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谢晓尧:商品化权:人格符号的利益扩张与衡平
2005-7-31
摘要:人格的符号要素具有识别功能。商品化权的出现,旨在保护人格符号要素的商业价值。保护人格的符号价值和财产属性,必须突破传统人格权利的初始配置,解决人格利益变化后的权利再分配问题。人格符号的扩大保护,并不意味着权利的绝对化,对其进行合理限制具有十分重要的意义。对商品化权的保护超出了传统人格权法和知识产权法的范围,由反不正当竞争法来调整更为合理。
关键词:商品化权 人格符号 利益衡平 反不正当竞争法

    传统人格权是静态和起点意义上的初始权利,属于人身权的范畴,表现为道德主体的专属性、平等性和一致性,旨在防止人格尊严的损害,着眼于“人之成为人”的精神利益的维护。商品化权(merchandising rights) 的产生是伴随现代商业社会的发展,真实人物与虚构角色的人格要素被广泛地商业化利用而演变出来的, ①是法定权利之外的“剩余权利”的开发,也可以视为一种对传统人格权的反叛。商品化权作为全新的、尚处于发展中的权利,对其在理论上的探讨急需进一步深化。
    一、人格的符号功能:商品化权的基础
    在德国哲学家卡西尔看来,人不仅能过生活而且能借助符号表达生活,因此,人是“符号”的动物,“符号化的思维和符号化的行为是人类生活中最富于代表性的特征”。②在迅速变动的市场洪流中,生命体在创造符号社会的同时,也在将自己物化为符号系统中的一员,心灵、情感、个人特质与诉求已越来越表现在符号术语中,生物意义上的血肉之躯被打造、转化成“符号体”。
    人格的符号化、标识化正是对这一社会演变的回应。在传统人格理论看来,人的姓名、肖像、声音等人格要素是专属于自己的一种精神利益。实际上,这些要素同样是负载或传播信息的基本单元,是有意义的符号系统,具有表达和标识功能。符号的功能在于通过其自身指代另一物,姓名、肖像、声音等人格要素能够吸收人的“人格价值”和“形象价值”而被赋予独特的“第二含义”,成为具有明确指向性、将不同对象区别开来的符号。在商业往来中,商标能将不同的产品区分开来,商号能将不同的企业区别开来。由于人格符号要素能激起的不同反应和印象,与其所代表的原物建立联系,利用符号的各种明示意思来承载它的隐含意思进而实现符号的转换,因而也能达到表明出处、区分来源、推销商品的目的。正如冯象先生所说,诸如肖像、姓名等人格特征如商标标识一样,通过宣传、使用,可在其身份特征的本义之外,建立起纯属产权排斥本义的“消费符号”。名人人格也是驰名符号,它的各种特征也可以用作商标,成为商家垄断市场压抑竞争的利器。就其商标化的人格(醒目的消费符号位置和无期限的商品化权能) 而言,也可以说,名人就是人格化的商标。③
    人格的符号要素主要通过“嫁接”的叙事技巧,把一种与某个商品(能指) 并不具有必然联系的意义(所指)“嫁接”到该商品,从而引起超出产品之外的意义联想。比如, “黄飞鸿”这个名字,其能指就是“黄飞鸿”这个特定的人,但将其用作商业用途时,其所代表的执著、刚毅、正直和不畏强暴,就远远超出了透过文字所揭示的原始信息,已经成为意义的表达方式和信誉载体。这时,人格符号就具有了超出语义信息的效果,既有指向特定产品或者企业的识别功能,也具有打动受众、左右其购买欲望的意动功能。
    在现实生活中,侵犯人格的符号要素,针对的未必是传统人格所涵摄的精神利益,而是符号的财产价值。侵害人将自己与具有公信力和亲和力的象征符号(体育明星、歌星的肖像) 放在一起,人格符号所隐含的特殊意义,如“尊贵”、“卓越”等就有可能外溢和转移到己身,唤起消费者的心理意象,通过“标志特征转移”,实现注意力的转换。比如,吴冠中诉朵云轩等假冒其署名美术作品侵害著作权一案, ④其实,反映的就不仅仅是盗用“名义”的问题,更是名义背后隐含的商业价值。
    商品化权旨在保护人格的标识要素或者说“人的确认因素”、“人的物化语言”。因此,凡是某一要素能指称某一特定的人物形象,增强商品或服务对消费者的吸引力,能使顾客产生某种特定的联想,发挥符号的指引功能,就有可能产生商品化权,如人的肖像包括脸部形象、形体特征、侧影或背影等,姓名包括人的姓、名、笔名、别名、雅号、艺名、绰号、代称、爱称和绰号等, ⑤独特的声音或声音的风格若足以指示该演唱者或朗诵者的身份也可以作为形象权的保护对象, ⑥等等。
    从各国的立法和司法实践来看,一些国家将商品化权称之为形象权(Right of Publicity ,有译者也称“公开权”) 或者“角色权”( right s in characters) ,其共同特征是:商品化权区别于人格权,不再是关于人的价值的权利,而是人物符号价值或者形象价值的权利, ⑦是一种人格“物化”后个性特征付诸商业使用的权利。⑧一方面,商品化权的生成以人物的人格特质为前提,人的价值对商品化权的出现具有基础性作用,商品化权依赖于形象因素而产生,离不开人物的情感、声誉、地位、技艺;另一方面,商品化权是一种通过人格的符号语言固定化或者“物化”的权利,强调的是人格力量通过这些符号因素对社会公众的影响和吸引力,并非是人格因素的权利,而是人格因素符号化后的有关符号价值的权利。这种权利就其属性而言,已非精神性人格利益,而是一种财产权益。世界知识产权组织(WIPO) 国际局将商品化权定义为:“为了满足特定顾客的需求,使顾客基于与角色的亲和力而购进这类商品或要求这类服务,通过虚构角色的创作者或者自然人以及一个或多个合法的第三人在不同的商品或服务上加工或次要利用该角色的实质人格特征。”美国法学会《反不正当竞争法重述》(第三版) 直接规定了商品化权的商业性要素,第4 章以“盗取他人商业价值”为题对形象权作了规定,第46 条“盗取他人身份中的商业价值:形象权”指出:“如果表示特征或象征物非常紧密和独特地与某一特定的人相联系,以至于对它们的使用会使被告盗用该人的人格的商业价值时,对这些特征或象征物的使用也可以构成对公开权的侵害。”
    在理论上,人人都有人格要素,都具有潜在的商业价值,普通人也有权以合法的方式使用自己的姓名、肖像,并由此取得财产利益,但人格的财产利益对于大多数人来说只是一个应然假设。商品化权是为了保护人格因素中的商业性利益而产生的,这种价值是人格符号化、商品化的产物。这决定了商品化权的主体必须具有一定的知名度和影响力;人物的名气越大,转化为财产利益的可能性就越大,越有可能为他人“搭便车”,法律的保护也就愈加必要。而非知名性人物的商业开发价值很低,难以起到符号的甄别和显示作用,为商家带来直接的经济利益,侵害的几率也小。因此,有学者说“知名性是知名人物所追求的,也是他们希望为自己所控制的,这正是公开权的精神所在。”⑨在“怀特案”中,美国法官指出:“名人越有名,认出他的人越多,也就越具有宣传产品的显著性。那些最受大众喜爱的名人的身份,不仅对广告宣传者具有最大的吸引力,而且也最容易引起大众的注意,甚至不必借助于姓名、肖像或声音等明显的手段。”⑩
    二、人格符号的扩大保护:商品化权的正当性
    (一) 人格符号具有重大资产价值
    人格一旦被物化到符号当中,人格的商品化、财产化以及由此导致的对人格符号的权利扩大保护也就成为必要,因为人格符号具有重大的资产价值。
    其一,知名人物的人格要素具有提升商品价值的功能。商品的价值取决于两方面:一是其客观价值;二是其“符号价值”,即主观价值。有学者指出,随着“知识价值革命”的到来,商品的价值越来越多地取决于人们的“印象”,更多地由消费者的“价值观念”决定,而大多带有主观性。[11] 随着消费社会的到来,商品客观价值日益“同质化”,通过商业符号化来增加主观价值, 成为企业参与竞争的重要策略。
    其二,名人是社会生活中具有“显著性”特征的标识性符号,具有“联想价值”。由于名人的人格魅力和声望与商品“捆绑”在一起,消费者爱屋及乌,会将对名人的信赖转嫁到其推销的商品上,从而吸引消费者的注意力,产生更多的购买欲,实现从人物的“形象价值”到“商业价值”、“经济利益”的转化。[12]更重要的是,传统的人格权法认为人格权是一种与生死相伴随的持续过程,而商品化权的存亡并不取决于形象因素的存在与否,而取决于形象因素的影响存在与否。[13]
    (二) 人格符号价值的增加要求权利再配置
    人格符号商品化的核心是产权配置问题。传统人格法对人格要素的配置是静态意义和初始意义上的,倡导人格平等,局限于精神利益的捍卫,抵制经济利益的介入,将人格保护期限设定为人的生命周期。这一做法无法克服以下问题:不同人的人格利益在不同生命旅程中被实际物化的“价值”是存在重大差异的,而这些被创造出的经济价值并不随着人的去世而消失。
    事实上,知名人物物化在人格符号当中的对顾客的吸引力和感召力,尽管可能存在运气的因素,但更主要的还是他们所付出的劳动和获得的成就,其商业价值应当依法予以保障。名人的符号价值作为一种稀缺资源,权利化保护可以促进资源的有效配置和利用。由于名声存在外部性、持久性和可转移性,不对其进行专有权保护而作为公共物品来对待,名人特有的信息将没有任何价值,而将名人的名字与某一产品联系起来的价值也就会缩小,[14]因为“一个真正的经济价值,不论它在有教养的人看来何等俗气,都会因为没有产权而被过分使用,最终失去价值。”[15] 因此,人格符号不仅仅是精神利益问题,更是一个财产权的保护问题。“在大多数情况下,未经授权对知名人物人格要素进行商业使用所产生损害实质是造成一种潜在的财产收益的损失,而非精神侵扰。关键之处不在于商业使用具有冒犯性,而是个人未从中获得补偿。”[16]在1953 年的“海兰案”中,美国联邦第二巡回上诉法院率先突破了传统的隐私权观念,不再局限于精神利益,提出了“形象权”概念,将其定义为一种财产权,这是一个具有里程碑意义的判决。国际反不正当竞争法就名人和著名虚构人物提出了“商品化权”,强调知名度或名声可资利用的资产价值和广告价值。这些权利涉及市场销售方法,在企业得到许可后,会刺激消费者对被许可人的产品或服务的需求。这一权利包含了两层含义:一是“名望权”,二是“商品推销权”。[17] 在我国,名人人格的符号要素所隐含的财产属性在司法实践中已经开始引起人们的重视。围绕鲁迅先生所展开的一系列纠纷案,所争议的其实就是鲁迅先生“肖像”或“姓名”的商业利用或商业价值,其实质就是人格要素的财产属性问题,所谓“鲁迅肖像权”只是个别商品化的人格就其个别身份特征的“第二含义”向法律提出的一项豁免期限而特许物化的诉求。[18]
    (三) 维护竞争的道德水平,保护消费者
    名人的符号价值,不论是通过不懈努力的创造,还是出于禀赋、运气,都具有权利获得的“正当性”。前者是劳动财产权理论的典型体现,后者则可以视为先占理论的一种形态。对商品化权的产权保护,还意味着一项利益要获得法律的保护必须要有来源上的正当性,权利的取得必须要经得起伦理上的检验。而那种通过寄生和冒用他人人格要素来取得商业上影响力的行为,是不道德的、不正当的非法行为。这种行为一方面会导致他人人格价值的稀释,进而影响其商业价值的发挥;另一方面,在不付出或付出极少代价的情况下,直接分享他人的竞争优胜成果,会将自己的竞争对手置于不利的地位,不利于公平竞争。
    同时,对人格符号的侵害也会危害消费者。一定意义上,名人是以其长期沉淀而成的个人声誉和地位向社会提供了一种可靠的“人质抵押”,从而促成了消费者的长期交易和信赖。如果名人的声誉遭受损毁,其人格价值将荡然无存。波斯纳就曾感慨过:我们并不真的像拥有口袋里的金钱那样拥有我们的名声,名声是其他人对我们的看法,他们可以撤销而不予补偿。[19] 名人的人格要素作为一种人身识别因素,确立了特定身份与特定产品之间的内在联系,有利于减少购买者的成本。它通过给定统一的质量保证,节约了消费者在相反情况下收集企业及其产品的信息成本。一旦这种内在的联系被他人破坏,就意味着搜寻成本、不确定性和风险,消费者对商品来源产生混淆也就在所难免。在英国等国家,认定商品化权是否受到侵害,在很大程度上就是根据对名人的假冒是否足以影响消费者的决策来判断的。
    三、利益衡平:商品化权的合理限制
    追寻权利的道德合法性绝不是单向度的,也不仅仅是对利益扩大化的合法性求证过程。道德是双向度的,权利的道德性隐含着衡平的机理,这就要求我们不能把商品化权推向绝对化的极点,必须维持人格符号的相容性和社会性,保持知识从私有领域向公共领域转化的畅通机制。
    洛克在运用劳动财产理论为所有权保护提供了法哲学依据的同时,也指出了另一个条件:“留有足够和同样好的东西给其他人共有”,即只有不损害别人,占有一个无主物才是合法的。不能因为有限的劳动贡献而增加了价值的东西,我就能对其全部价值主张所有权。在知识产品领域,也有越来越多的学者对效益主义支配下知识产权日益扩大的保护范围和程度进行了尖锐地批判。[20]
    著名人物的形象是外部性极强的商业符号,已经不仅仅是私有财产,更是公共财富的一部分,演化成某一文化的象征,代表了某种流行的社会观念和生活方式。由于每一个社会成员都是当下“流行文化”与符号世界的参与者,为削弱对符号的私有化控制,提升其民主化,必须保持权利的相容性而非垄断,并允许对其适度地合理使用。过去,一些国家禁止对著名人物或虚构人物的外貌、声音、独特辞令以及特有的姿势等进行描述和模仿被视为一种“常识”。对于这种不言而喻的权利,越来越多的学者提出了尖锐的批评:这在无形中鼓励人们一旦成为知名人物以后,通过签名就能轻易地获取财产,而不再继续提供那些使他们得以成名的服务,造成了社会资源的浪费,因而是无效益的。另外,它还加剧了社会中符号力量的集中,进而削弱了大众对“流行文化”的控制。[21] 在一宗著名人物形象权的案件中,美国联邦第十巡回上诉法院指出:“为了有效地批评社会,嘲讽之作的作者需要使用那些对人们有所价值的公共形象,因而有关知名人物的嘲讽之作是一种宝贵的交流资源。限制人们对知名人物身份的使用也就限制了思想的交流。”[22]
    因此,建构商品化权的衡平机制,维持人格符号社会化和私有化的合理平衡,寻求不同利益的协调,具有十分积极的现实意义。在我国,这一机制至少包含着以下不可或缺的内容:
    第一,维护公共人格符号的社会性,严格限制公共财产“私有化”和流失。围绕“鲁迅”肖像权和姓名权引起的广泛讨论、[23]“黄飞鸿”被人抢注引发的商标到底该归谁所有的争议、[24]“麻婆豆腐”被查封和禁止使用[25]等纠纷的实质,都是混淆了公共领域与私有领域的界限,将已经进入公共知识的人格符号作为私有利益来对待。因此, “鲁迅”、“黄飞鸿”、“麻婆豆腐”不能属于任何人所有,而是公共文化的一部分。对“鲁迅”等人格符号的使用也只能限于公益目的,不能用来牟取私利。[26]
    第二,商品化权的合理限制。如著名人物姓名的合理使用问题,沈阳某公司曾以“黎明”作为服务商标向国家商标局申请注册商标。歌星黎明对此提出异议,国家商标局裁定驳回了异议,认为:在演艺界,黎明作为一名演员具有一定的知名度,但在现代汉语词典中,“黎明”是一种自然现象,不属独创性词汇,冠以“黎明”商标的商品在流通中,没有使消费者误认为与某人有关。这一驳回是正确的,在没有恶意的情况下,他人的正当使用只要不导致消费者的混淆,就是合理使用。再如,同名同姓本身是否构成侵权?[27] 如果仅仅从姓名权角度,相同本身并不构成侵权,合理使用受法律保护。当然,利用名人已经知名的姓名如果足以误导公众,则可以构成虚假宣传。同样,“模仿秀”[28] 是否构成侵权? 也不能一概而论。概言之,名人必须保持其公共性的一面,应在他人合理使用的范围内,对人格符号的商品化权作出必要的限制。
    四、商品化权的保护方式:反不正当竞争法保护
    商品化权在传统人格权和知识产权的边缘地带产生,与传统私权制度有着千丝万缕的联系,但这并不表明可以将其简单地归入人身权或知识产权的任一范畴。商品化权的特殊权利性质决定了由反不正当竞争法予以保护更为妥当。理由如下:
    (一) 传统人格权法保护的局限
    传统民法认为人格权具有不可转让性、不可放弃性、不可继承性、平等性等特征,人格权的对象不能永久地与主体分离, 姓名、肖像能否具有财产价值也是或然的,即使它们在实际上无任何财产价值, 也不影响其成为权利对象的资格。在此意义上,姓名权、肖像权不是财产权。[29]
    商品化权是对传统人格权法的突破,表现为以下几个方面: (1) 在主体上,商品化权主体从自然人扩张到“人造人”,包括法人在内的全体“人”均具有受保护的人格符号利益,并且会因人格符号的差异导致“利益价值”的不相同性以及保护范围和程度的不均等性。(2) 从权利的性质看,商品化权是人格符号上的特权。这种蕴藏在人格标识要素当中累积而成的“人格形象价值”并非人人平等,更非人人都能付诸商业利用。这种权利实质上是人格的异化与例外,是少数名人的特权。[30] (3) 从保护的内容看,商品化权并非测度道德人格的内在品质和精神价值,而是侧重于人格符号对公众的“印象价值”或者“形象价值”。商品化权是人格符号化、符号价值化、财产权化的结果,法律保护的对象从人格的精神利益转向了物质利益,对形象权的侵犯侧重于对商业利润和市场竞争因素的考察,救济的出发点在于保障人格符号可度量的财产状况。(4) 商品化权实现了人格主体与形象权的分离。形象权并非是与人须臾不可分割的身份权,它可以外在于道德人格本身,具有超越生命属性的相应独立性,可以作为一种财产权加以继承、投资、许可和转让。商品化权在权利的存续上,摆脱了人格主体的生命周期,确立了死者人格符号的财产属性,使符号因素获得了参与竞争的超时空价值,也为人格符号的商业投资提供了动力。
    基于上述分析,笔者认为,商品化权只是人格权利的一种例外与补充,是人格法定权利之外的一种“剩余权利”,这种例外与补充必须局限于商事领域中,局限于特定的人格主体,而不能通过普适性的立法来广泛确认。作为一种特权,商品化权为少数人实际所拥有,难以为现行人格权法所包容,甚至还与民法或者人格权法既有的逻辑和理路相左,因为传统人格权源于天赋人权的宪政要求,并不存在一个授予或者加入的先决条件和既定标准。民事立法只不过在宪法的基调下,进一步确立了个人涉入社会的主体身份,以维护道德主体的生命属性与社会归属。显然,将商品化权纳入传统民法的制度框架中,必然扰乱现有立法的形式理性,甚至会背离人格追求的价值理念,[31] 在人格权法中保护商品化权未必妥当。
    (二) 知识产权法保护的局限
    商品化权被不少知识产权学者视为一种新型的知识产权。实际上,这种特殊性质的财产权利,也非现有的知识产权法框架所能吸纳。
    知识产权法保护的局限在于:讲究权利来源的单一性,权利的保护专注于实在法上的依据,强调权利的可量化性和法定性,并倾向于绝对化和僵硬化。这种客观主义的财产构建模式的逻辑是,欲使某种利益关系受到保护,必须以国家强制力对之加以固定和保护。而商品化权是为了保护名人身份中的商业性利益而产生的,这种权利来源的伦理基础在于追问财产的实质公正。由于这种权利缺乏普适性的测度和判断标准,不可能通过事前的标准被授予,权利的范围和受保障的程度因案而异,需要在具体个案当中根据不同的情形加以鉴别。加之,商品化权本身就是由英美法系法官在判案时“梳理”出来的,权利是否存在及其具体样态,须经过诉讼由法官去“发现”其确切的含义,法官也只有在具体的案件中才能解释清楚那些不甚明了却事实上“拥有”的权利。
    人格符号不能简单等同于作品,商品化权区别于著作权,它突破了著作权法的现有制度。商品化权不受“独创性”要求的制约,如人物肖像、名称并不构成严格意义上的作品,只要与作品的情节联系在一起获得了“第二含义”,具备了识别与区分意义上的“显著性”,就受法律的保护。同时,作品的保护是受时间限制的,但是形象权的保护期限并无限制,而是取决于其形象的商业价值的维护。因此,商品化权保护的方法也应当与传统著作权法有所不同,也许将角色的商品化权看成准著作权更为合理。因为著作权法是保护作为作者人格产物的作品(文学、音乐、绘画等) 的法律制度,而对角色的保护实际上保护的是它所具有的顾客吸引力。从这一点看,似乎用反不正当竞争法保护更为妥当。[32]
    商品化权也突破了商标法的现有制度。商品化权与商标权有异曲同工之妙,均具有区分的符号功能,但是,在一些国家,商标权奉行严格的准则主义和程式主义,严格依注册程序和范围而获得专用权,权利须依事前的标准而取得。商品化权并非来自事前的“显著性”,而是来自人格特征的“第二含义”,是事后获得的显著性,它不以注册或者履行法定登记手续为前提,并且人格的标识方式具有多样性,并不以某种业已确定的样态为已足。
    (三) 反不正当竞争法保护的合理性
    权利的特殊性质决定了其不同的保护方式。商品化权并无预设的事前标准,而必须根据事后所形成利益的实际状态来判断。这一特点决定了在我国将其纳入反不正当竞争法更为合理。
    第一,商品化权不是基于法律具体规则产生的权利,而是按照法律的道德原则所衍生的一种“剩余权利”。权利的生成并非只有单一的依据,法律其实也不只是完全由规则组成的。法官和律师在处理案件尤其是在面临实在的法律规则不够明确和直接适用的疑难案件时,诉诸的是体现公平、正义或其他道德要求的“原则”。有学者就指出,私权的设定可以分为两类:一是通过原则而设定的私权,二是通过规则而设定的私权。原则权利的设定缓冲了法律的稳定性与社会的变动性之间的矛盾,因为现代社会的急剧发展会产生许多急需保护的新型利益,在具体的规则中往往无从体现,必须通过法官对原则作出解释将其涵摄入私权的范围,并予以保护。[33]反不正当竞争法所保护的权利就是一种“原则设定的权利”,用以弥补具体知识产权规则的漏洞。[34]反不正当竞争法所保护的财产权利本质上是一种道德权利。如果说法律权利是一种实然的权利,道德权利则为一种应然的权利,前者依赖于法律条文中的经验事实,后者则诉诸于伦理上的正当性。笔者认为,商品化权是将权利的维护从法定权利扩展到道德权利的结果。[35]
    第二,人格符号的形象价值及其知名性是一个相关公众对商业标识的客观认知问题,需要建立在客观事实基础上去判断和求证。这一验证过程以特定的人、时间、空间为变量去推导特定的符号被认同的实际广度和深度。显然,这种情节化的知识求解,蕴涵着条件变化时所出现的无限可能性,人们可以在事前通过种种可能的假设来进行评价和判断,但是要上升为法律的标准则十分困难。反不正当竞争法正是致力于权利的个案求证,追求个别正义,它将权利的判断纳入到具体案件之中,是证据认定与法律推理的结果,可以充分考虑时空、场景变化所导致的权利疆界的影响,进而采取相应的保护。
    第三,对商品化权的保护应采取事后的、被动的救济措施。人格符号价值认定程序的启动,通常是在争议已经发生、当事人利益已经受损的场合。在争议未发生前,任何人不得就其人格符号的价值请求有关司法和行政当局检测、度量和确认。同时,商品化权并非一成不变,过往的认定充其量只是一个“有利证据”,只是一种人格符号受保护的过往的个案记录,而不能演化为一成不变的“人身权”,获得一般通用性,也不具有溯及未来的普适性效力。商品化权作为一种特殊的财产权,必须动态地评估其市场价值,并据此决定法律保护水平。
    第四,通过禁止“搭便车”维护参与竞争的道德水平。人格符号是极具资产价值和竞争价值的无形资产,具有高度的外部性,容易为他人“搭便车”,并且防范成本异常高昂。经济学家指出:“只有在解决了搭便车的条件下,才能使高成本的物品得到维持和生产。”[36]这就决定了商品化权的保护不在于正面的设权,也不在于预设权利的范围、权能、行使方式,而在于规范人们获得和使用人格符号手段和方式。反不正当竞争法从商品化权的外部着手,通过规定“义务规则”,对不道德行为进行“被动限制”,划定他人行为的合理边界或称之为“底线”,来抵御对其可能造成的妨害和侵扰,或许更具合理性。
注释:
①商品化权不仅仅包括自然人的人格要素的商业化利用,也包括虚拟人如“米老鼠”、“忍者神龟”等商业化利用。本文出于论述的方便,将研究的范围限定为真实人物的商品化权。
②[德]恩斯特·卡西尔:《人论》,甘阳译,上海译文出版社1985 年版,第35 页。
③[18][30]参见冯象:《鲁迅肖像权问题》, 《读书》2001 年第3 期。
④参见《中国法律年鉴》编辑部编:《中国法律年鉴》(1997 年) ,法律出版社1998 年版,第857 - 859 页。
⑤如张昌等诉天津泥人张彩塑工作室等侵犯姓名权、商标权、著作权、名誉权一案。清代泥塑艺人张长林,被人们称为“泥人张”。法院认为:“原告所称被告使用‘泥人张’,侵犯张明山姓名权,其实质是主张‘泥人张’称号作为一种利益,不应由被告享有”。法院支持了该主张,但没有指出这种权利和利益的性质究竟是什么。参见天津市中级人民法院(1995) 中知初字第1 号民事判决书。显然,法院在对该案所作的判决中所指称的“无形财产权”实际上正是商品化权。
⑥See Midler v. Ford Motor Co. (840F. 2d460) .
⑦美国最早使用“形象权”概念的弗兰克( Frank) 法官指出:“除了独立的隐私权,每个人还就其肖像的形象价值享有权利。这是允许他人独占性地使用自己肖像的权利⋯⋯这个权利可以称之为‘形象权’。”See Haelan laboratories , Inc. v. Topps Chewing Gum , Inc. , 202F.2d866 (2nd. cir . 1953) .
⑧在日本,商品化权最早被定义为:“商品化权是名人对其姓名、形象及其他对顾客吸引力、有识别性的经济利益或价值,有进行排他性支配权利。”参见[日]萩萩原有里:《日本法律对商业形象权的保护》, 《知识产权》2003 年第5 期。
⑨J ulius C. S. Pinckaers , From Privacy Toward A New Intellectual Property Right in Persina ,转引自朱川:《商品化权研究》,载《复旦民商法学评论》编委会编:《复旦民商法学评论》第1 期,法律出版社2001 年,第86 页。
⑩See White V. Samsung Elect ronics American , 23USPQ2d1583 (9t h. cir . 1992) .
[11]日本学者堺屋太一指出,在知识价值社会中,比起降价、降低经济成本,更要注重降低“决定消费者愿望的成本”。参见[ 日]堺屋太一:《知识价值革命》,黄晓勇等译,三联书店1987 年版,第158 - 168 页。笔者认为,商品化权有利于减少消费者的决定成本。
[12]一个非常典型的事例是:西安有一个叫刘亮的青年,在轰动全国的“宝马彩票案”中一夜成名。吉奥汽车公司发现其具有“名人价值”,2004 年7 月聘请刘亮担任产品形象代言人,因为刘亮“所体现出来的真诚执着,反映的是当代社会主题———诚信”。同年9 月,一些媒体报道称刘亮嫖娼遭劫。吉奥公司立即发表声明,认为是假新闻,贬低了吉奥汽车公司的形象信誉,同时,企图与刘亮“划清界限”。参见http :/ / news. china. com/ zh_cn/ social/ 1007/ 20040930/ 11901285. html .
[13]董炳和:《论形象权》, 《法律科学》1998 年第4 期。
[14]参见[美]理查德·A ·波斯纳:《法律的经济分析》(上) ,蒋兆康等译,中国大百科全书出版社1997 年版,第53 页。
[15][19]参见[美]理查德·A ·波斯纳:《超越法律》,苏力译,中国政法大学出版社2001 年版,第613 - 614 页,第612 页。
[16]Bro[32]n Denicola , Case on Copyright , Unfair Competition and Related Topics , 5t h. ed. ,Foundation Press , p . 685.
[17]参见美国《关于反不正当竞争保护的示范规定(注释) 》第3. 09 条。
[20] [21]转引自[美]威廉·费歇尔:《知识产权的理论》,黄海峰译,载刘春田主编:《中国知识产权评论》第1 卷,商务印书馆2002 年版,第3页,第5 页。
[22]Cardtoons , L , C. V. Major League Baseball Players Association , 95 F . 3d 959 , 972 - 973 (10t h Cir . 1996) .
[23]参见杨立新等:《鲁迅肖像权及姓名权案评析》,载王利明主编:《判解研究》2002 年第1 辑,人民法院出版社2002 年版,第33 页。
[24]参见陈戈、令华:《“黄飞鸿”商标到底该归谁?》,http :/ / business. sohu. com/ 99/ 62/ article201746299. shtml .
[25]参见胡长春:《“麻婆豆腐”遇到麻烦》,ht tp :/ / WWW. ycwb. com/ gb/ content/ 2002 - 05/ 02/ content_354331. htm.
[26]参见张琦:《论人格权之经济利益和权益的类型化》,载王利明主编:《判解研究》2002 年第1 辑,人民法院出版社2002 年版,第37 页。
[27]参见陶澜:《此王朔非彼王朔: 同名同姓出书是否构成侵权?》, http :/ / news3. xinhuanet . com/ newscenter/ 2003 - 04/ 16/ content _834342. htm.
[28]中国也时有发生,如赵本山在南京被人模仿来做商业广告。参见雷传桃:《南京出了个“克隆赵本山”,惹火赵本山》, http :/ / enter2tainment . anhuinews. com/ ahnews/ article/ 20030425/ 20030400319087_1. html ;山西一青年因相貌和嗓音与我国著名女歌手田震相似,模仿举行“田震演唱会”, 被司法机关以诈骗犯罪追究刑事责任。参见《田震被克隆:“模仿秀”是盗版还是克隆?》, 《上海法制报》2001 年7 月4日。
[29]参见李琛:《质疑知识产权之“人格财产一体性”》, 《中国社会科学》2004 年第2 期。
[31]在我国制定民法典的过程中,对是否规定法人享有人格权等问题,学界存在重大争议。反对者指出,团体人格不过是对自然人人格在私法主体资格意义上的模仿,是一种纯粹法律抽象技术的产物。团体人格与体现人类自由、尊严和社会平等的自然人人格之间,在性质上毫无共通之处。为此,法人根本不可能享有与自然人人格权性质相同的所谓“人格权”。基于法人之主体资格而产生的名称权、名誉权等,在本质上只能是财产权。将人格权独立成编的必然逻辑结果就是,不得不完全混淆法人人格权与自然人人格权的本质区别而将两者并列规定。此等规定,虽称不上是历史的倒退,但其“创新”却是非理性的。参见尹田:《论人格权的本质———兼评我国民法草案关于人格权的规定》, 《法学研究》2003 年第4 期。显然,商品化权与传统人格权也没有任何共通之处,而难以与人格权处于同一体系当中。
[32]参见朱槟:《关于角色的商品化权问题》, 《中外法学》1998 年第1 期。
[33]参见王涌:《私权救济的一般理论》,载《人大法律评论》编辑部编:《人大法律评论》2000 年第1 辑,中国人民大学出版社2000 年版,第27 页。
[34]参见宋红松:《论反不正当竞争与知识产权的保护》, 《烟台大学学报》(哲学社会科学版) 2002 年第1 期。
[35]参见谢晓尧:《竞争秩序的道德解读———反不正当竞争法研究》,法律出版社2004 年版,第127 页。
[36][美]A ·爱伦·斯密德:《财产、权力和公共选择》,黄祖辉等译,上海三联书店1999 年版,第84 页。
作者简介:谢晓尧,中山大学法学院副教授
原文载于《法商研究》2005年第3期
 

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