外观设计法或商标法规定的权利的行为。”这就明确将行使知识产权的行为纳入了禁止垄断法的适用除外领域,尽管这种垄断权利的正当行使也必然限制了该领域的一定范围的竞争。这种限制应视为实行知识产权制度的必要代价。正如日本学者所说的,同样的结论,即使没有该条的规定,从禁止垄断法的解释本身也是能够引出的。[1] 但是,如果对该条进行反面的或者扩充的理解,那么通常得出的结论则是,有关知识产权的权利人行使权利超出了正当的范围,滥用了权利,不正当地限制了市场竞争,就仍然要受到禁止垄断法的约束。在有关知识产权被许可实施的场合,在判断这种合同条款的违法性的时候,应该适用禁止垄断法的规定。这不仅是日本经济法学界通行的看法,而且也是日本公正交易委员会正式解释中的观点。
    早在1968年5月24日,日本公正交易委员会就发布了《国际许可协议的反垄断指导方针》。这一指导方针是根据禁止垄断法第6条的规定颁布的。该条规定,事业者不得签订其内容含有不正当交易限制和不公正交易方法事项的国际协定或国际合同。而且,按照当时该条第2款的规定,事业者在签订国际协定或国际合同时,必须按照公正交易委员会规则的规定,从该协定或合同成立之日起30日内,附上该协定或合同的抄件,呈报公正交易委员会。[2] 上述指导方针适用于涉及日本的专利、实用新型和技术秘密的国际许可证协议,主要是技术引进合同。该指导方针分别规定了9项不公正的国际许可证协议限制条款和5项在国际许可证协议中不被视为不正当限制的条款。对于具有反竞争性的许可协议条款,日本公正交易委员会有权要求当事人予以修改。根据日本公正交易委员会的资料,在1975年-1980年间,该委员会修改了15.7%的提交其审查的合同,在1980年-1987年间,该委员会修改了7.3%的提交其审查的合同。在后一期间内,大约43%的要求修改的合同属于不公平的回授条款,而另外43%属于不公平限制使用竞争性技术或产品的条款。
    1989年2月15日,日本公正交易委员会颁布了《关于管制专利和技术秘密许可协议中的不公正交易方法的指导方针》[3],同年4月6日实施。该指导方针提出了公正交易委员会分析许可协议时的适用标准。在某些方面,它明显借鉴了美国法和欧盟法。它在将限制条款分为白色条款(12项)、灰色条款(10项)和黑色条款(5项)三类方面,明显类似于欧盟的整批豁免或整体豁免制度。而另一方面,它在对特定类型限制的必要性与它对竞争不利影响的可能性之间进行权衡方面,又表现出与美国的合理分析原则的类似。该指导方针规定了三种类型的限制条款,并解释了公正交易委员会可能认为限制条款或多或少地具有反竞争性的情况。
    1999年7月30日,日本公正交易委员会又颁布了《专利和技术秘密许可协议中的反垄断法指导方针》[4](以下简称新指导方针),1989年2月15日颁布的《关于管制专利和技术秘密许可协议中的不公正交易方法的指导方针》被废止。新指导方针根据20世纪90年代以来的日本国内和国际的新情况,尤其是经济全球化和日本国内放松政府管制的新情况,对在知识产权领域适用禁止垄断法的问题提出了全面、系统的指导意见。这有利于提高在这一领域政策的透明度,便于当事人在经营活动中把握相关的政策法律界限,预防违法行为的产生。

 (一)新指导方针第一部分说明了在专利和技术秘密转让活动中适用禁止垄断法的基本问题。
    关于知识产权制度与禁止垄断法之间的关系,新指导方针指出:知识产权制度具有促进竞争的作用,因为它鼓励企业从事研究开发活动,因而会成为开发新技术及其产品的推动力。而且,技术转让通过不同技术的结合促进技术的有效运用,创造新的技术及其产品市场,促进竞争主体的增加,也基本上会产生推动竞争的效果。因此,尊重知识产权制度的基本目的,确保技术交易的顺利进行是非常重要的。但另一方面,许可人有时会寻求对被许可人的经营活动(如研究和开发、生产和销售)施加某些限制,在某些情况下,这些限制还可能对特定技术和产品市场的竞争产生不利的影响。而且,在从事技术交易的过程中,如果许可人和被许可人背离知识产权制度的目的,相互限制研究、开发、生产、销售等活动,或者订立具有排除第三方效果的协议,那么这会对特定技术和产品市场的竞争产生不利的影响。因此,在技术交易领域适用禁止垄断法时,以下两方面都是很重要的:推动取得保护知识产权制度和技术交易所期望的促进竞争的效果,同时,确保这种保护采取的方式不会背离知识产权制度的基本目的或者对技术和产品市场的竞争产生不利的影响。
    基于上述基本看法,新指导方针反映了公正交易委员会对作为典型的技术交易的专利和技术秘密许可协议适用禁止垄断法的全面观点。新指导方针第一部分介绍了整个指导方针的内容要点:第二部分阐述了公正交易委员会对于专利许可协议与禁止垄断法第23条关系的观点;第三部分以具体的事例从不合理贸易限制和私人垄断的角度阐明了公正交易委员会对有关专利或技术秘密许可协议的观点;第四部分从不公正交易方法的角度阐述了公正交易委员会对有关专利和技术秘密许可协议的观点,并归纳出了三种主要的限制类型:第一,原则上属于不公正交易方法并违法的限制;第二,在某些情况下属于不公正交易方法并违法的限制;第三,原则上并不属于不公正交易方法的限制。第一类限制,由于其对市场竞争有非常不利的作用,所以一旦施加了这种限制条款,就会原则上被认为构成了不公正交易方法;第二类限制条款,将依它们的具体情况进行评估。某些限制条款妨碍公平竞争的程度将依其对相关市场上竞争的影响来逐案确定。而对相关市场上竞争的影响则依据限制的内容以及诸如在相关技术和产品市场上许可人和被许可人的地位、总体的市场状况和限制的期间等因素加以确定;第三类限制,是那些由于其对市场竞争的影响可以忽略不计,即使施加这种限制也原则上不被认为构成不公正的交易方法。它们分别属于“黑色清单”、“灰色清单”和“白色清单”。
    除了技术交易中的竞争外,技术开发中也存在竞争。关于技术开发中的竞争,问题产生于作为研究开发成果的技术的交易,或者产生于对在应用该技术的产品市场[5]上竞争的影响。因此,伴随专利和技术秘密许可协议的限制竞争的效果,将取决于对经适当定义的该产品或技术市场的影响。由于相关市场与效果取决于在专利和技术秘密许可协议中限制的内容,因此市场受许可限制的问题将逐案确定,取决于具体许可合同中的限制情形。
    关于适用范围,新指导方针规定它适用于专利和技术秘密许可协议,也适用于互惠的许可协议或者三方或多方当事人之间的专利和技术秘密许可协议以及作为合营企业合同一部分的专利和技术秘密许可。新指导方针不直接适用于其他形式的知识产权的许可。由于专利和技术秘密的排他性质不同于其他形式的知识产权,新指导方针中所表述的观点经适当变通后可适用的程度取决于那些知识产权的性质。新指导方针适用的范围并不以它所明确列举的典型行为为限。新指导方针同样地适用于日本国内和国外的许可协议,但它适用于日本企业与外国企业之间或者外国企业之间的许可协议的程度取决于该限制对日本市场的影响程度。这实际上也是采取了所谓的“效果原则”。
    (二)新指导方针第二部分对有关专利许可协议的禁止垄断法第23条进行了解释,阐述了公正交易委员会对于专利许可协议与禁止垄断法第23条关系的观点。
    关于专利许可协议中的限制,有些行为被认为是依据专利法行使权利的行为,如对许可的地域、时间或应用领域进行限制。然而,那些行为也常常能对其他当事人或企业的经营行为进行限制。因此,首先必须根据禁止垄断法第23条的规定对这种行为进行评估。同时,也必须对依专利法规定行使权利的其他行为进行评估,如作出许可或不许可的决定,或者提起诉讼要求停止侵害许可人的权利。
    禁止垄断法第23条的规定被认为是为以下目的而作出的:被认为是依据专利法行使权利的行为,不受禁止垄断法的约束,因此不会构成对禁止垄断法的违反;但另一方面,即使行为被认为是依据专利法行使权利,如果该行为在其他方面被认为与知识产权制度鼓励创新的目的相背离或相对立,那么该行为就不再被认为是依专利法行使权利,并要适用禁止垄断法。如果在依禁止垄断法第23条的规定对某一行为进行评估后,认为应适用禁止垄断法,那么将根据新指导方针第三和第四部分的观点对该行为进行评估,以确定它应属于不合理贸易限制、私人垄断还是不公正的交易限制。
    同时,在确定依专利法行使权利时,也需要考虑该权利是否穷竭。也就是说,专利权人在利用专利发明时,不仅有制造、使用专利发明的专有权,而且也有销售专利产品的专有权。当未分别获得专利权人许可的当事人销售专利产品,该行为在形式上似乎也属于侵犯专利权的行为。然而,就专利产品而言,当专利产品按照专利权人的意愿在国内合法地进行销售时,这被解释为专利权已经达到了其目的,该产品的专利权就穷竭了。因此,对曾按专利权人的意愿合法出售的专利产品的销售进行限制,就按照禁止垄断法以对一般产品销售进行限制的同样的方式进行处理。
    此外,如同其他产权或有价值商品,技术秘密也受禁止垄断法的约束。但是,由于技术秘密是带有秘密性质的知识产权,因此在依禁止垄断法考虑有关技术秘密自身的使用、利润和销售行为或者涉及技术秘密的特定行为问题时,必须顾及其性质。与专利相比,技术秘密具有技术范围的不确定性、弱的专有保护以及保护期间的不确定性特点。因此,在确定技术秘密许可协议对市场竞争的影响时,需要考虑它的这些特性。
    (三)新指导方针第三部分以具体的事例阐明了公正交易委员会从不合理贸易限制和私人垄断的角度对有关专利或技术秘密许可协议的观点。
    在专利许可协议中,那些依专利法行使权利的行为,由于包含了对地域或使用领域的限制,可能成为属于不合理贸易限制和私人垄断行为的一部分,或者可用作达到这种反竞争结果的手段。当事人双方达成的专利许可协议,如果被用以相互限制商业行为,那就会引起不合理贸易限制的问题,可能会构成对禁止垄断法第3条的违反。同时,当事人双方达成的专利许可协议采取交叉许可的形式时,就会容易被用来相互限制商业行为。而且,专利许可协议采取三方或多方当事人之间达成的专利联营协议时,它也会容易被用来相互限制商业行为。同样,这也明显需要从不合理贸易限制的观点出发对该协议进行评估。新指导方针还分别以具体事例对交叉许可(cross-licensing)、多重许可(multiple licensing)和专利联营(patent pools)进行了具体的分析。此外,当贸易协会组织专利联营以及贸易协会许可联营专利给其成员时,如果特定产品或技术市场的竞争受到实质性的限制,那么它依禁止垄断法第8条第1款[6] 就会是有疑问的。同时,当合营公司是建立来达成专利联营,并将联营专利许可给其投资的公司,如果特定产品或技术市场的竞争受到实质性的限制,那么它依禁止垄断法第10条第1款[7] 就会是有疑问的。
    如果依专利法行使权利的行为用于排除或控制其他企业的经营活动,并且特定产品或技术市场的竞争受到实质性的限制,那么这些行为依禁止垄断法就是违法的(违反禁止垄断法第3条)。新指导方针还分别以事例对专利联营、专利权的集中(concentration of patents)和在许可协议中的限制进行了具体的分析。
    (四)新指导方针第四部分非常具体细致地阐述了公正交易委员会从不公正交易方法的角度对有关专利和技术秘密许可协议的观点。
    当专利许可协议中的限制并不被认为是依专利法行使权利的行为,或者即使它们经过了依据禁止垄断法第23条进行的审查,并且被认为是依专利法行使权利的行为,但是当禁止垄断法被认为可适用于这些限制时,那么这些限制将依据指导方针中的具体观点进行审查以确定其是否属于不公正的交易方法。技术秘密许可协议中的限制也要接受类似的审查。上述限制条款还需要从滥用优势谈判地位的观点进行审查。[8]
    新指导方针分别就专利和技术秘密许可协议中的限制和义务从以下主要方面进行了细致分析,提出了具体的指导意见:
    对于许可范围的限制,新指导方针首先提出了基本观点:在专利许可协议中,许可人在有些情况下会为限制被许可人利用技术的目的对被许可人进行限制,其手段诸如分开授予制造、使用、销售等的许可、限定在专利权有效期的某一段期间、限定在日本境内的某一区域或者限定专利在某一特定的技术领域中利用。这些行为被认为是依专利法规定行使权利,其对市场竞争的影响很小,因此被认为不会引起禁止垄断法上的问题。相应地,那些不被认为是依专利法规定行使权利的许可范围的限制或者是技术秘密许可协议一部分的许可范围的限制,对其适用禁止垄断法是理所当然的事,并且上述限制影响公平的程度将根据其对市场竞争的影响逐案加以确定。在此基础上,新指导方针还分别就上述问题进行了进一步的具体分析。
    对于附随的许可限制和义务,新指导方针首先提出了基本观点:在专利或技术秘密许可协议中,许可人在有些情况下会对被许可人的经营活动施加限制,如要求依特定产品的生产数量支付许可费、限制被许可人在专利权期限届满后利用该技术、要求被许可人接受两项或多项专利或技术秘密的一揽子许可、禁止专利权人对专利的有效性提出质疑、限制被许可人的研究开发活动或者要求被许可人许可或转让改进的技术给许可人。在专利许可协议中的许多限制不被认为是依专利法规定行使权利,因此这些限制妨碍公平竞争的程度依照其对市场竞争的影响程度来确定。这一点也适用于在技术秘密许可协议中的限制。在此基础上,新指导方针还分别就上述问题进行了进一步具体的分析。
    对于制造专利产品的限制和义务,新指导方针首先提出了基本观点:在专利或技术秘密许可协议中,许可人在有些情况下会对被许可人制造专利产品施加限制,如限制制造竞争性产品、限制被许可人获取原料的渠道以及关于被许可人生产的专利产品质量的义务。在专利许可协议中的许多限制不被认为是依专利法规定行使权利,因此这些限制妨碍公平竞争的程度依照其对市场竞争的影响程度逐案确定。对在技术秘密许可协议中的限制,其影响公平竞争的程度,同样将依照其对市场竞争的影响程度逐案确定。关于产品数量的限制,将依照禁止垄断法第23条的规定进行评估,如果禁止垄断法被认为可适用,该限制影响公平竞争的程度将依据限制的目的和形式及其对市场竞争影响的重要性程度逐案加以确定。在此基础上,新指导方针还分别就上述问题进行了进一步的具体分析。
    对于专利产品销售的限制和义务,新指导方针首先提出了基本观点:在专利或技术秘密许可协议中,许可人在有些情况下会对被许可人销售专利产品或技术秘密产品施加限制,如限制转售价格、限制销售价格、限制销售数量、限制顾客、限制销售竞争性产品以及使用商标的义务等。在专利许可协议中的许多限制不被认为是依专利法规定行使权利,因此这些限制妨碍公平竞争的程度将依照其对市场竞争的影响程度逐案确定。对在技术秘密许可协议中的限制,其妨碍公平竞争的程度,同样将依照其对市场竞争的影响程度逐案加以确定。依照禁止垄断法对这些限制的一般观点在《关于销售和经营活动指导方针》的第二部分已经阐明,这要考虑到发生在产品从离开生产者到为消费者所拥有的销售过程。这里所包含的观点也基本上适用于专利产品的销售。在这些限制中,关于价格的限制,企业根据市场情况自主决定其销售价格是企业经营活动中的最基本的问题,只有这样才能确保企业之间的竞争和消费者的选择。因此,许可人限制被许可人产品的转售价格或销售价格,那就原则上属于不公正交易方法,构成对禁止垄断法的违反。非价格限制,如限制销售数量、限制顾客、限制销售竞争性产品以及使用商标的义务等,它们依许可人和被许可人在市场上的地位而对市场竞争有不同的影响,因此其妨碍公平竞争的程度基本上将依照其对市场竞争的影响逐案加以确定。此外,在专利或技术秘密许可协议中,许可人在有些情况下会对被许可人出口的地区、出口价格或者被许可人出口的数量施加限制,或者规定必须由许可人指定的人出口。这些对出口活动的限制按照指导方针中的相关规定进行审查,该限制妨碍公平竞争的程度将依照其对日本市场竞争的影响逐案加以确定。在这种情况下,将要考虑的因素有:许可人在出口地区是否已取得该专利产品的专利权,许可人自己是否在该地从事持续的销售活动,或者许可人是否已将该出口地区指定为第三方排他销售的地区。在此基础上,新指导方针还分别就上述问题进行了进一步的具体分析。

   日本关于知识产权滥用的反垄断控制的最新进展,对于我国发展社会主义市场经济、迎接经济全球化和知识经济的挑战,具有重要的启发意义和借鉴价值。一方面,反垄断法是市场经济的内在要求和我国现实的迫切需要,中国制定《反垄断法》已是大势所趋,势在必行;另一方面,对知识产权领域的垄断行为进行规制是反垄断法的一项重要任务。
    反垄断法所确立的不是针对特定领域、特定行为的特殊性规则,而是确立覆盖整个经济活动领域、针对所有市场行为的一般性规则,是市场经济的基本行为规范。当然,反垄断法也有自己的例外或豁免问题。由于知识产权本身具有垄断性,是一种法定垄断权,因此行使知识产权的行为一般被视为反垄断法的豁免范围。但是,这并不是说知识产权领域的任何行为都可豁免适用反垄断法。一旦行为超出了正当行使权利的界限,构成对知识产权的滥用,并且对市场竞争构成实质性限制时,就应该适用反垄断法。前述日本的有关立法及执法实践充分表明了这一点。
    上述实践表明,对知识产权领域的垄断或限制竞争行为进行规制是反垄断法的一项重要任务,以平衡协调好知识产权与竞争要求之间的冲突。日本对知识产权领域的垄断行为进行法律规制的目的在于确保本身合法的知识产权不至于被滥用,确保知识产权领域的正常竞争不被非法限制,从而从反垄断法的角度保证有关主体的权利义务的平衡,兼顾对创新的刺激和对竞争的维护,并最终统一于对消费者利益的保护和对经济发展的促进上。
    在我国,严格意义上的知识产权法律制度的历史比较短暂,虽然近一、二十年来取得了举世瞩目的成就,但在经济全球化和知识经济即将到来的新形势下,我国还面临着加强和完善知识产权法律制度的紧迫课题,人们的知识产权法律意识也需要进一步提高。而另一方面,防止知识产权滥用、规制与知识产权有关的垄断或限制竞争行为的法律制度更是尚未真正起步,任重道远。因此,我国完善知识产权法律制度的工作应当从以上两个方面同时进行。但在目前,人们更多关注的是前一个方面的问题(这当然是非常必要的),而对后一方面的问题似乎还重视得不够。基于此,探讨如何适应社会主义市场经济发展要求和未来知识经济时代需要,建立我国与知识产权有关的反垄断法律制度,使知识产权法律制度在两方面都不断完善,既充分发挥其鼓励创新和促进传播的积极作用,又不致被滥用来影响经济竞争秩序,是具有重要意义的。
    在这方面,我国首先应当建立起基本的反垄断法律制度,并在《反垄断法》中设置专门的条款,对与知识产权有关的垄断或限制竞争行为加以必要的规范。不过,无论在《反垄断法》中对与知识产权有关的垄断或限制竞争行为加以何种程度的规制,它都不可能完全解决操作中的所有具体问题,尤其是不可能全面、具体地阐述知识产权与反垄断法之间的复杂关系、反垄断法在知识产权领域适用的一般原则和一系列具体问题。而这些就需要借鉴包括日本在内的一些国家在这方面的经验,由反垄断执法机关根据不同时期的具体情况制定专门的指南加以解决。
    在对知识产权领域的垄断行为进行规制的具体方式上,日本在其反垄断法中对知识产权问题作出了笼统的规定,而且其本身仅属于除外性质的规定,具体的则是由专门执法机关和法院依具体情况将反垄断法的一般规定适用到知识产权领域的具体限制竞争行为中去。尤其是,作为专门的反垄断执法机构的日本公正交易委员会制定的为指导执法活动和便于当事人遵守的具体指导方针,非常集中、完整地体现了该国在一定时期关于在知识产权领域适用反垄断法的基本立场和观点,成为对知识产权领域的垄断行为进行规制的具体规范。在指导方针的具体规制内容和方式方面,日本的反垄断执法机构所规定的指导方针中将知识产权领域的垄断行为划分为三类性质不同的清单或类别,这便于增强规则的可操作性,也便于当事人对规则的遵守。这些做法对我国将来建立知识产权领域的反垄断法律制度是具有重要的借鉴价值的。而且,无论是从同属大陆法系的传统来看还是从立法的晚近、内容的完整来看,日本关于知识产权领域适用反垄断法的做法都较之其他国家更值得我国直接借鉴。

注释:
[1]  参见[日]丹宗昭信、厚谷襄儿编:《现代经济法入门》,谢次昌译,群众出版社1985年版。
[2]  该法第6条第2款这一关于国际协定或合同需要申报的规定已于1997年6月被废止。
[3]  其英文翻译名称为“Guidelines for the Regulation of Unfair Trade Practices with respect to Patent and Know-how Licensing Agreements”。本处资料来自Fenwick & West LLP, International Distribution, Strategy for High Technology Companies, “Foreign Antitrust Law”.
[4]  其英文翻译名称为“Guidelines for Patent and Know-how Licensing Agreements under the Antimonopoly Act”。其英文全文可在日本公正交易委员会网页英文版上查阅。
[5]  本指南所讲的产品市场包括相关的服务市场。
[6]  其内容是:事业者团体不得有下列任何一项行为:(1)在一定交易领域实质上限制竞争;(2)签订第六条规定的国际协定或国际契约;(3)在一定事业领域内限制现在或将来的事业者数;(4)不当限制事业者成员(指组成事业者团体的成员事业者)的机能或活动;(5)迫使事业者进行属于不公正交易方法的行为。
[7]  其内容是:因公司取得或持有国内公司的股份,将导致在一定交易领域实质上限制竞争时,不得取得或持有该股份。不得用不公正的交易方法取得或持有国内公司的股份。
[8]  许可人在以下情况下被认为具有优势谈判地位:如果许可人的要求对被许可人过分不利,而被许可人仍不得不接受,由于许可人拒绝或中止技术交易会给被许可人的经营造成主要的障碍。在进行这样的判断时,需要考虑各种因素,被许可人对该专利的依赖程度、许可人和被许可人在产品或技术市场上所处的地位、被许可人改变许可人的可能性、该产品或技术市场的状况以及许可人和被许可人在企业规模上的差异等。 
                                                                   责任编辑:刘潇潇
 

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