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徐剑 江翔宇:版权开放软件的法律风险及对策
2005-9-8
摘要:版权开放软件(Copylefe软件)是一种通过开放版权的财产权而促进技术进步的新兴产权形态软件。其与传统的商业专有软件相比,具有源代码公开、成本低、技术先进、安全性高等特点。由于受匿名开发机制所限,它在实际的运作当中容易产生所有权难确权、专利侵权、许可证失效等法律风险。对于这些法律风险,版权开放软件企业要早做规划,制定好应对之策。
关键词:版权开放软件法律风险版权 知识产权保护
 
一、版权开放软件的概念和特点
    版权开放软件及其相关许可证由于是个新生事物,还未得到法律的充分检验以及国际知识产权协定的认同。这就需要我们充分关注技术的最新进展,并在现有的法律框架下,找出与其相适应的条文,制定谨慎、合法的发展方案,促进整个中国软件业的开放和振兴。
从知识产权保护形态来看,国际通行的规则是用版权(copyright)来保护软件生产者的权益。包括美国、中国在内的世界绝大多数国家都承认软件所有者拥有对软件的复制、使用、分发等权利。 作为软件消费者而言,他购买软件,并不拥有该软件的版权,而只是拥有一份(或者是几份,但都是有限的)对该软件的使用许可证书。这种产权保护形态构成了传统软件业的商业模式。但20世纪末兴起的自由软件运动和开放源码运动改变了这种软件由私(或个人、或公司)占有的封闭模式,提出了与copyright相对应的另一种开放的产权形态copyleft(中文译名为版权开放)[1],为世界的软件行业带来了一股新兴的变革力量。
    什么是版权开放软件?自由软件基金会(Free Software Foudation)揭示出copyleft的一个本质特点,那就是它要使生产出来的软件是纯粹的自由软件。那么什么是自由软件呢?自由软件是指用户可以自由地运行、复制、分发、研究、改变以及完善的软件。[2]
    与以微软Windows为代表的版权专有软件相比,版权开放软件有着自己独特的特点。美国律师协会知识产权分会软件许可证委员会曾出具了一份报告对这些特点做出了总结[3]:(1)公开的软件源代码;(2)同仁间大范围的合作;(3)极少的开发成本;(4)享有宽广的权利。
    但与此同时,该份报告还指出,在关注软件开放源码所带来的益处同时,还应该注意其可能存在的侵犯知识产权的法律风险。目前,在中国,包括政府和企业,开发Linux(最有代表性的版权开放软件)系列软件正掀起种种热潮。但由于版权开放软件历史并不长久,产业模式和保障措施还不够成熟,尤其是在国内实际的法律层面操作中还存在着种种问题,这些问题带来种种的不确定因素,将会给软件的生产者和使用者带来法律风险,需要我们想好妥善的应对之策,防范这些风险的发生。
二、版权开放软件的所有权难确权风险及防范
    对于一个商业产品来说,最重要的权利基础是所有权。一旦法律纠纷出现时,司法机关首先要分清谁是软件的所有权人,谁有权主张权利,谁该承担义务。这也就是说,在司法问题上,确权是第一位的。对于一个版权专有软件而言,这一问题很好解决;但对于版权开放软件来说,所有权人的确定却往往是暧昧的、模糊不清的。
    在司法程序,确权的第一步,通常是审查软件产品的权利声明。对于版权专有软件来说,权利声明上往往记载的是确定的个人或公司,对于法庭来说,调查这些个人或公司是否是权利的实际拥有者非常便利。但对于版权开放软件来说,这种调查却往往很难进行——在一个版权开放软件中,那些声明自己是版权所有人的可能并不是实际的版权所有人。
    版权开放软件的一个最大特性就是众人智慧合作的产品,它的各部分代码是由分散在世界各地的程序员通过网络提供的。在此,有可能一个商业公司的雇员未经公司许可,擅自对外公布了软件代码。根据版权法,这部分代码可能属于职务作品,应由公司享有版权,公司才有权决定这些代码采用何种形式的许可证。所以在一个版权开放软件工程中,存在着这样的可能:那就是一些代码被没有所有权的人得到了版权开放许可证。对于法庭来说,这种对软件的每段代码所有权的确权调查成本很高,有时甚至是根本无法进行的。
    一方面是法庭难以调查,另一方面,当事人又很难举证。因为,版权开放软件的一个最大特征就是在互联网上通过同仁间的不断优化而发展起来的。但互联网的一大特性就是匿名性,这使得寻找程序代码的所有权人非常困难。对于一个版权专有软件而言,它往往是由商业公司主导开发的,它的开发场地是封闭的,开发人员也是封闭的(这些开发人员要与公司签订各种保密协议或版权转让协议),所有权往往是在软件开放之前就已确立。但对于一个版权开放软件而言,情况却恰恰相反。一个典型的版权开放软件是建立在完全开放的互联网基础之上,它从项目启动、模块分拆、修订纠错到版本更新,都是通过公开的互联网进行的,人人皆可参与。这种社区同行自愿参加的开发模式能够极大程度地调动各种资源,降低开发成本,但与此同时,互联网的另一重要特征匿名性又使得问题复杂起来。一个工程量比较大的版权开放软件,往往有上百个来自不同地域程序员的参与,这上百个程序员对自己感兴趣的那部分进行开发,对自己开发的部分代码拥有所有权。[4] 这就意味着一个软件可能是上百个程序员的合作作品,而且更让人头疼的是,这上百个程序员绝大部分还是匿名的,他们使用的是自己的网名,分布在世界的各个角落。这就使得一个版权开放软件的所有权的现状模糊不清。
    在处理软件所有权这个问题上,美国自由软件基金会的做法提供了比较好的范例。它鼓励作者把版权授予给自由软件基金会——一个版权开放软件的国际性组织,这样,自由软件基金会就以一个实体的名义,掌握软件所有的版权利益,可以对各种侵权行为进行斗争。在我国,也可成立由政府出面组织,行业协会牵头成立的版权开放软件所有权行业管理机构,作者把自己所拥有的版权开放软件所有权转让给该组织,由该组织统一行动,保护版权开放软件不被版权专有软件商所滥用,维护行业的发展。
三、版权开放软件的专利侵权风险及防范对策
    在国际上,一直是用版权来保护计算机软件的,但随着软件业的发展,一些国家开始尝试用专利这种更严格的知识产权保护方式来保护软件。如美国在1996年公布了《计算机相关发明审查指南》,将软件的相关发明纳入“可获发明的专利”之列。专利保护申请虽然条件限制更严格,时间周期也较长,但由于保护力度较大,一些大公司还是愿意更多地去申请软件的专利保护。如在全球拥有专利权最多的IBM公司,软件专利占其专利总数的六分之一。
    从我国计算机软件法律保护的历史来看,我们一开始就是把软件纳入到版权保护的范围,而不主张授予专利。但随着国际上以美国为首的主流软件大国开始动用专利保护计算机程序,我国在这方面的禁止也慢慢改变了。如在我国的《专利法》当中,并没有明确计算机程序是否可授予软件专利。但在与《专利法》配套、由国家知识产权局出台的《专利审查指南》当中,则认为“如果一件涉及计算机程序的发明专利申请是为了解决技术问题,利用了技术手段和能够产生技术效果,就不应仅仅因为该发明专利申请涉及计算机程序而否定该发明专利申请属于可给予专利保护的客体。”由此可见,对软件进行专利保护已成为软件业发展的一种趋势。虽然,从目前来说,版权开放软件在中国发展还不用很担心软件专利的威胁,但一旦在下一次《专利法》的修改当中,正式明确了计算机程序也可成为专利保护的客体,那么版权开放软件业如何应对,会不会因此而妨碍整个软件产业的发展?这些问题都需要未雨绸缪,早作考虑。
    版权开放软件发生专利侵权主要有两种情况。一是版权开放软件侵犯了专有软件的专利权,这种情况发生是因为在版权开放软件的代码中可能藏有已申请过专利的代码;第二种情况则相反,专有软件商窃取版权开放软件的成果,稍加改造(或原封不动)去申请软件专利。
    版权开放软件侵犯专有软件专利权的情况极易发生,这是由于版权开放软件的开发机制先天决定的。第一,版权开放软件的匿名性极易导致违法代码的侵入。在版权开放软件的开发过程中,匿名的程序员贡献的可能是自己独立的智慧结晶,也有可能是一段已被专利局授予了专利权的软件代码。而作为一个版权开放软件工程开发的组织者(一般来说是些技艺高超的个人),他没有精力也没有资金去组织审核每一段代码的合法性,这样,侵权的代码就很容易被纳入到最终发布的版本当中。第二,版权开放软件源代码的公开使对方的侵权举证易如反掌。由于版权开放软件的源代码是公开的,与那些封闭源代码的专有软件相比,它就较易被人发现专利侵权的情况,也更容易在法庭上举证。
    一方面是在专有软件商合法的进攻面前被动挨打,另一方面则是版权开放软件所有者对专有软件商的非法入侵无能为力。首先,版权开放软件源代码由于是对外公开的,这样专有软件商就可以很容易地截取一段,稍作包装,为己所用,转而去申请专利。其次,专有软件的封闭性使版权开放软件所有人很难发觉该专利已侵权。版权开放软件所有者要想控告某专有软件专利无效,须举证证明。虽然说申请软件专利须公开一定的资料,但鉴于软件的特殊性,专利局一般都允许软件的源代码可以不公开,这样版权开放软件所有者就很难看到软件内部的代码情况,从而也很难证明该软件专利的某一段代码实际上早已公开,丧失了专利的新颖性。再次,由于版权开放软件的开发者多为个人或公益组织,他们不愿花费大量的时间和金钱在专利纠纷案件上,一旦对他们所拥有的专利侵权现象发生时,他们都是在自己的社区内进行谴责,而不愿诉诸法律。
    以上两种形态的软件专利侵权越来越威胁到版权开放软件的生存空间,一些著名软件开放
源代码企业开始拿起法律的武器来保护自己的利益。如Linux最大的发行商红帽子(Red Hat)公司所采取的策略是建立起防卫性的专利库,以便在需要时发起反诉讼。在这种情况下,两家公司可以通过交叉向对方授予专利而达成和解,从而避免双方之间延迟不断的法律之争。[5] 但这也存在一个问题,那就是如果某企业仅有几个专利而另一个企业则有数千专利,如何平衡两者的付出与获得呢?对于版权开放软件公司来说,由于步较晚,资金压力较大,即使去申请专利,往往积累的数量较少;而那些专有软件公司,由于起步早,资金宽裕,专利的收益性大,所积累的专利数量往往比较多。就单个公司所拥有的专利量而言,版权开放软件公司往往要大大弱于商业专有软件公司。所以建立起防卫性的专利库还需其他策略,这种策略是立足于利益基础考虑的。对版权开放软件公司来说,他们的利益是统一的,有联合的基础;而对商业专有公司来说,他们的利益是各自为政的,只能在市场上单打独斗。众多的版权开放软件公司可以在利益一致的基础上联合起来,共同建立起庞大的软件专利池,集体对抗单个的商业专有软件公司。
四、版权开放软件的许可证失效性风险及防范对策
    版权开放软件是通过软件授权许可证来发行的,许可证是版权开放软件生存发展基础,但由于各国当地法律规则的相互冲突,很容易导致许可证在某一国的失效。这种失效主要可能由于许可证规定的拒绝担保造成。
    为了防止自己受到侵权赔偿的诉讼,典型的版权开放软件许可证都包含有拒绝担保的条款,这一点对保护许可证颁发人来说非常重要。一个典型的版权开放软件就像一个杂草丛生的灌木丛,它既包含了各式人种的智慧贡献,同时也为侵权代码以及病毒代码的侵入提供了机会。在版权开放软件组织者看来,由于用户不须付出什么,就可以得到软件的源代码,以及对软件完整的运行、复制、分发等权利,所以相应的,他们也须承担各种风险。如BSD和MIT条款都规定作者或者贡献者不对用户提供任何类型的担保,也不对因运行软件而带来的任何损害负责。
    然而,这些拒绝担保的条款却有可能和当地的法律条文发生冲突。
    在美国,新的《统一计算机信息交易法》(UCITA)对所有软件许可证的有效性强加了一些基本的条件规定,对造成直接地损害限制自己责任的条款认定无效。我国的法律也有类似的规定,1998年颁布的《软件产品管理暂行办法》第四条也规定,不得开发、生产、经营、进出口含有侵犯他人知识产权、计算机病毒的软件产品。《合同法》第五十三条规定,因故意或者重大过失造成对方财产损失的免责条款无效。如果一个版权开放软件因作者审查不慎,而让藏有侵权代码或病毒代码的软件流入市上,给用户造成了直接损害,作者试图用拒绝担保或责任限制条款为自己免责就很有可能被法庭认定无效。
    另外,即使在版权开放许可证条款中有承担担保或对发生损害的责任补偿条款,那也无多大实际用处。大多数版权开放软件工程要么属于缺少资金的非营利组织,要么属于对编程有兴趣的个人程序员,他们没有充足的资金来应付各种各样的侵权问题。即使他们有一定的资金能力,把这些资金用来强加补偿各种损害,也会使法律体系面临着保护商业利益、欺压公共利益的道德危机。
    这种由于拒绝担保条款而造成合同失效的法律风险却很少发生在商业专有软件身上。大多数商业软件公司都会在许可证条款上保证给被授权方的软件技术不会侵犯知识产权或藏有病毒。在这类保证条款下,由使用软件而造成的风险由软件生产商负责,软件生产商由于在销售许可证时获得了较多的商业利益,它也有能力承担这样的责任。
    对于这一问题,较好的处理办法是选择采用了GPL或者MPL等世界较知名的版权开放许可证。这些许可证是由国际技术界和法律界的专业人士撰写,用词谨慎,体系缜密。尽管这些许可证也有拒绝担保和免除责任的条款,但它们同时也强调,这些条款都是在当地适用法律的前提下才有效力。而且一旦侵权行为或损害行为发生时,这些国际知名的组织或公司有资金、有声望承担相关的法律责任。
注释:
[1] FSF:The Free Software Definitionee–sw.html
[2]该报告为:An Overview of “Open Source” Software Licenses, A Report of the Software Licensing Committee of the American Bar Association’s Intellectual Property Section opensource.html
[3]Linux开发早期各国的主要工作人员主要来自芬兰、荷兰、德国、丹麦、澳大利亚、美国、瑞典、比利时、英国、加拿大、法国、西班牙等国家。
[4]吉纳:《专为反诉讼Red Hat构建专利策略》,赛迪网stryexpress/2002/06/04/103_66906.html
作者简介:徐剑,男,上海交通大学媒体与设计学院院长助理;江翔宇,男,上海市法学会研究部工作人员。
原文载于《政治与法律》2005年第3期
 

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