一．知识产权保护制度的基点 

　 

知识产权保护制度（包括计算机软件的著作权保护在内）的基点是：以符合社会发展的现实要求为前提，在权利人利益和社会公众利益之间维持恰如其分的平衡。 

正是从上述基点出发，知识产权法律总是在规定权利人享有权利的同时，又对权利人的权利作出必要的限制，以便实现权利人利益与社会公众利益之间的平衡。 

就计算机软件的知识产权保护而言，如何在权利人的利益和社会公众利益之间寻找一个适当的平衡点？这里的依据只有一个，就是社会发展的现实。 

那么，中国现行的知识产权立法（特别是软件著作权保护立法）是不是以中国自身社会经济、技术、文化发展的现实要求为依据而制定的呢？要回答这个问题，我们就不能不回顾中国相关立法的历史进程。 

事实上，中国在改革开放之后的知识产权立法进程，与其说主要是由于中国社会发展进程的内在需要，不如说在很大程度上是由于外来经济和政治压力的结果。这一事实，对中国知识产权法律的实施效果有着深远的影响。更明确地说，正是由于这一原因，使得保护水平很高的中国知识产权法律在实施方面必然大打折扣。 

　 

二．中国软件保护立法进程之回顾 

1．软件列为著作权法的保护客体和《软件条例》的发布 

　 

我们知道，从70年代到80年代，在长达十多年的时间内，日本曾经有过保护计算机程序的两种方案的激烈争论。一种是日本通产省提出的根据程序的特点采用单独立法的形式加以保护的方案，另一种是日本文部省提出的采用著作权法加以保护的方案。后一种方案与美国自己当时在立法中已经采取的软件保护方案一致。最后，在美国施加了强大压力的情况下，日本国会于1985年通过立法，决定采用后一种方案。美国对同为世界经济大国的日本的国内立法尚且是如此干涉，对作为发展中国家同时又有巨大市场潜力的中国的软件保护立法施加影响，就毫不奇怪了。 

中国软件著作权保护的立法进程，有着美国施加影响的明显痕迹。 

在1989年的中美知识产权谈判中，中国方面承诺在制定著作权法时，将计算机软件列为著作权法保护的客体。因此，在1990年颁布的著作权法中，计算机软件被列为受著作权法保护的一类作品，同时规定另行制定单独的保护办法。作为著作权法配套法规的《计算机软件保护条例》（以下简称“《软件条例》”）中的一些具体规定（如第7条、第21条、第24条），也明显带有出自美国版权法类似规定的痕迹。 

　 

2．中美备忘录的签署和《实施国际著作权条约的规定》的发布 

　 

在中国1991年6月4日发布并于同年10月1日实施的《软件条例》中，至少有两个问题是美国人不能满意的。 

第一个问题，是《软件条例》关于“在本条例发布以后发表的软件，可向软件登记管理机构办理登记申请”和“向软件登记管理机构办理软件著作权的登记，是根据本条例提出软件权利纠纷行政处理或者诉讼的前提”的规定。 

对于美国的软件，上述规定意味着什么呢？直截了当地说，意味着在1991年6月4日《软件条例》发布之前发表的美国软件就不能申请著作权登记，因而一旦发生著作权纠纷，美国软件的著作权人就不能申请行政处理、不能到法院起诉。换言之，只有在1991年6月4日之后发表的美国软件才可能在中国获得实质性的保护，而且这种保护还必须以办理软件著作权登记作为前提。 

第二个问题，是《软件条例》关于软件著作权保护期为25年、并可申请续展25年的规定。美国人要求的是一次给足50年的保护期，而不是25＋25年的保护期。 

上述两个问题中，第二个问题实际上是在25年之后才会遇到的问题。而第一个问题则是当时的一个现实问题，意味着将美国在1991年6月4日之前已有的软件实质上排除在中国的著作权保护范围之外，这一问题对美国软件著作权人至关重要。 

因此，美国通过1991年开始的中美知识产权谈判向中国施加了巨大的压力。在1992年1月17日谈判结束时签署的中美两国政府关于保护知识产权的谅解备忘录中，中国方面满足了美国方面的要求。据此，中国国务院在1992年9月25日发布的《实施国际著作权条约的规定》中规定：“外国计算机程序作为文学作品保护，可以不履行登记手续，保护期为自该程序首次发表之年年底起五十年。”这样，美国人对中国《软件条例》不满的两个问题都得到了令他们满意的结果。 

如果说，上述第一个问题在没有解决之前，感觉吃亏的主要是美国人，因为他们的软件产业发达，在1991年6月4日之前发表的软件如果在中国得不到保护，他们在中国将有惨重的损失。那么，在1992年3月17日中美知识产权备忘录生效后，开始感到不满意的反而是中国的软件著作权人了。 

因为，《软件条例》的上述两条规定此时对外国人不适用、对中国人则依然适用，即出现了对外保护水平高于对内保护水平的所谓“超国民待遇”问题。这里的第一个问题已经通过1993年12月24日由最高人民法院发出的一份通知获得解决。而第二个问题尚未解决，随着著作权法和《软件条例》的修改将会自然解决。同时这一问题没有现实的紧迫性。 

　 

3．中美谅解备忘录带给中国计算机最终用户的“福音” 

　 

在90年代以前的相当长时期内，对外来软件的无偿的大规模的商业性的使用的情况(包括直接使用外文软件和对外文软件进行“汉化”后再使用)在中国极为普遍。其原因，一方面，是因为包括美国在内的软件大国他们自己对于采用何种法律保护软件开发者的权益尚处于探索研究阶段，包括世界知识产权组织在内的有关国际组织仍在探讨采用何种法律制度来保护软件；另一方面，中国建立专利制度和著作权制度的时间更晚，是在80年代中期和90年代初期。 

在1991年开始的中美知识产权谈判中，美国方面原来是要求，对中国计算机最终用户所使用的美国人的计算机软件只允许再使用三年。经过谈判，美国方面放弃了上述要求。 

对于中国的计算机最终用户来说，中美谅解备忘录的相关规定意味着，在中国开始保护美国软件著作权之前（即1992年3月17日之前），他们对美国软件的商业规模的使用，将不被追究责任；在中国开始保护美国软件著作权之后，他们仍然可以在原有范围内继续使用美国人的软件，而不承担责任。注意这里的“使用”是指“商业规模的使用”。 

中国的计算机最终用户可能并不知道，为什么1992年签署的中美谅解备忘录对他们几乎没有产生冲击？为什么他们继续在计算机内使用原来（即1992年3月17日之前）已经装载的美国人的计算机软件没有给他们自己带来任何麻烦？其原因盖出于此。这是中国政府在中美知识产权谈判中通过艰难的谈判为中国的计算机最终用户带来的“福音”。 

但是，应当注意到：上述免于承担责任的情况仅仅适用于在1992年3月17日中国开始保护美国软件著作权之前、已经装载在计算机内的美国人的软件。而事实上，软件在日常使用中往往是需要升级的。微软的软件如MS－DOS、WINDOWS、OFFICE等，更是不断地在升级。 

按照中美备忘录的规定，在中国开始保护美国软件著作权之后，就应当充分适用中国著作权法、著作权法实施条例、《软件条例》和《实施国际著作权条约的规定》等规定。显然，这里已经为将来追究计算机最终用户使用未经授权软件的责任埋下了“伏笔”。 

显然，美国人对于1992年3月17日之后中国计算机最终用户使用美国人的计算机软件的未经授权复制品是不会置之不理、听之任之的。 

　 

4．中美双方的换函和中国政府《行动计划》的制定 

　 

知识产权的立法进程在中国基本完成之后，知识产权的执法情况就成为美国方面关注的重点。 

在1994年开始的又一轮中美知识产权谈判中，美国就中国的知识产权执法问题向中国进一步施加压力。这一轮谈判，在1995年3月11日以双方换函的形式结束。这里，中国外经贸部部长与美国贸易代表的换函以及中国外经贸部部长函件的附件（即由中国国务院知识产权办公会议制定的《有效保护及实施知识产权的行动计划》――简称“《行动计划》”）构成中美两国政府的谅解。 

在这次谈判中，1992年中美备忘录中埋下的追究计算机最终用户使用未经授权软件的法律责任的“伏笔”开始起作用。 

我们看到，在中国外经贸部部长致美国贸易代表并经美国贸易代表确认的函件中有这样一段话：“中美两国要求在两国各自的公共实体在其电脑系统中不使用未经授权的计算机软件复制品，使用合法计算机软件。同时要求提供足够经费使他们能够获得仅经授权的计算机软件。” 

注意： 

（1）这是在中国的官方文件中首次直接涉及最终用户使用未经授权软件问题。出现在中美知识产权谈判正式文件中的上面这段话，显然是美国方面施加压力的结果。 

（2）这里两次出现的措辞是“要求”。我们知道，在中文中，“要求”与“必须”是有区别的。 

另外，在中国外经贸部部长函件的附件即《行动计划》中特别提到：“任何使用计算机软件的公共、私人、非营利机构应提供充足的资源购买合法的软件。” 

　 

5．国家版权局1995年通知和国务院1999年转发通知 

　 

对于中国的知识产权执法情况，美国方面显然不会满足于所见到的一纸《行动计划》。因此，在美国又一次施加压力的情况下，1996年中美之间进行了又一轮知识产权谈判。 

这次谈判的结果是中国外经贸部部长致美国代理贸易代表的信函以及有关实施1995年《行动计划》情况的两份说明。在其中的第二份说明中，提到了1995年8月23日的《国家版权局关于不得使用非法复制的计算机软件的通知》（以下简称“国家版权局通知”）。 

国家版权局通知说：“为了有效实施《中华人民共和国著作权法》和《计算机软件保护条例》，贯彻国务院《关于进一步加强知识产权保护工作的决定》，保护中外著作权人的合法权利，为计算机软件的开发、生产和经营提供良好的社会环境，促进我国对外经济、贸易、科技、文化合作，任何单位在其计算机系统中不得使用未经授权的计算机软件。” 

应当说，国家版权局通知对于其中所涉及到的中国“单位” 事实上几乎没有产生任何实际的影响；中国“单位”作为最终用户使用未经授权软件的情况几乎没有任何变化。 

1996年以后，中美之间的知识产权争端处于暂时平息的阶段。 

但是，在关贸总协定存在之时，中国虽经多年努力仍然一直未能恢复在其中的缔约国地位；在世界贸易组织（WTO）取代关贸总协定之后，中国至今还是未能加入WTO。从1986年开始，中国先后为此进行的努力已经历时13年。这里主要的障碍来自美国，因为中美之间为此进行的双边谈判一直没有达成协议。美国方面的“要价”非常高。1999年年初以来，中国加快了与美国方面就此事进行的双边谈判，以争取在1999年年底加入WTO。 

在这样的背景下，中国国务院办公厅于1999年2月24日向各省、自治区、直辖市人民政府和国务院各部委、各直属机构转发了3年半之前的国家版权局通知。国务院办公厅通知说：“经国务院批准，现将《国家版权局关于不得使用非法复制的计算机软件的通知》转发给你们，请认真贯彻执行。” 

与此对照的是，1998年10月1日，美国总统发布行政命令,要求美国所有政府部门确保使用合法软件，仅按授权的方式使用软件。 

从上面的回顾可以看到，从1989年到1999年，中国的软件著作权保护进程完成了从零水平到世界最高水平（即美国当前水平）的“跃进”。中国的软件著作权保护的被动立法进程到此暂时告一段落。 

应当说明，上面所说的“被动立法进程”中所谈到的“法”是在广义上使用的。这里的广义的“法”，包括源于全国人大常委会的法律（如著作权法），源于国务院的行政法规（如《软件条例》、《实施国际著作权条约的规定》），源于国务院各部、委的行政规章（如著作权法实施条例、国家版权局通知、国务院办公厅通知），国际条约（如中美知识产权谅解备忘录）等。它们的法律效力是不同的。 

　 

三．中国软件保护立法进程之评论 

　 

从中国的国家利益出发，中国政府高度重视知识产权保护工作。 

事实上，在中国法律体系的各个部门法中，从来没有哪一个部门法象知识产权法这样在立法进程中受到了如此巨大的外来压力和影响。因此，在中国改革开放经历了二十年风风雨雨之后，在中国知识产权制度已经基本建立、知识产权实施成为工作重点之时，有必要以权利人利益和社会公众利益的恰如其分的平衡为基点和准则，进行相应的反思和检讨。 

两位美国人理查德·伯恩斯坦和罗斯·芒罗（他们是引起争议的《即将到来的美中冲突》一书的作者）是这样叙述这段历史的：“同中国的经济关系是美国能够比过去较有效地保护自己国家利益的一个领域。美国通常对不公平贸易做法的反应是谈判，在谈判失败后发出制裁的威胁，接着就具体问题达成协议，而协议的执行必须加以监督并往往有待于新一轮的谈判－威胁－达成协议的循环。最能说明问题的一个例子是广为报道的中国非法复制计算机软件和光盘的问题。在激烈的谈判、威胁和反威胁中，美国设法迫使中国先后签订了两项限制盗版的协议。” 

显然，中国的软件保护立法进程，与其说是由于中国软件产业发展进程的内在需要，不如说主要是由于来自美国的经济和政治压力的结果。中国的软件保护立法，从出发点到归宿很大程度上都是在知识产权保护之外的。 

如果把是否提高（包括软件法律保护水平在内的）知识产权保护的水平作为谈判的筹码，其结果只能是去迎合以美国为代表的发达国家的需求。 

中国应当建立软件知识产权保护制度，应当改善中国的软件知识产权保护记录。但是，决不应当不切实际地提高中国的软件保护水平。 

中国的软件保护立法进程，既缺乏中国本土的经验，又没有足够的时间认真仔细地权衡每一次提高保护水平的可行性和利弊，从而使得这一立法进程带有明显的因时造法、应急立法的特点。 

同时，在上述广义的“法”的各项规定之间还出现了不能相互衔接、甚至相互抵触的情况。因此，这些广义的“法”中的各项规定是否真正合法有效，就必须进行进一步的分析。 

必须认识到，对发达国家而言，在全球推行知识产权保护制度的意义早就超出了知识产权保护本身而转化成为一种经济竞争的手段。在中国宣传知识产权时，应当同时让中国公众充分了解这一点，否则会让公众得出知识产权保护水平越高越好的错误结论；而在中国这些年来进行的知识产权宣传中，恰恰忽视了这一点。 

必须指出，在中国的立法、行政、司法和学术研究领域，想方设法提高中国知识产权保护水平，现在已经成为的一种普遍的“时髦的”倾向。实际上，知识产权保护水平的高低，并不象数学公理那样，是不容讨论、毋庸置疑的。美国迫使中国提高软件保护水平，是出于它的国家利益；中国究竟应当将软件法律保护定位在何种水平上，同样应该根据中国的国家利益来确定。我们不应当盲目地去适应由发达国家主导的国际社会对中国知识产权保护水平提出的要求，必须以中国国情为立法前提。中国的软件保护立法，不能忽视中国自身的社会经济发展现实，不能忽视中国自身的文化传统和道德习惯。 

应当认识到，就象我们常常听说的“法律是统治阶级意志的体现”一样，在制定“国际游戏规则”时，各国说话的分量说到底是由其综合国力决定的。只有加强中国的综合国力，在制定“国际游戏规则”时，我们的话才能有足够的分量。 

事实上，中国政府在1996年12月的世界知识产权组织关于版权和邻接权若干问题的外交会议上，在起草制定《世界知识产权组织版权条约》和《世界知识产权组织表演和唱片条约》的过程中，就发挥了积极的重要的作用。 

在《世界知识产权组织推出两个新条约》一文中，中国国家版权局副局长沈仁干先生介绍起草制定上述条约的有关情况时指出：包括中国在内的发展中国家的代表“对新技术发展对版权的挑战表示理解和关注，也希望找到一种恰当的方式来迎接这种挑战，但对某些发达国家企图利用高科技的优势垄断知识产权，从而阻碍发展中国家发展本民族的经济文化的作法，坚决而又十分策略地进行抵制。”“由于发展中国家代表的努力，经过激烈的争论和认真的谈判，主要反映发达国家要求的条约草案，有些条款进行了修改，有些条款则予以删除。”“发展中国家代表对待版权保护态度是严肃认真和合情合理的。他们对条约草案中的保护水平过高或不合理的条款进行了抵制和争辩，也作了必要和适当的妥协，为两个条约的通过作出了积极的贡献。” 

　 

四．软件最终用户侵权责任质疑 

1．法律法规关于“合理使用”的规定应当适用 

　 

对于受著作权法保护的传统作品来说，通常不存在追究其最终用户法律责任的问题。 

例如，如果有人购买了盗版的小说去阅读，小说作者是否有权利去追究“购买盗版小说阅读者”的责任呢？如果有人自行复制了他人购买的正版小说之后，阅读其复制的小说，小说作者是否有权利去追究“自行复制小说阅读者”的责任呢？ 

这里的“购买盗版小说阅读者”和“自行复制小说阅读者”都是小说的“最终用户”。 按照著作权法的规定，他们没有侵权责任。而且，“自行复制阅读小说”甚至就是著作权法明确规定的“为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品” 的情形，属于“合理使用”，即既不必经过授权，也不必支付报酬。 

那么，同样的道理对计算机软件的“最终用户”是否适用？ 

如果有人购买了盗版的软件去运行，软件作者是否有权利去追究“购买盗版软件运行者”的责任呢？如果有人自行复制了他人购买的正版软件之后，运行其复制的软件，软件作者是否有权利去追究“自行复制软件运行者”的责任呢？ 

请注意，我们只是在前面关于小说的两个问句中，把“小说”置换为“软件”、把“阅读”置换为“运行”，就得到了关于软件的上述两个问句。这里的“购买盗版软件运行者”和“自行复制软件运行者”都是软件的最终用户。 

对于软件最终用户来说，中国著作权法和《软件条例》关于“合理使用”的规定应当充分适用。 

下面对这些软件最终用户是否适用“合理使用”规定进行分类分析：（1）如果他们是个人，在“为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品”的情况下，就是属于著作权法规定的“合理使用”；（2）如果他们是国家机关，在“国家机关为执行公务使用已经发表的作品”的情况下，也是属于著作权法规定的“合理使用”；（3）如果他们是企业、事业单位，在“为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用”，同时又没有出版发行的情况下，也是属于著作权法规定的“合理使用”。 

在《软件条例》第22条中更是明确规定了“因课堂教学、科学研究、国家机关执行公务等非商业性目的的需要对软件进行少量的复制”属于“合理使用”。 

　 

2．《软件条例》第32条难以成为追究依据 

　 

从著作权法理论上说，某人的行为如果是他人侵权行为的继续，就构成了间接侵权。间接侵权活动以他人的直接侵权活动为前提。因此，应当认为下列行为是对软件著作权人的间接侵权行为，应负侵权责任。 

（注意，在下列定义中，笔者使用了“未经权利人授权的软件”的提法而不是“侵权软件”的提法，因为，“未经权利人授权的软件”不一定就是“侵权软件”，比如在著作权法和《软件条例》规定的“合理使用”情况下所制作的软件就不构成侵权。） 

行为1：出售（他人制作的）未经权利人授权的软件； 

行为2：出租（他人制作的）未经权利人授权的软件； 

行为3：为出售出租的目的而持有（他人制作的）未经权利人授权的软件； 

行为4：为提供他人出售出租的目的而持有（他人制作的）未经权利人授权的软件。 

这里不需要讨论与上述4种行为对应的下列4种行为： 

行为1’：出售（自行制作的）未经权利人授权的软件； 

行为2’：出租（自行制作的）未经权利人授权的软件； 

行为3’：为出售出租的目的而持有（自行制作的）未经权利人授权的软件； 

行为4’：为提供他人出售出租的目的而持有（自行制作的）未经权利人授权的软件。 

因为，行为1’至行为4’本身已经不属于间接侵权，而是直接侵权。在涉及出售的情况下，可以由现行著作权法和《软件条例》规定的软件著作权人的复制权和发行权进行控制。在涉及出租的情况下，对于外国作品，可以依据《实施国际著作权条约的规定》中赋予外国作品著作权人的出租权来控制；对于中国作品，尚无法律法规赋予中国作品著作权人出租权，因此，尚不能进行控制。 

关于行为1，可以由软件著作权人的复制权和发行权进行控制。如果1998年年底由国务院提交全国人大常委会审议的《著作权法修正案》最终获得通过，即对于计算机软件和视听作品单独列出一项出租权，则行为2以及行为3、行为4中涉及出租的情况，可以由软件著作权人的复制权和出租权进行控制。 

就软件最终用户来说，可能涉及下列两种行为： 

行为5：为自己运行的需要而持有（他人制作的）未经权利人授权的软件。 

行为5’：为自己运行的需要而持有（自行制作的）未经权利人授权的软件。 

这里所称的“运行”，即对计算机程序的所谓“功能性使用”，区别于对（包括计算机程序在内的）作品的著作权意义上的使用，即以复制、表演、播放、展览、发行、摄制、改编、翻译、汇编、出租等方式使用作品。 

由此可见，涉及“持有者”的行为有下列6种： 

行为3：为出售出租的目的而持有（他人制作的）未经权利人授权的软件； 

行为3’：为出售出租的目的而持有（自行制作的）未经权利人授权的软件； 

行为4：为提供他人出售出租的目的而持有（他人制作的）未经权利人授权的软件。 

行为4’：为提供他人出售出租的目的而持有（自行制作的）未经权利人授权的软件。 

行为5：为自己运行的需要而持有（他人制作的）未经权利人授权的软件。 

行为5’：为自己运行的需要而持有（自行制作的）未经权利人授权的软件。 

如前所述，行为3和行为4属于间接侵权，行为3’和行为4’属于直接侵权。这四种行为的持有者不是最终用户。 

而行为5和行为5’的持有者则是最终用户。行为5和行为5’是否构成侵权？这正是微软诉亚都案所涉及的问题，也是软件最终用户关心的问题。 

《软件条例》第32条规定可能被认为是追究行为5和行为5’“侵权责任”的根据。这一条规定如下： 

“软件持有者不知道或者没有合理的依据知道该软件是侵权物品，其侵权责任由该侵权软件的提供者承担。但若所持有的侵权软件不销毁不足以保护软件著作权人的权益时，持有者有义务销毁所持有的侵权软件，为此遭受的损失可以向侵权软件的提供者追偿。 

前款所称侵权软件的提供者包括明知是侵权软件又向他人提供该侵权软件者。” 

考虑到，在著作权法范围内，最终用户不应承担法律责任；同时，应当在权利人利益和社会公众利益之间维持恰如其分的平衡。因此，应当认为，《软件条例》第32条规定的适用范围仅仅限于行为3和行为4，而不包括行为5和行为5’。 

在行为3和行为4的情况下，由于侵权软件是他人制作的，所以“持有者”可能属于“不知道或者没有合理的依据知道该软件是侵权物品”的情况，也可能属于“知道或者有合理的依据应该知道该软件是侵权物品”的情况。这时，可以适用《软件条例》第32条。 

在行为3’和行为4’的情况下，“持有者”则只可能属于“知道该软件是侵权物品”的情况，因为侵权软件是他自行制作的。因此，《软件条例》第32条规定不可能针对行为3’和行为4’的情况。 

综上所述，《软件条例》第32条难以成为追究最终用户使用未经授权软件“侵权责任”的依据。 

　 

3．《软件条例》第21条难以成为追究依据 

　 

《软件条例》第21条规定：“合法持有软件复制品的单位、公民，在不经该软件著作权人同意的情况下，享有下列权利：(一)根据使用的需要把该软件装入计算机内。(二)为了存档而制作备份复制品。但这些备份复制品不得通过任何方式提供给他人使用。一旦持有者丧失对该软件的合法持有权时，这些备份复制品必须全部销毁。(三)为了把该软件用于实际的计算机应用环境或者改进其功能性能而进行必要的修改。但除另有协议外，未经该软件著作权人或者其合法受让者的同意，不得向任何第三方提供修改后的文本。” 

有人认为，只有“合法持有者”才能享有上述权利。事实上，《软件条例》 

第21条中并没有出现“只有……才能……”的限定词。有人把“合法持有”等同于“合法购买”，却忘记了“合法受赠”、“合法借用”也都属于“合法持有”。有人进一步认为，使用未经授权软件的最终用户因为不是 “合法购买者”，所以无权行使上述三项权利；如果行使了，就要承担“侵权责任”。事实上，在著作权法和《软件条例》规定的“合理使用”情况下，软件最终用户如果不是上述规定所称的“合法持有者”（包括合法购买者、合法受赠者、合法借用者），仍然可以进行法律法规允许的“合理使用”，即也可以享有上述权利。 

例如，在《软件条例》第22条明确规定的“因课堂教学、科学研究、国家机关执行公务等非商业性目的的需要对软件进行少量的复制”的情况下，即使最终用户（单位）原本不是所谓的“合法持有者” （包括合法购买者、合法受赠者、合法借用者），也可以援引“合理使用”的规定成为另一种意义下的“合法使用者”；在著作权法规定的“为个人学习、研究或者欣赏”的情况下，即使最终用户（个人）原本不是“合法持有者” （包括合法购买者、合法受赠者、合法借用者），同样可以援引“合理使用”的规定成为另一种意义下的“合法使用者”。 

即使不从“合理使用”制度考虑，仅仅就《软件条例》第21条的规定本身而言，当某人从正版软件持有者手中借来软件复制品后，因为，“借”本身是合法行为，所以，他也成为软件复制品“合法持有者”，也就可以行使上述三项权利了。事实上，《软件条例》第21条中采用的措辞是“合法持有（者）”而不是“合法所有（者）”，正是该条规定的“漏洞”所在。 

有人认为，“按这样的要求行事，才是合法的使用，即通常所说的：‘每一台电脑要用一套正版软件’或‘每一套正版软件只能用在一台电脑上’。”这样的说法，把本来形式多样的软件使用许可协议过于简单化了；同时，又完全没有区分在著作权方面具有不同特征的商业软件、共享软件、免费软件和公有领域软件。 

因此，《软件条例》第21条也难以成为追究最终用户使用未经授权软件“侵权责任”的依据。 

　 

4．《软件条例》第30条第（六）项难以成为追究依据 

　 

《软件条例》第30条规定：“除本条例第二十一条及第二十二条规定的情况外，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失等民事责任，并可以由国家软件著作权行政管理部门给予没收非法所得、罚款等行政处罚：……（六）未经软件著作权人或者其合法受让者的同意复制或者部分复制其软件作品；……” 

这一条规定也被认为是追究最终用户使用未经授权软件“侵权责任”的依据。有人据此认为，“装机就是复制。把借来的或非法购买的软件装入电脑，就是非法复制，因为未经软件著作权人或者其合法受让者的同意。”这样的说法，也是把复杂的问题简单化了。 

这里有几个问题需要澄清： 

（1）首先，著作权法和《软件条例》规定的“合理使用”应当充分适用。 

（2）软件装机是否著作权人的复制权的控制范围，不能一概而论。如果是将软件复制到硬盘上，再运行，则复制到硬盘的行为是复制，涉及复制权。但是，如果只是将原来已经装载在光盘或软盘上的软件直接用来运行，复制权是否能够控制，就值得探讨了。 

（3）在计算机程序运行时，由于程序仅存贮在计算机内的随机存取存贮器(RAM)上，所以，当关闭计算机电源时，RAM中所存贮的程序即刻消失。因此，这是一种“临时复制”。 

（4）《软件条例》把“复制”定义为“把软件转载在有形物体上的行为”。“临时复制”是否属于复制权控制的范围，从上述定义看来无法确定。但是，从制定国际条约时，中国政府对其中复制权条款的态度，我们可以看出中国政府的立场。 

在1996年12月世界知识产权组织召开的外交会议上讨论《世界知识产权组织版权条约》草案时，涉及复制权的定义。草案中原来规定的复制权范围包括“以任何方式或形式直接和间接地对其作品进行无论永久性或临时性的复制”。显然，直接的复制和永久性的复制属于复制权控制的范围，应当是没有争议的。问题在于，间接的复制和临时性的复制是否属于复制权控制的范围。 

在《世界知识产权组织推出两个新条约》一文中，中国国家版权局副局长沈仁干先生认为：“这条规定大大地扩大了复制的定义，间接地和临时性复制在何种情况下纳入复制权范围，在何种情况下可作例外，不仅给各国的立法者出了一道难题，实际上也达不到在数码环境下对复制权进行国际规范的目的。”在包括中国在内的发展中国家的努力下，有关复制权的这一条款最终被删除。事实上，复制权条款本来是此条约的核心性的主要条款，此条款的删除对包括我国在内的发展中国家是很有利的。 

从中国政府的上述态度可以看出，至少在目前阶段，中国政府不赞成把间接的复制和临时性的复制纳入复制权控制的范围。因此，认为软件装机就是复制，就需要得到著作权人授权，否则就是非法复制的观点，显然是把问题过于简化了。 

因此，“使用盗版软件是违法的”这一命题是否成立也是值得商榷的。首先要定义什么是“使用”（是著作权意义上的使用，还是功能性使用即运行）；其次要定义什么是“盗版软件” ，如果属于法律法规规定的“合理使用”情况（即法律法规规定的既不需要经过授权、也不需要支付报酬的情况），则根本不是“盗版”；最后要明确“违法”的含义是什么，“法”的范围又如何确定。 

综上所述，《软件条例》第30条第（六）项也难以成为追究最终用户使用未经授权软件“侵权责任”的依据。 

　 

5． “未经授权”并不等同于“非法”和“侵权” 

　 

注意到，在1995年中国外经贸部部长致美国贸易代表的函件中，被“要求”“不使用未经授权的计算机软件复制品”的是中国的“公共实体”；在其附件《行动计划》中，则扩大为“公共、私人、非营利机构”，即公共机构、私人机构和非营利机构；在国家版权局通知中更是扩大到“任何单位”。这里可以列为“除外”的显然只有作为计算机软件最终用户的家庭和个人。 

如前所述，“未经授权”并不等同于“非法”和“侵权”。法律法规规定的“合理使用”情况，就属于虽然“未经授权”但是既不“非法”也不“侵权”。 

显然，中国的“单位”应当充分援引著作权法和《软件条例》关于“合理使用”的规定，来主张作为最终用户合法地使用“未经授权”软件的权利。 

因此，在并未提及“合理使用”原则的情况下，是否有必要规定“任何单位在其计算机系统中不得使用未经授权的计算机软件”是值得研究的。这样规定的结果，可能会使“单位”以为在任何情况下都必须经过授权，而忽略他们进行“合理使用”的权利。同样存在问题的是，1995年国家版权局通知的题目中的提法是“不得使用非法复制的计算机软件”，正文中的提法是“不得使用未经授权的计算机软件”。这里同样是在“非法”与“未经授权”之间划了等号。 

在把握软件著作权保护的尺度时，没有必要“矫枉过正”。 

　 

6．诉讼中法院对行政法规和行政规章的选择适用 

　 

值得强调的是，在主权国家中华人民共和国，只有中国现行有效的法律法规才能成为中国法院判决的依据。根据中国法律，中国有关行政主管机关官员公开发表的谈话（不论是以个人名义还是以职务名义）、国内外学者的研究结论、外国的法律、外国的司法判例、外国民间机构（如美国的商业软件联盟）的观点或行为准则都不能作为中华人民共和国人民法院判决的依据。 

在中国，法的渊源有：源于全国人大的宪法和基本法，源于全国人大常委会的除基本法以外的其他法律，源于国务院的行政法规，源于国务院各部、委的行政规章，源于地方国家机关的地方性法规，源于民族自治地方的自治法规，特别行政区法，中国参加的国际条约等。不同的法源，体现不同的效力范围。从诉讼的角度来看，法律、行政法规和行政规章对于人民法院的效力是不同的。 

法律是人民法院必须遵照执行的。 

行政法规通常也是人民法院司法的依据。但是，我们至少可以举出一个例子，说明人民法院可以对行政法规的规定置之不理。而这样的例子恰恰是涉及《软件条例》的。《软件条例》第24条规定办理软件著作权登记是提出软件权利纠纷诉讼的前提。国务院行政法规中的这一规定，既限制了民事主体的起诉权，又限制了人民法院的审判权，与中国宪法和作为基本法的《民事诉讼法》规定的原则明显抵触，依照法理，是自始无效的。所以，这一规定被最高人民法院以1993年12月24日发出一份《通知》的形式置之不理。 

因此，在涉及追究最终用户使用未经授权软件责任的诉讼中，究竟应当如何理解和是否适用《软件条例》第21条、第30条第（六）项、第32条，只能由人民法院在司法实践中加以解决。 

另一方面，注意到，1995年国家版权局通知和1999年国务院办公厅通知都是源于国务院下属机构的文件，显然不属于行政法规，而是属于行政规章的范围。 

正如我国学者郑成思先生在1997年7月出版的《知识产权法》一书中指出的，对于人民法院来说，行政规章“只是判案时的参考，而决不是法院判案的依据。”“现有的解释知识产权法的行政规章中，有一部分是水平很高的。它们在将来的修法过程中可能上升为由国务院颁布的行政法规或全国人大及其常委会颁布的法律的条文内容。也有一部分在法理上可能不通，或在实践中可能难以适用，它们会被修订后的法律所明文否定，或被行政主管机关撤销。” 

因此，在人民法院审判实践中，是否适用这两份通知，是值得认真研究的。 

　 

7．关于《软件条例》的一个重要注记 

　 

我国著作权法的修改工作从1996年开始。从著作权法修改过程中国家版权局草拟的一份《著作权法修订稿》以及相关的《关于修改著作权法的说明》，我们可以看到： 

（1）国家版权局主张在著作权法修改的同时废除《软件条例》。其理由之一就是“该条例大量重复著作权法的规定，某些不同于著作权法的规定又显得欠考虑，例如将法律责任扩大到终极消费者（该条例第三十二条）等。” 

注意，这是国家版权局对现行《软件条例》第32条的直接评价！ 

（2）在这一份《著作权法修订稿》中，采用了将《软件条例》合并到著作权法中去的立法框架形式，同时，按照相关的《关于修改著作权法的说明》的说法，“仍充分考虑了软件的特点，尽量吸收了该条例中能够吸收的条款。” 

事实上，在这一份《著作权法修订稿》中，完全没有出现类似《软件条例》第21条、第30条第（六）项、第32条规定的条款。换言之，国家版权局并没有认为应当将这三条规定吸收到《著作权法修订稿》中。而恰恰是这三条规定现在被用来作为追究最终用户使用未经授权软件“侵权责任”的依据！ 

　 

五．中国软件侵权界限的选择 

　 

1．《软件条例》第32条的立法原意： 

维护中国利益，为善意的软件销售商免责，与最终用户无关 

　 

使用未经授权软件的最终用户是否应当承担侵权责任？显然，他们与侵权软件的制造商和销售商、在硬盘中预装未经授权软件或赠送侵权软件的计算机整机销售商不同。 

下面在对引起争议的《软件条例》第32条的两种不同解释进行讨论的同时，提出划分侵权与否的几种可能界限。 

《软件条例》第32条起草时的本意何在？ 

1991年5月，《软件条例》的主要执笔人应明先生在《关于<计算机软件保护条例（草案）>的说明》中指出：“我们所制定的条例应该能够促进我国软件产业的形成和发展。一方面要充分保护我国软件开发者的合法权益，另一方面，又不能使这种保护影响软件技术的对外交流和借鉴。……鉴于国际软件市场情况复杂，往往有人推销仿冒软件，我们认为应打击的是仿冒软件的复制推销者而不是上当受骗的善意获得者。因此规定在根据合同获得软件而不知道该软件是侵权物品的情况下，侵权责任应由该侵权软件的提供者承担（第三十二条）。”应当注意，这一段话是在“本条例在保护我国利益方面的处理”的标题下阐述的。 

在1992年5月“电子工业知识产权工作会议”的专题报告《中国的计算机软件保护》中，应明先生在介绍《软件条例》第32条的起草原因时专门指出：“考虑到当前国内的软件销售商对于国际软件市场上应遵循的法律知识和公认的规则懂得太少，容易上当受骗，需要着重教育，而不是惩罚，因而作出这条规定。” 

因此，第32条规定的基本出发点是非常明确的，即为了保护中国的国家利益。其本意是为“容易上当受骗”的“国内的软件销售商”免去责任。 

显然，只有从维护中国国家利益的角度来解释《软件条例》第32条，才是符合立法原意的解释。具体说来，《软件条例》第32条要打击的对象是“仿冒软件的复制推销者”，即“侵权软件提供者”，不是最终用户；要保护的对象是“容易上当受骗”的“国内的软件销售商”，也不是最终用户。 

注意，这里的打击对象和保护对象都完全不涉及最终用户。因此，任何将《软件条例》第32条规定与软件最终用户联系起来的解释都是不符合立法原意的。 

　 

2．侵权界限之一和《软件条例》第32条的第一种解释： 

明知侵权软件为营利目的而持有则构成侵权 

　 

从《软件条例》第32条的立法原意出发，自然就能得出结论：《软件条例》第32条规定的适用范围仅仅限于行为3和行为4，而不包括行为5和行为5’。 

与此对照，前文已经从著作权法范围内最终用户不应承担法律责任出发，从在权利人利益和社会公众利益之间维持恰如其分的平衡的原则出发，得出了同样结论。 

“为出售出租的目的而持有他人制作的软件”或“为提供他人出售出租的目的而持有他人制作的软件”的，正是《软件条例》起草者所称的“软件销售商”的情况。这里只不过多列出了与“出售”同样是以营利为目的的“出租”这一可能情况。 

这里将侵权软件持有者是否承担侵权责任与其“持有目的”（即是否为了营利的目的）相联系。只有在确定侵权软件持有者是为营利目的而持有时，才进一步考察其是否“知道或者应该知道该软件是侵权物品”――是，则自己承担侵权责任；否，则由侵权软件提供者承担侵权责任。 

　 

3．侵权界限之二和《软件条例》第32条的第二种解释： 

任何单位和个人只要持有侵权软件即构成侵权 

　 

对《软件条例》第32条规定的第二种可能的解释是：既然条文在字面上规定了侵权软件持有者在“不知道或者没有合理的依据知道该软件是侵权物品”的情况下，侵权责任是由他人（即“侵权软件的提供者”）承担；那么，其潜台词就是――侵权软件持有者在“知道或者应该知道该软件是侵权物品”的情况下，侵权责任就应当由他自己承担了。这样的推论意味着：侵权软件持有者（不论是单位，还是家庭，或是个人）仅仅因为其持有（而不问其目的如何）就应当承担“侵权责任”！ 

如果依照第二种解释去执法，就会使中国千千万万的计算机最终用户因其持有侵权软件而承担侵权责任，就会使中国的软件保护水平达到“超世界水平”！因为中国的经济实力或综合国力肯定不是“超世界水平”的，所以这种“超世界水平”对中国的国家利益肯定不会是有利的。 

笔者认为，正是由于《软件条例》第32条条文本身的含糊不清和模棱两可，导致出现第二种解释。而在著作权法修改过程中，国家版权局认为该条规定“将法律责任扩大到终极消费者”、因而“显得欠考虑”的观点，恰恰是基于对该条规定的第二种解释。这种解释实际上是与立法原意不同的一种误解。 

只要注意到《软件条例》当年是由电子工业部（而不是国家版权局）具体起草的这一历史事实，就不难理解为什么会出现国家版权局不十分了解《软件条例》立法原意、而误解第32条的情况。 

现在，面临涉及中国千千万万软件最终用户是否承担侵权责任这一重大法律问题和政策问题，应当正本清源，依照体现立法原意的、并不涉及最终用户（即“终极消费者”）的第一种解释去解释《软件条例》第32条。 

　 

4．从一个真实案例看两种解释的合理性 

　 

我们可以举一个真实的案例，说明在司法实践中实际上根本无法按照“超世界水平”的第二种解释进行处理。 

1995年北京市两级法院审理了某电脑开发部诉某著名电脑学习机生产厂商的软件著作权侵权案。在该电脑学习机中，非法复制了原告的引导程序。据估计，含有此项侵权软件的该电脑学习机的销售量至少在200万台以上。法院认定被告的行为构成侵权，应承担相应的民事责任。 

如果按照上述第二种解释，持有该电脑学习机的所有普通消费者，仅仅由于其“持有”该学习机就应承担侵权责任。试问，法院如何对这200万以上的最终用户进行处理？！如果原告要求这200万以上的最终用户销毁其电脑学习机中含有侵权软件的“硬卡”（集成电路板），这又如何实施？！ 

如果按照上述第一种解释，在原告起诉这家电脑学习机厂商之前，该电脑学习机的销售商不可能预先知道机内含有侵权软件，因而不承担侵权责任；当法院判决被告存在侵权行为之后，如果销售商明知判决结果、为营利（即销售）目的继续持有含有侵权软件的该电脑学习机，则原告可以要求销售商承担侵权责任；如果销售商并不知道判决结果、为营利目的继续持有含有侵权软件的该电脑学习机，则当原告要求销售商承担侵权责任时，销售商可以转而要求生产厂商承担侵权责任。这里，始终不会涉及购买使用该电脑学习机的最终用户。 

　 

5．日本著作权法划定的软件侵权界限： 

单位明知是侵权软件而在业务上用于计算机内则构成侵权 

　 

日本著作权法规定的软件侵权界限（不妨将其称为“日本水平”），可以作为确定中国软件保护水平的参考。 

日本著作权法第113条第二款划定了软件侵权的界限，涉及最终用户。该条款规定：通过侵犯程序作品的著作权而制作的复制品，在业务上用于计算机的行为，只要在取得使用上述复制品的权利的根据时知道实情，即视为侵犯该著作权的行为。 

根据日本学者中山信弘先生在《软件的法律保护》一书中的解说，可以将日本著作权法第113条第二款划定的软件侵权界限理解为：单位明知是侵权软件而在业务上将其用于计算机内，视为侵权。 

日本是世界经济大国。无论如何，中国的软件保护水平不应当高于日本水平。中国的软件保护水平是否需要等同于日本水平，是值得认真研究的。 

　 

6．结论 

　 

以上提供了划定中国软件侵权的两条可能界限和作为参照的日本界限。归纳如下： 

1．根据《软件条例》第32条的立法原意，从第一种解释得到的第一条侵权界限：明知是侵权软件，为营利目的而持有，则构成侵权。 

2．从日本著作权法第113条第二款得到的软件侵权界限：单位明知是侵权软件，在业务上将其用于计算机内，视为侵权。这是“日本水平”的侵权界限。 

3．从《软件条例》第32条的第二种解释得到的第二条侵权界限：任何单位和个人，只要持有侵权软件即构成侵权。这是“超世界水平”的侵权界限。 

中国应当采用何种界限？历史将作出回答



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