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钟瑞栋:版权穷竭制度研究(二)
2005-6-10
3.著作权的本质
    前已述及,事物的本质,是该事物区别于他事物的根本属性。著作权与其他民事权利相区别的根本属性在于著作权的客体是作品。因此,认识著作权的本质必须从其客体--作品出发。笔者认为,作为信息集合的作品,具有如下三个方面的典型特征。著作权的本质正是由这三个方面的特征决定的。
    作品的第一个特征是无形性。作品是信息集合,信息的非物质性特点决定了作品具有无形性特征。作品的无形性特征又决定了作品具有不同于有体物的存在、利用和处分形态:首先,作品无法独立存在。即使在理论上作品具有独立存在的可能,也必须借助其载体--有体物的存在才能为人类所感知,从而获得其真正的“存在形式”。因为作品既不是物也不是能,它不占据一定的空间,所以无从与之建立空间上的关系,包括占有关系。 换言之,只有表现于人类能感知和控制的有形物上的作品,才能成为人类及其所制定的法律所控制的对象,才是具有法律意义的作品。因此,对作品的控制必须通过对作品载体的控制方能实现。这就使固定性或者可复制性成为作品受法律保护的前提。其次,对作品的使用不发生损耗。作品无论经过多少人、多少次的消费,其信息仍原封不动,不会发生丝毫减损。正如中山信弘先生所说:“从性质上来讲,对信息,无论何人,在什么时候、什么地方,都可以无限量地进行利用。”  可见,作品本身不具有排他性,权利人也无法通过自身的力量控制作品信息。如果听任对一切信息自由利用,使开发信息投下的资本不能收回,就不能不对信息开发、创作的动因造成损害。针对这种情况,以著作权法为先端的知识产权法,对信息的利用赋予独占权,即知识产权法是变作为公共财产的信息为私人财产的法律。 这就是著作权的独占性。再次,作品的存在具有永久性。由于作品的非物质性以及对作品的使用不发生损耗,导致作品可以永久存在。这就要求法律赋予作者的独占权不能无限期地受保护,否则将极不利于文化的传播和知识的普及,不能实现作者与社会公众利益关系的平衡。因此,期限性就成为著作权的一个基本特征。
作品的第二个特征是人格、财产的两位一体性。作品是重要的经济资源,人们能从对作品的使用和传播中获得经济利益,因而具有财产性的品格,这一点,古今中外的立法、判例和学说从来不存在争议。与此同时,作品是作者本质力量的对象化,是作者“外在的自我”,是作者人格的反映、个性的体现,因而具有人格性的品质。 对于这一点,两大法系之间也没有异议。所不同的是,英美法系国家曾一度以普通法而非著作权法对作者人格权进行保护,而大陆法系国家则一直用著作权法对著作人格权进行保护。由于作品具有人格、财产两位一体的特性,使得著作权在行使、转让、受法律限制等方面,均存在诸多独特之处。如在著作权限制制度中,著作人格权除发表权受期限限制外,几乎不受限制;而著作财产权则是著作权限制制度的主要规制对象。本文所要论述的版权穷竭制度,也是如此。
    作品的第三个特征是存在形态上的“动”、“静”结合性。作品有“静态”和“动态”两种存在形式。作品创作完成之时,作品完全归作者所控制,这是作品的“静态”存在。一旦作品进入市场流通领域,作品的存在形态就从“静态”转变为“动态”。当作品处于“静态”形态时,作品只为作者所控制,作品信息处于“隐秘”状态。作品仍然是作者人格的反映,但仅仅是“反映”而已;作品也仍然是作者个性的体现,但仅仅是“体现”而已。因为这种“反映”和“体现”都只有自己知道,没有任何社会意义。尽管从法律上讲,作者对自己创作的作品有完全的支配权(包括著作人格权和著作财产权),但任何人都可以清楚地想见,这样的支配权,顶多是作者对作品的“孤芳自赏”、“自鸣得意”,对作者是没有任何实际意义的。 因此,当作品以“静态”形态存在时,作品没有社会性,作品的价值无从得到体现,作者也只享有“名义”上的著作人格权和著作财产权。只有当作品的存在形态从“静态”转变为“动态”,将作品付诸市场流通时(作品的市场流通,在法律上称为传播),作者才对作品享有实际的价值,作者才享有“实质”上的著作人格权和著作财产权。可见,作品存在本身固然重要,但作品价值的实现却不在于作品存在本身,而在于作品的传播。只有通过传播,作品中所蕴涵的著作人格权和著作财产权才能得以昭示和彰显;也只有通过传播,作品信息才能为社会公众所接触,作品利益才能为作者和社会公众所共享,作品的社会性才得以体现,作品的价值才最终得到实现。惟其如此,作品的专有保护才具备法律上的正当性。 
综合以上分析可知,作品有三个典型特征:无形性、人格、财产的两位一体性以及存在形态上的“动”、“静”结合性。作品的这三个特征决定了著作权的三个方面的本质:首先,著作权是专有权、独占权或称垄断权;其次,这种垄断权由财产性的权利(即著作财产权)和人格性的权利(即著作人格权)组成;再次,由于作品的生命和价值在于传播,因而著作权尤其是其中的著作权财产权的核心是传播权。
    依据权利本质和权利限制理论,我们可以对著作权的本质作如下分析:
    著作权第一层的本质是著作权是专有权、垄断权。既然著作权是作者对作品所享有的专有权、垄断权,就必然不能是不受限制的权利。 这一点可以从以下三个角度得到求证:首先,依据权利本质和权利限制理论,所谓专有权、垄断权,本质上就是一种自由权,而自由当然不能是不受限制的。其中道理,已如上述。其次,作为著作权客体的作品,基本上都是作者个人劳动和社会劳动相结合的产物,作品利益本应为作者和社会公众共享。在法律上,所谓“共享”,就是一方面赋予作者权利,另一方面又对这种权利施加诸多限制。最后,著作权不同于物权。物权的客体是物,对物来说,行使所有权仅仅导致第三人不能使用该特定的物,但在大多数情况下,第三人可以自己生产、制造,或者从他人那里购买到同样的物。所以,除土地所有权外,法律对所有权的限制一般较少。而著作权则不同,其对第三人的约束程度,比物的所有权要强烈得多。 因此,法律必须对著作权实施必要的、比物的所有权更多的限制。在这里,法律对著作权进行限制的依据和标准,也正是博登海默所提出的“共同福利”或“共同利益”。事实上,任何一种权利或自由一旦与“共同福利”或“共同利益”相冲突,必然必须是后者优先于前者,前者让位于后者。
    著作权的第二层的本质是著作权由著作人格权和著作财产权组成,即著作人格权和著作财产权的两权一体性。著作权是必须受限制的权利,但基于对人格尊重的宪政理念的尊崇,对著作权的限制主要只能及于著作财产权,而一般不能及于著作人格权。从这个意义上讲,对著作权的限制实质上就是对著作财产权的限制。
    著作权的第三层本质是著作权尤其是著作财产权在本质上是传播权,所谓“无传播即无权利”的法谚,揭示的就是这样的道理。因而对著作权限制的制度主要就是对传播权的限制制度。
    4.著作权限制制度与版权穷竭
    著作权限制制度的功能在于通过对著作权的适当限制,平衡创作者、传播者和使用者的利益,确保公众能接触和使用作品,以促进整个社会科学文化事业的进步。 著作权限制有广义和狭义之分。广义的著作权限制包括时间限制、地域限制和权能限制。狭义的著作权限制仅指权能限制。在各国著作权立法中,权能限制一般包括合理使用、法定许可使用、强制许可使用、权利穷竭以及公共秩序保留等。
    所谓合理使用,是指非著作权人基于合理的理由,以合理的方式使用作品而不需取得著作权人许可,也不必向其支付报酬的一种著作权限制制度。其特征有三:(1)合理使用是非著作权人使用他人有著作权作品的一种方式,即使用对象必须是有著作权的作品;(2)合理使用必须符合“合理”要件,即使用目的、方式、数量合理,不致构成对著作权人的权利的严重损害;(3)合理使用制度允许使用人在使用作品时,不需著作权人许可,也不必向其支付报酬。
    法定许可(Statutory Licence)是指根据法律的直接规定,以特定方式使用他人已发表的作品,可以不经著作权人许可,但应按规定向其支付报酬,并尊重著作权人的其他权利的一种著作权限制制度。法定许可具有如下特征:(1)法定许可是法律直接授权使用人使用作品的一种方式;(2)使用对象必须是已发表的作品;(3)使用人须向著作权人支付报酬,但无须获得著作权人的授权许可;(4)法定许可有严格的适用范围限制。
    强制许可(Compulsory Licence)是指在法律规定的条件下,由著作权主管机关根据申请人的申请,将对已发表作品予以特殊使用的权利授予申请获得该权利的使用人的一种著作权限制制度。强制许可的特点是:(1)强制许可有严格的程序限制,须事先由申请人向著作权主管机关申请并经正式授权;(2)使用人仅限于经主管机关授权并获得强制许可证的主体,因而有一定数量和范围的限制;(3)使用人须向著作权人支付法定报酬;(4)许可使用形式主要限于翻译、复制、改编等;(5)强制许可主要适用于对外国作品的限制。
    公共秩序保留,又称公共利益保留,是指为了社会公共利益,而由国家或国家授权的机关,不经作者或其他版权人的许可而使用有关版权的一种著作权限制制度。 此制度实质上是民法中的公序良俗原则在著作权法的具体化。该制度的特点是:(1)限制的理由必须是出于对社会公共利益的维护;(2)享有限制权的主体必须是国家或国家授权的机关;(3)限制的对象一般是著作权的继受人而不是作者;(4)使用人不必向其支付报酬;(5)国家或国家授权的机关在行使限制权时,享有一定的自由裁量权。
在上述诸项著作权限制制度中,时间限制和地域限制属于权利本身的限制,即此种限制是由于著作权本身所固有的时间性和地域性性质导致的。而合理使用,法定许可、强制许可和公共秩序保留等则属于法律基本原则对著作权的限制。具体而言,合理使用是民法中的诚实信用原则对著作权所施加的限制; 法定许可、强制许可是民法中的禁止权利滥用原则在著作权法的具体体现;而公共秩序保留则是民法中的公序良俗原则对著作权作用的结果。前已述及,著作权法的目的和功能在于平衡创作者、传播者和使用者之间的利益。但若只有上述限制制度,著作权人所享有的专有权,(或称自由度)仍不免过于宽泛,著作权法所追求的私人利益与公共利益之间的平衡的目的仍然难以实现。因为上述限制制度均只是对作品的使用权的限制,一般不涉及作品的传播。鉴于此,立法者又在前两种限制方式的基础上创设了一种新的限制制度。在这种限制制度中,法律在赋予著作权人某项权利的同时,也将一定的义务配置于该项权利之中,使权利人对该权利的行使必须以某一特定义务的履行为必要条件。这就大大地缩小了权利人的自由空间,从而也就间接地扩大了社会公众的活动范围。版权穷竭就是这样一种著作权限制制度。著作权法在将发行权以专有权利的方式赋予著作权人时,又将“不得限制作品原件或复制件的再次销售”的义务强加于著作权人。正是基于发行权的这一特点,美国知识产权法学者阿瑟·R·米勒和迈克尔·H·戴维斯在谈到作品的发行权时说道:“发行权与其说是赋予版权所有者的一种专有权,不如说是一种限制。在这个意义上说,这种限制就是‘首次销售’原则”。
    我们一直在强调权利限制的必要性,这无疑是必要的。但是,我们更加有必要注意的是,作者是社会精神产品的创作之源,而所有的著作专有权均为作者享有或作者与他人共有,只有经过作者以明示或默示的方式授权许可,著作权方可移转于非创作者所专有。如果法律对著作专有权施加过多的限制,必将极大地损害作者的利益,严重挫伤作者的创作热情,从而使社会文化事业成为无源之水,并最终损害社会公众的利益。因此,限制权利是必要的,但权利限制本身也是应受限制的。版权穷竭就是这种合理的制度安排的一个典范。法律首先将专有发行权赋予作者或其他著作权人,同时又以“首次销售”原则对这种专有权进行必要限制。另一方面,这种限制并非扩及于发行的所有方式,如出口、出租、出借等,而是仅限于对作品原件或复制件的进一步销售,其他发行权包括出口权、出租权、出借权(后二者仅限计算机程序、电影作品和录音制品)仍归作者或其他著作权人所专有。这实际上是对发行权限制的一种反限制。
    总之,创作作品的作者不可能不对作品享有任何权利;作者所享有的任何权利都不可能不受限制;任何对权利的限制本身都不能不受限制。这是我们准确理解著作权及其限制制度的关键。
    (二)版权穷竭制度的价值哲学分析   
    “价值问题虽然是一个困难的问题,它是法律科学所不能回避的。” “任何值得被称之为法律制度的制度,必须关注某些超越特定社会结构和经济结构相对性的基本价值”。 法的价值是以法与人的关系为基础的,法对于人所具有的意义,是法对于人的需要的满足,也是人关于法的绝对超越指向。 学者的研究表明,法的价值具有多元性,如秩序、平等、安全、自由、效益、公平等均是法所追求的价值目标。但是具体到某一法律部门或某一法律制度,则不同的法律部门或不同的法律制度对上述法律价值的满足程度是不同的。就版权穷竭制度而言,效益与公平无疑是这一制度的法价值的集中体现。
1. 版权穷竭制度的效益价值分析
    效益是当代西方法学家,尤其是当代西方经济分析法学家特别重视的法的价值。法应当以效益为分配权利和义务的标准,已成了许多法学家的口号。 尽管这一“口号”遭到各种各样的批评或指责,但把经济学的效益原理和方法应用于法学研究,不仅为法学注入了新的生机,而且为法学为现实服务开辟了新路。
    马克思主义经典作家告诉我们,经济基础对法律而言起着根本的、决定性的作用。法律本身就是经济问题最集中、最具体、最全面的反映。从某种意义上讲,一切法律问题归根到底都是经济关系的要求和反映,“无论是政治的立法或市民的立法,都只是表明和记载经济关系的要求而已。” “法的关系正象国家的形式一样,既不能从它的本身来理解,也不能从所谓人类精神的一般发展来理解,相反,他们根源于物质的生活关系。” 这就决定了法律在调整社会关系时,必须遵循客观经济规律,并把这种客观规律上升为体现国家意志的主观法则。然而,某一法律制度是否准确表现社会的经济生活条件,是否胜任促进社会经济发展的功能,还有待于一种效益评价,即对法律制度的经济分析。这即是说,应从经济学的角度探讨法律制度的基本精神,并以效益最大化为目标来推动法律制度的改革和完善。在这方面,法律经济学的研究成果为我们提供了坚实的理论基础和方法论基础。
(1) 法律经济学
    法律经济学,又称法和经济学(Law and Economics)、法律的经济分析(Economic Analysis of Law )、经济分析法学(Jurisprudence of Economic Analysis )等,是以经济学(主要是微观经济学)的理论和方法研究法律制度的创设、成长、结构、效率的边缘学科。其核心思想是效益,即以价值得以极大化的方式分配和使用资源 ,或者说财富极大化,是法的宗旨。所有的法律活动(立法、执法、司法、诉讼)和全部法律制度(私法制度、公法制度、审判制度),说到底,都是以有效地利用各种资源,最大限度地增加社会财富为目的的。而所谓效益,其“初级的或直观的衡量标准是产出与投入的比例:以最少的资源消耗取得同样多的效果(在产出给定的情况下,投入越少,效益越高),或用同样的资源消耗取得较大的效果(在投入给定的情况下,产出越多,效益越高)”。其“高级的或深层的衡量标准是根据预期目的对资源的配置和利用的最终结果作出社会评价,社会资源的配置使越来越多的人改善境况而同时没有人因此而境况变坏,那就意味着效益提高了。 ”无论是哪一种评价标准,效益的实现都取决于成本耗费的大小。 因此,对成本的考量就成为分析效益的关键。然而,传统的经济理论只将土地、劳动力、资本等物质性生产要素的消耗计算在成本的范围之内,忽略了制度性因素对经济行为的重要影响。这显然与现实的经济运行状况不相符。 法律经济学则视制度因素为经济发展的“内生变量”,认为制度是土地、劳动力、资本等物质性生产要素得以发挥功能的一个决定性因素。为了有效地分析和论证制度的性质、制度存在的必要性以及合理制度的标志--效益的最大化,法律经济学从制度性因素中抽象出“交易费用(Transaction costs)”这一理论工具,并以此作为法律经济学的核心范畴。
(2)交易费用理论
    对交易费用(transaction costs)的认识前提,是对交易概念的一般化。 传统理论从商品生产者和经营者的以价格为媒介的商品交换关系角度认识交易关系,把交易概念的适用范围局限于商品等价交换。近代制度经济学则把交易概念从服从于生产活动的先生产后交换这一从属地位上升到与生产概念等量齐观的重要地位。制度经济学的代表人物之一康芒斯认为,“生产”活动是人对自然的活动,体现为人与自然的关系;“交易”活动所体现的是人与人之间的关系。“交易”是“制度”的基本单位,即“制度的实际运转”是由无数次“交易”构成的,交易不以实际物为对象,而是以财产权利为对象,是人与人之间对自然物的权利的让与和取得关系,是依法转移法律上的控制。 不过,尽管康芒斯对交易进行了详尽的分析和较严格的界定,却没有对交易进行成本效益分析,没有顾及到人们的交易活动是要付出代价的。或者说,他没有从资源配置效率的角度认识到交易本身也需要消耗资源,过高的交易代价意味着降低资源配置效率。 对交易进行成本--效益分析,并提出交易费用概念的,是新制度经济学派的代表人物,美国经济学家罗纳德·哈里·科斯。科斯不仅提出了交易费用等新概念,而且赋予交易费用以一般化的意义,即将交易费用用来解释各类经济及相关因素,诸如市场交换的风险、信息、垄断以及政府管制等因素,从而使交易费用成为经济学上与价格、成本等具有同等重要地位的基本经济范畴。
    所谓交易费用,是指生产以外的所有费用,包括信息费用(发现交易对象、产品质量、交易价格、市场行情等的费用),测量、界定和保护产权的费用(即提供交易条件或交易前提的费用),时间费用(包括讨价还价、订立合同的费用),执行合约费用,监督违约行为并对之实行制裁、以维护交易秩序的费用,以及风险的费用。 减少交易费用的关键是产权制度、企业组织形式的创新以及市场经济的完善或补足。法律经济学强调,制度(无论是企业制度、市场体制、还是法律制度)的存在是以交易费用存在为前提的。只有存在交易费用,制度才是需要的。制度就是为了使经济运行的交易成本最小化。人们在一定条件下选择一种法律制度而不选择另一种法律制度,其根本原因之一便是前者的交易费用低于后者,所以节约交易费用就成为法律选择和法律改造的目的。 科斯通过对交易费用的假定和分析,得出了不同的制度安排产生不同的效益的理论,科斯的同事、诺贝尔经济学奖获得者斯蒂格勒将其概括的“科斯定理”。科斯定理通常表述为两个定律:科斯定理第一律是:如果交易费用为零(zero transactioncosts),不管怎样选择规则,配置权利,有效益的结果都会出现。换句话说,当交易费用为零,并且个人是合作行动时,法律权利的任何配置都是有效益的。 然而,交易费用为零只是一种假定,现实的交易都存在“现实的交易费用”(Positive transaction costs)。于是就有了科斯定理第二律:如果存在现实的交易费用,有效益的结果就不可能在每一个法律规则、每种权利配置方式下发生。换言之,在交易费用为正的情况下,不同的权利界定和分配,会带来不同效益的资源配置。有效的权利界定和分配是能够使交易费用的效应减至最低的界定和分配。这些效应包括交易费用的实际发生和由避免交易费用而作出的无效益的选择。
    交易费用是法律经济学的核心范畴,以交易费用理论为基础的科斯定理则被认为是法律经济学的理论基石。它为我们提供了根据效益原则理解法律制度的一把钥匙,也为朝着实现效益最大化方向改革和完善法律制度提供了理论依据。版权穷竭作为一项重要的法律制度,无疑可以并且应当受到法律经济学的检讨。运用交易费用理论和科斯定理探寻版权穷竭的经济根源以及在这一制度中所凝结的效益价值,对于我们加深对该制度乃至整个著作权制度的理解,是极为有益的。
    (3)版权穷竭的效益分析
    依据微观经济学的供给与需求理论,文学艺术创作是一种生产活动。人类的生产活动包括物质生产和精神生产两大部分。在商品经济条件下,无论是物质生产还是精神生产,其主要目的都是为了交换。只有通过交换,产品的价值才能得以实现,生产者和消费者的利益或效用才能得到满足。文学艺术作品也只有通过交易的方式才能达到价值实现和价值增殖的目的。然而,交易的实质不是物品本身的交换而是权利的交换。因此,产权的界定就成为交易的前提。
    法律经济学认为,界定和保护产权的目的是为了实现效益的最大化。而权利也是一种资源,是人们享有财富的特定方式。在一定社会里,任何权利的实现都将是某种财富的拥有,任何权利的享用都是一定物质或精神财富的享用。 因此,权利资源如同自然资源一样具有稀缺性。只有遵循客观经济规律,恰当地配置权利资源,效益最大化的目标方能得以实现。
    波斯纳认为,“对财产权的法律保护创造了有效率地使用资源的激励。” 正是农民能够获得土地作物的财产权,才能激励支付并尽可能节约耕种土地所需要的成本;正是创作者能后取得使用作品的垄断权,才激励其在文学艺术方面投资。为了有效益地利用资源,创立财产权利体系所必需的。波斯纳认为,有效益的财产权利体系有三个标准:⑴普遍性(university)⑵排他性(exclusively),⑶可转让性(transferabitity)。
    普遍性意味着所有的资源(除了任何人都能自由利用的空气、阳光等之外)都应由某人占有,而且这种占有必须是通过制度界定并表现为权利。这是有效利用资源的先决条件。因为仅仅占有了某物并不表明占有者能够从中受益,因为别人也可以同样占有它。只有将占有确认为占有者权时,才具有保障。正如马克思所言:“私有财产的真正基础;即占有,是一个事实,是不可解释的事实,而不是权利。只有由于社会赋予实际占有者的法律规定,实际占有才具有合法占有的性质,才具有私有财产的性质。”
    排他性意味着特定的财产只能有唯一的权利主体,其他人或集团除非通过交易或赠与,否则不能得到它。有了排他权,权利主体既可排除他人侵犯自己的财产,又能够在行使权利和使用资源的过程中排除他人设置障碍、非法干预财产所有者就有信心和动力(诱因)尽其所能,使财产的价值最大化。这是充分利用资源的必要但非充分条件。资源的有效利用还要求财产权利必须是可转移的。
    可转让性意味着财产权可以从一个主体转让给另一主体。资源的优化配置正是通过权利的自由转让和重组实现的。如果财产权不能转移,资源就不能够通过资源的交换从低价值、低效益的利用向高价值、高效益的利用方向流动。用波斯纳自己的话说就是:“如果允许自愿交换(voluntary exchange),即市场交换,那么资源总会趋于最有价值的使用。”
    那么,如何界定文学艺术作品的产权呢?回答这一问题必须首先从分析文学艺术作品这种精神产品的特性入手。经济学家一般将产品分为私人产品和公共产品两大类。私人产品具有个人排他使用的特点,即在特定的时空条件下,一件物品只能为某个特定主体所占有和使用,如一条裤子在某个时间只能由一个人穿着,一辆汽车不能同时朝两个不同的方向行驶,也就是说,在私人产品的消费上具有对抗性。 而公共产品则不然,它在消费上无对抗性。公共产品可能在某一时空条件下为不同的主体同时使用,因此,“搭便车”的现象就不可避免。 信息经济学认为,信息是一种具有公共产品属性的特殊产品。“信息的生产是有代价的,而信息的传递费用相对较小,因此,对于资源用于信息生产的任何人来说,通过出售信息来收回其价值是极端吃力不讨好的。这是因为一旦生产者将信息出卖给某个消费者,由于传递信息的费用较低,那个消费者就会变成原始生产者的潜在竞争对手。消费者希望成为信息的‘搭便车者’,只支付这种商品的传递费用。” 众所周知,无形性是文学艺术作品区别于物质产品的一大特征:它不具有一定的形体,不占有一定的空间,因而,无法为任何人所实际“占有”,而只能表现为人们对它的认识和利用。一旦作品公之于众,任何人均可能从中“揩油”。可见,文学艺术作品这种信息产品同样具有公共产品的属性。认识这点,是界定和保护文学艺术作品产权的前提。
    根据上述理论,为了实现效益最大化目标,在界定文学艺术作品的产权(即著作权)时,必须满足“三性”(即普遍性、排他性和可转让性)的要求。另一方面,如前所述,著作权属于信息产权的一种,有其不同于一般产权(主要是物权)的特点,这就是文学艺术作品这种信息产品的公共产品属性。为了对付难以避免的“揩油者”,法律必须赋予产品的创作者以垄断权,使其有一种强有力的刺激去创作新的作品。然而,创作者一旦拥有垄断权,就极有可能滥用这项专有权利,“对产品索取高价将阻止该产品的使用”。这是法律在界定信息产权时无可回避的一个悖论:“ 没有合法的垄断就不会有足够的信息生产出来,但是有了合法的垄断又不会有太多的信息被使用。” 为了破解这一悖论,立法者作出的选择是:在确立著作专有权(即垄断权)的基础上,对著作权实行必要的限制,以降低交易费用,实现效益的最大化。
    具体而言,立法者在界定和配置文学艺术作品的产权时,首先将权利资源划分为“专有区域”(exclusive zones)和“自由区域”(free zones)。  “专有区域”在权利资源中涵盖面极广,作者是这一领地的“独占者”,他人使用著作权作品既要征得作者同意,又要向其支付报酬。这一领域的设定,给作者带来创作回报,维系作者的创作激情,因而是有效益的。“自由区域”在权利资源中所占比例较小,使用者是这一范围的“自由人”。在法律规定的条件下,使用他人著作权作品,既无须征得著作权人同意,也无须向其支付报酬(如合理使用,版权穷竭)。这一区域的构建,并不导致作者利益的损害,却有助于公众的创作活动,促进信息畅通与文化传播,因而也是有效益的。反之,任由“专有区域”独占全部权利资源,悉由创作者控制作品的传播和使用,将会产生过高的交易费用:或者是消费者无力支付高昂的垄断价格,从而拒绝接受和使用作品;或者要支付获得作品市场信息、讨价还价、签定合同、诉请法律监督执行等各种成本。显然,这是一种无效益的选择。著作权法的当代使命不仅要保护“蛋糕”分享的公正性(合理分配社会成员的权利、义务、资源、收益),更需要促使人们努力增加“蛋糕”的总量(有效利用资源,增加社会精神财富)。
在界定文学艺术作品的发行权时,立法者正是根据上述原理进行的。首先,为了维系作者的创作激情,弥补作者为创作作品而付出的代价(投资),鼓励更多的人积极投资或投身于作品创作,同时减少乃至避免自私的“揩油者”的任意妄为,立法者将出口权及首次销售权划归著作权的“专有区域”,由作者独占。作者以外的任何人如欲行使这些权利,必须征得作者的同意或经其授权许可,甚至要向其支付报酬。这对于缓解文学艺术作品这种信息产品的“不足”(non-apprepriability)问题, 是极为有益的,因而,这一区域的设定符合效益最大化的要求。同时,为了防止作者滥用其所享有的著作专有权,推动作品的进一步发行,促进作品的广泛传播和信息畅通,使广大公众的创作活动和社会文化发展,立法者又将作品原件或复制件的再次销售权划入“自由区域”,依法获得作品原件或复制件的受让人,可以自由行使对作品原件或复制件的再销售权,而无须再次征得作者的同意或经其授权许可,也无须再向其支付报酬。这一区域的构建,对作者并无不利。因为,其一,作品的原件或复制件已经著作权人第一次出让并获得报酬,也就是说,著作权人已经“使用”了作品;其二,转让是经过权利人同意的,也即权利人已经行使了其所享有的“独占权”。而对于广大社会公众尤其是作品原件或复制件的受让人来说,不仅免去了对可能产生的过于高昂的垄断价格的支付,而且也不必为获取作品市场信息,与权利人讨价还价和签订合同,诉请法律监督执行等而煞费苦心,交易费用大大降低,社会公众接触和使用作品的可能性则大大增加,因而也是有效益的。但这只是对一般作品而言的,如果作品是计算机程序、电影作品和录音制品,发行权中“专有区域”和“自由区域”的范围的划分就存在明显不足了。如前所述,这三种作品的一个共同特点是易于拷贝,“出租(或出借)的计算机程序、电影作品和录音制品存在着潜在的被擅自复制的可能”,也就是说,这些作品的使用者(承租人、借用人)极有可能成为任意的“揩油者”,而擅自复制所租借的作品,导致这些作品的出租和出借在实际上取代作品销售的结果。因此,如果法律将这些作品的出租权和出借权划入“自由区域”,必将大大减少这些作品的市场销售量,作者通过销售作品所获收入来弥补为创作作品而付出的代价的目的无法达到,作者的创作热情必然受到极大的打击,文学艺术和科学作品这种信息产品的“不足”问题也就无法得到解决。显然,这样的资源配置(或旧制度安排)是与效益最大化的要求相背离的。相反,如果法律将这些作品的出租权利和出借权划入“专有区域”而归作者所专有,则上述问题将迎刃而解,效益最大化的要求又能重新得到满足。
    总之,版权穷竭制度的设立,使得法律在配置文学艺术作品的发行权时,不仅产权界定明晰,大大节约了交易费用,体现了法律对效益最大化目标的追求,而且权衡各方面(作品的创作者、作品的传播者和作品的使用者)得失,从而实现了经济效益与社会效益双丰收的目的。
    2.版权穷竭制度的公平价值分析
    正义是法的最高价值,而公平则是正义的核心。[1]公平,是一种主观的评价,判断公平与否,一般是从正义的角度,从人们公认的价值观、是非观作为标准的,包括人们公认的经济利益上的“公正”“合理”。[2]不同历史时期的不同国家以及不同国家的不同人民对公平的实质和内容有着不同的评价。[3]但在私法领域,对公平原则却有相同或类似的法律语言表述:即主体之间公平相待,交换应该是有偿互利的;经济利益合理照顾,在法定范围内应兼顾各方当事人的利益;财产责任合理分担,当权利人的财产利益受到损害时,应该得到同等价值的补偿。[4]
    在著作权领域,版权穷竭制度的设定,意在协调作品创作者、传播者和使用者之间的利益关系,其所追求的公平价值就体现在这一制度对三者的利益的分配与调节之中。三者之间的利益关系的平衡,就是版权穷竭制度公平价值的具体体现。
    (1)利益与法
    利益是主客体之间的一种关系,表现为社会发展客观规律作用于主体而产生的不同需要的满足和满足这种需要的措施,反映着人与其周围世界中对其发展有意义的各种事物和现象的积极关系,它使人与世界的关系具有了目的性,构成人们行为的内在动力。[5]利益是一个客观范畴。利益的认识和实现要通过人,并不意味着利益是主客观的统一体。利益可以形成意识、意志,但它是意识、意志以外的客观存在。意识、意志可以正确地反映客观存在的利益,也可以错误地认识或理解客观利益,而形成“主观利益”和对利益的错觉。[6]正如当代美国法学家、斯担福大学法学院教授劳斯·M·弗里德曼所说:“利益不总是明显的。人们可能对自己的私利茫无所知,人们常常如此。人们对自己的利益进行猜测,他们常常猜错了。”[7]因此,应该把客观存在的利益同人们的主观利益区别开来。
    法律是社会关系的调节器。任何部门法皆以一定的社会关系之调整为使命。[8]而所有的社会关系归根到底是一种利益关系。马克思主义经典作家曾深刻指出:“人们奋斗所争取的一切,都同他们的利益有关。”[9] “国家是属于统治阶级的各个个人借以实现其共同利益的形式”,“由他们的共同利益所决定的这种意志的表现,就是法律。”[10]因此,法与利益的关系问题,是法学尤其是法哲学的重要内容。法律的使命就在于准确认识和如实反映现实存在的各种利益并加以协调,以达到建立立法者所期望的理想的社会关系和社会秩序的目的。
    (2)利益平衡的调节机理
        法是通过规定人们的权利和义务,以权利义务为机制,影响人们的行为动机,指引人们的行为,调节社会关系的。[11]权利是法律所承认和保护的利益,义务则是一种法定负担或不利益。权利和义务在数量上是等值的。一个社会的权利总量和义务总量是相等的。在一个社会,无论权利和义务怎样分配,不管每个社会成员具体享有的权利和承担的义务怎样不等,也不管规定权利与规定义务的法条是否相等,在数量关系上,权利与义务总是等值或等额的。[12] “如果既不享有权利也不履行义务可以表示为以零为起点向相反的两个方向延伸的数轴,权利是正数,义务是负数,正数每展长一个刻度,负数也一定展长一个刻度,而正数与负数的绝对值总是相等的。”[13]在具体的法律关系中,权利义务又互相包含。权利的范围就是义务的界限。因而权利主体超越义务范围,要求义务主体从事“超法义务”或“法外义务”是非份主张,义务主体有理由拒绝接受。另一方面,权利主体有资格要求义务主体不折不扣地履行义务,以保障其权利和意志的实现。[14]因此,某一法律关系的主体所享有的权利越多,其所获得的利益就越多,相对人的义务范围也越大,其所承受的负担或不利益也越大;相反,如果某一法律关系主体所享有的权利越少,则其所获得的利益也越少,而相对人的义务范围也越小,其所承受的负担也越少,间接地,他所获得的利益也越多。正是权利义务之间的这种反向关系,使法律(通过权利、义务的分配)成为社会利益关系的“调节器”。
    然而,“调节器”仅仅是一个工具,其所具有的功能和价值的实现,完全取决于工具的操作者的意志和操作技巧。一个偏私而又笨拙的操作者,完全有可能将“调节器”中的权利“刻度”向一方尽可能地展长,而“调节”的结果便是,另一方的义务也随之扩大,双方的利益处于严重失衡状态。相反,一个公正而又灵巧的操作者,则会把“调节器”中的权利“刻度”调配在恰当的位置,使双方所享有的利益和承受的负担基本处于“平衡”状态。这样,法律就不仅仅是一个“调节器”,而且是一个“平衡器”了。追求公平正义是人类的最高理念,这种理念的具体表现之一就是利益的平衡。人类之所以创造法律,正是源于对这一理念的不懈追求。因此,如何谙熟法律这一利益关系的“调节器”的操作技巧,使“调节器”能真正成为社会利益关系的“平衡器”,是立法者面临的重大课题。
    笔者认为,要想使公平正义这一法律价值目标由理念转变成现实,条件之一便是通过法律调整使个人利益之间以及个人利益与社会利益之间的关系,始终处于大体平衡的状态。这种平衡的利益关系表现在法律上,就是权利义务的一致和权利义务的平衡。因此,立法者的任务便是,对利益的载体--权利和义务进行合理配置。享有权利较多的人,承担的义务也多;反之,承担义务多的人,享有的权利也多。当社会现实生活发生重大变化,导致原有的权利义务结构难以维持利益关系的平衡时,立法者必须审时度势,及时调整权利义务的分配格局,使利益关系重新回到平衡状态。这种通过分配和调整权利义务关系来实现利益平衡目标的机理,就是利益平衡的调节机理。而平衡精神则是这一机理的精髓。应用这一机理来分析著作权限制制度尤其是版权穷竭制度,将可以使我们更加清楚地看到著作权法的立法者在著作权的分配上所独具的匠心。
    (3)版权穷竭制度的公平价值分析
    在著作权法领域,法律所调整的社会关系主要涉及三方面的利益:作品的创作者的利益、作品的传播者的利益和作品的使用者的利益,后两者的利益又可归结为社会利益。因此,我们不妨将著作权法律关系中所涉及的利益分为作者利益与社会利益(即公共利益)两大类。作者利益和社会利益既相互独立,又互相依存。
    首先,作者利益的实现以社会利益的满足为前提。我们知道,作者的利益(包括物质利益和精神利益)蕴涵在其所创作的作品之中,所以,只有在作品完成之后,作者的利益才得以产生。而任何作品的产生,除了个人劳动成果以外,还吸收了前人的劳动成果,是在前人劳动成果的基础上,继承、吸收已经进入“公共领域”的他人作品中的有益部分,溶进自己的创造性劳动成果而形成的。“一部作品可能有百分之五十、六十甚至九十是利用前人的劳动成果,自己的独创性成分可能只占一小部分”。[15]离开前人的创作成果而完全独立地创作一部作品是绝对不可能的。从这个意义上讲,任何作品都具有社会性。一部新作品生的前提就是前人创作成果的累积和自由使用。而要使前人创作成果的积累和自由使用成为可能,就必须要求任何一位前任作者所创作的作品在一定条件下必须从“私人领域”进入“公有领域”,并且使这一“进入”遵循不可逆转原则。这一“进入”可以称之为私人作品的社会化或作者利益的社会化。这就要求,每一位作者在完成作品之后,将自己就作品所享有的利益的一部分无偿让渡给社会,使社会公众自由接触和利用作品的利益要求得到满足。这样,后任作者创作新作品的前提条件--继承和吸收前人的创作成果--才得以具备,新作品的产生方为可能,作者的利益才能得以实现。
    其次,社会利益的满足以作者利益的实现为基础。在著作权法领域,所谓社会利益是指社会公众自由接触和使用作品,获得作品信息,以满足其审美和获取新知,并促进整个社会的文化事业的发展乃至人类文明的进步的一种公共需求。而这种需要的满足必须以作品的大量产生为前提和基础。作者是作品的创作之源,作品的产生需要作者付出艰辛的劳动,花去大量的时间。一个社会如果希望有源源不断的作品创作出来,就必须创设某种机制,使作者能从自己所创作的作品中获得非创作者所无法获得的利益,以补偿其在创作过程中所付出的艰辛劳动和消耗的大量时间,并以此为动力,去创作更多甚至更好的新作品。反之,如果作者不能从自己所创作的作品中获得利益,或者作品完成之后即进入“公有领域”,作为公共财富为大家共同享用,作者只能作为社会普通成员使用自己创作的作品,而不能享有有别于其他成员的特殊利益,那么,只有不食人间烟火的“圣人”才有可能去苦心积虑地创作作品,普通的社会成员将失去创作动力,社会文化资源终将枯竭,人类将变成文化沙漠。社会公众接触和使用作品的要求,将成为无源之水,无米之炊。所谓的社会利益的满足,又从何谈起?
    由此可见,作者利益和社会利益是相互依存的,双方互为前提和基础。作者利益与公众利益的划分只是相对。事实上,所谓作者也公众之间的界限也是相对的、模糊的。在作品完成之前,任何“作者”都首先是作为社会公众中的普通一员而存在的。只是在作品完成之后,他的身份才从社会公众中“特殊”出来,成为有别于其他普遍社会成员的“作者”。所以,作者利益与社会利益是统一的。既然如此,立法者在制定法律来协调二者之间的利益关系时,就没有必要也不应该将法律的“天平”过分地向其中的任何一方倾斜,而应使二者的关系始终处于大体“平衡”的状态。过分地保护作者利益,短时的、直接的受害者是社会公众,但最终的受害者却是作者本身。[16]反之,过分地保护社会公众的利益,直接的受害者是作者,而最终的受害者是社会公众。因此,平衡应该成为著作权立法的基本精神。立法者的任务就在于寻求作者利益与公众利益之间的最佳平衡点,并以此为原点,通过权利义务的界定来合理地将作品中所包含的利益分别分配给作者和社会公众,实现作者利益与社会公众利益的双向互动,促进社会文化事业的蓬勃发展和人类文明的进步。
    那么,如何寻求这一最佳平衡点呢?笔者认为,作品“专有领域”(表现在法律上就是承认作者对其所创作的作品享有专有权)和“公共领域”(表现在法律上就是对作者所享有的专有权进行一定程度的限制,即确立著作权限制制度)的设定,为这一问题的解决提供了有效途径。通过“专有领域”的设定,使作者享有对作品的专有权,获得了普通社会成员所无法获得的特殊利益,作者的利益得到了承认和保护。通过“公共领域”的设定,使普通的社会公众能自由地接触和使用作品,满足了公众对精神生活的需求,并为公众创作新作品奠定了基础,社会公众的利益也得到了满足。“公共领域”即著作权限制制度的设定划分了作者利益与社会公众利益的各自范围。二者是否处于平衡状态就取决于“公共领域”的范围或曰法律对著作权的限制程度。因此,“公共领域”的边界(亦即“专有领域”和“公共领域”的交接点)就是作者利益与社会公众利益之内的平衡点。应用上述原理来分析版权穷竭制度,将可以清楚地窥见平衡精神在著作权法中的充分体现。
    版权穷竭是著作权法对作品原件或复制件的发行权进行限制的一种著作权限制制度。在这种制度中,法律首先以专有权利的形式将发行权赋予作者。这样,作者就可以通过对作品原件或复制件的控制,来控制作品的传播,并从中获得经济利益,因此,作者的利益得到了应有的承认和保护。然而,如果这种权利毫无限制,作者极容易滥用这项专有权,使作品的进一步传播困难重重,社会公众将难以接触和使用作品,因此,法律必须对这项权利进行必要的限制,以保护社会公众的利益。那么,应该对这项权利限制到什么程度呢?在传播技术不太发达的著作权法早期,除出口权受地域性限制不穷竭外,发行权中的其他权能包括销售权、出租权、出借权等均只能由作者行使一次。作品原件或复制件一旦经发行后归他人所有,作者便丧失对作品原件或复制件的支配权,受让人不仅可以将其进一步出售,还可以将其出租或出借。作者和社会公众之内的利益在当时是基本平衡的。因为作者已从第一次发行中获得了经济报酬,而社会公众又能较容易地接触和使用作品。然而,计算机程序、电影作品和录音制品的出现,严重动摇了作者与社会公众之间的利益平衡。为了恢复二者之间的利益平衡关系,著作权法不得不放宽对这些作品发行权的限制,将这些作品的发行权穷竭的适用范围限定于销售权,而出口权、出租权、出借权等权利均归作者所专有。这些作品的原件或复制件的受让人有权进一步将其出售,但无权将其用于出租和出借。由于传播技术提高了,传播手段也增多了,所以社会公众还是可以比较容易接触和使用作品,因而其利益并没有受到损害,而作者利益的保护因这种反限制而得到了恢复,作者与社会公众之间的利益关系又重新回到了大体平衡的状态。
    总之,追求作者与社会公众之间的利益平衡是著作权法的基本精神。“平衡精神的弘扬,是著作权法价值二元取向的内在要求。在这里,价值取向意指著作权法所追求的社会作用。就立法目的来说,即是促进文化事业发展与保护作者权益两者并重;就著作权的设定来说,即是‘保护’与‘限制’两者不能偏废。平衡精神所追求的,实质上是各种冲突因素处于相互协调之中的和谐状态,它包括著作权人权利义务的平衡,创作者、传播者、使用者三者之间关系的平衡,公共利益与个人利益的平衡。”[17]其实,何止著作权法是这样?所有的法律无不将平衡精神作为自己所孜孜以求的目标。
(未完待续)
                                                             责任编辑:刘潇潇
 

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