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王新华:论知识产权的反垄断立法
2005-9-12
摘要:从某种理论上看,知识产权的2独占性2具有2私人垄断2的性质,是法律允许的合法垄 断。但知识产权的反垄断法适用除外应当是有条件的,如果所有者行使权利超出一定范围,则构 成知识产权的滥用,应涉及反垄断法的适用。
关键词:知识产权 垄断 立法
 
一、中国知识产权保护中的垄断问题
    知识产权保护从一开始就不是一个对所有国家公平的制度,它更多保护的是发达国家的利益。虽然我国已于2001年12月11日起成为世界贸易组织(WTO)的正式成员,有关的知识产权法律制度已经按照入世的要求(主要是TRIPs 的要求)进行了修改和完善,但是从发展的眼光来看,仍然面临着十分繁重的任务。
    众所周知,当今世界,在科技、经济和综合国力竞争日益激烈的国际环境下,知识产权制度作为激励创新、保护科技投入、优化科技资源配置、调节公共利益与技术垄断关系、维护市场竞争秩序的重要法律机制,在国家经济、社会发展和科技进步中的战略地位进一步增强,已成为世界各国发展高科技,增强国家综合竞争能力的战略性措施。于是,各国纷纷加强知识产权立法。与此同时,各国对知识产权的过度保护在一定程度上成就了知识产权的2垄断性2。
    自1989年以来,美国正是利用这种2知识产权垄断性保护2的理念,不断在知识产权领域向它国挥舞2特别301大棒2。对于中国,其不止一次以2特别301条款2为盾牌挑起贸易冲突,进行所谓的2贸易和商业保护。2
    2003 年1 月22 日,全球最大网络工具厂商—— — 思科系统公司与思科技术公司5以下简称2思科26,向美国德
    克萨斯州东区马歇尔辖区联邦地区法院起诉,指控主要营业地在中国的通信产业巨头—— — 华为技术有限公司及
    其根据加州和德州法律分别注册的两家全资子公司—— — 华为美国公司和华为技术公司(以下简称“华为”),侵犯了思科拥有的知识产权,包括5项软件程序专利或方法专利、思科商业秘密、思科对路由器产品的型号编码和命名等商标权,思科以反不正当竞争权等,请求颁布临时和永久禁令,赔偿损失。
    事实上,随着软件业和新技术的发展,企业通过各种方式垄断行业的现象日渐凸显。以企业标准垄断行业为例,单个企业或多个巨头联合形成新的技术平台,这个平台覆盖了这个领域的全部专利,这种标准中也隐藏着大量的专利。一开始,这些企业并不急于进行权利保护,当标准在行业中取得了垄断地位,且一旦民族企业发展起来,这些企业或企业联盟就要求巨额的经济赔偿。这种标准成为事实上的行业标准的时候,这个企业或企业联合就垄断了这个行业。这方面最为典型的是美国的Intel和微软公司,被称为Wintel联盟,国际上将这种单个企业可以垄断行业的标准叫Wintel标准。
    去年中国企业的DVD被扣要求缴纳专利费,其中的核心问题也涉及标准和协议,就是多家DVD 技术开发商(简称9C)联合推出“蓝光光盘”标准,要求中国DVD 企业签订缴纳各种专利费的协议。
    此外,思科诉华为一案中思科的私有协议也已经成为技术垄断、权利扩张的源头。最近,河北省农业厅信息化建设的项目中,由于技术标的部分采用的主要是思科的私有协议,思科产品成了唯一选择。
    北大知识产权学院张平副教授在1999 年开始关注标准和知识产权的问题,当时她对一些标准组织制定标准进行研究后,发现一个非常可怕的问题,那就是,权利大国通过标准和私有协议在中国进行权利扩张已经到了非常严重的地步。
    在国外,标准分成两大类,一类是法定化的标准,是公权,通过标准化组织采集制定的,比如ISO、欧盟的数字电视联盟;另一类是企业标准和事实标准,是私权,比如思科的私有协议,DVD 的9C联盟制定的标准。
    由于专利(知识产权)和标准之间有非常密切的联系,很多人不太了解其中的实质,人们通常以为标准是公开了的技术、是可以无偿使用的技术。实际上,由于在新经济的发展中,基本上没有传统技术,企业的知识产权意识相当的强,只要有创新就马上申请专利,标准化组织在采集标准的时候必然会涉及企业的核心技术和专利,特别在移动通信、录像机、摄影、DVD、互联网、银行信用卡等方面。这就意味着其他国家一旦使用这种标准,就必须给专利技术所有者交纳专利费。所以,所有的公开标准和私有协议中都埋藏着大量的专利权,这些主张专利权请求一旦提出来,将对中国的企业以沉重的打击。
    目前思科的路由器已经占有80%的市场,而且一直以这种优势地位实施高价策略,美国《商业周刊》刊文指出,思科公司上个季度的收入也在下滑,但是其利润率却飙升了13%。尽管这种标准对中国市场的垄断已经形成,但是中国至今没有相关法律可以制约它。
    由此可见,对于发达国家来说,在全球推行知识产权制度的意义早就超出了知识产权本身而日益转化成一种经济竞争的手段。一个企业如果形成这样的垄断应该受到国家特别的监督,以防其滥用支配地位谋取不正当利益。在欧盟、韩国、台湾地区,微软公司曾经就因为滥用支配地位被起诉。中国加入WTO,经济很快就要全面融入全球市场,因此迫切需要《反垄断法》早日出台。
    二、限制知识产权2垄断性2的重要性和现实性
    尽管有人将中国知识产权法律体系的发展历程形容为“被动立法的百年轮回”。可是没有知识产权保护,就没有中国的软件业,中国也无法发展知识经济;没有知识产权保护,就不会有中国目前4000多亿美元的外资。知识产权的法律保护已成为现代经济的主要基石之一,也是维护国家利益的战略性武器。因此,我国应当加强知识产权立法,但这种立法不应当仅仅局限于保护知识产权的私人垄断,而应当考虑从反垄断的角度更好地促进我国经济的发展。
    而且,随着电子信息技术、生物技术和航空航天技术为代表的新技术革命浪潮席卷全球,应当充分认识到知识产权战略对于维护国家经济、科技优势及增强国家竞争实力的重要性。它已不再是传统法律意义上的民事私权,已成为获得国家及产业竞争优势的主要手段,成为国家产业发展战略的重要组成部分。
    由此可见,法律在保护知识产权的拥有者取得一定的垄断地位的同时,应当对这种保护设置边界,尤其是当一个企业凭借这种垄断地位不合理地限制竞争,产生很大危害性时,必须受到法律的限制。对于发展中国家,由于发达国家的知识发展战略中,其国家利益、企业利益是第一位的,发展中国家只是处于扩大其知识消费市场的从属地位,是维持发达国家扩大其知识生产利润的加速器。由于信息不守恒定律地位的作用,知识的生产、传播和利用遵从与物质和能量完全不同的特殊规律和市场规则。知识产权的垄断已经给市场经济带来了危害。
    2000年11月16日,在亚太经合组织第八次领导人非正式会议上,时任国家主席江泽民进一步提出了知识产权保护两个有利于的重要原则。江泽民指出:经济全球化不应仅仅是贸易和投资的自由化,更应注重科技知识的普及化。应根据新的形势,对知识产权保护等方面的国际规则作出适当的调整。在切实保护知识产权的同时,按照市场规律,使知识产权的保护范围、保护期限和保护方式,有利于科技知识的扩散和传播,有利于各国共享科技进步带来的利益。
    最高人民法院对于知识产权领域国际斗争的本质,有着极为清醒的认识。负责知识产权审判工作的民事审判第三庭指出:在知识产权审判中,既要做到符合WTO规则的要求,同时又不能脱离我国的实际,既要有效地维护知识产权权利人的合法权益,又要充分考虑到我国作为发展中国家的基本国情。要站在维护国家主权和经济安全,维护和发展社会主义制度的战略高度来认识和对待我国知识产权的法律保护与国际知识产权制度的衔接问题。
    在当前国际科技竞争、经济竞争激烈和经济全球化加快的形势下,要密切注意知识产权领域里的国际斗争。发达国家凭借其在知识产权方面的优势,企图垄断并不断扩大其科技和经济方面的利益,使发展中国家永远处于弱势地位。对此,我们应有清醒的认识。[1]
    目前,已有很多国家制定了相关法律来避免这种危害。美国在1995年制定了《知识产权反垄断法》。美国的《反托拉斯法》明确表示,如果企业要联合制定标准,必须要满足一定条件,经过审查才能合法。思科诉华为一旦成为判例,很可能会带来进一步的问题,这会给移动通信、互联网标准、电子银行、数字电视等其他行业带来更多的问题。
    反知识产权垄断,中国已经到了最为紧迫的时候了。
    三、反垄断法中关于限制知识产权保护应当注意的几个问题
    我国现有法律、法规能够不同程度地适用于反专利权垄断,且主要集中调整专利许可行为,对其他滥用专利权的行为尚无明确规定予以约束,所以,我国目前的法律体系对知识产权垄断行为和关系的调整范围还不够完整,法律、法规之间的联系和协调还不够紧密。其基本体系更未建成,因此,有待于在反垄断法体系中进一步完善。
    1、妥善把握TRIPS协议的总体精神,努力寻找权利与义务的平衡。
    防止和控制权利和权力的滥用是法律的重要原则,也是实现法治的必然要求。博登海默曾说过:我们必须得出这样一个结论,即每个社会秩序都面临着分配权利、限定权利范围、使一些权利与其他(可能抵触的)权利相协调的任务。共同福利或共同利益(common good)这一术语是一个不无用处的概念工具,它意味着在分配和行使个人权利时决不可以超越外部界限,否则全体国民就会蒙受严重损害。在个人权利和社会福利之间创设一种适当的平衡,乃是有关正义的主要考虑之一。
    TRIPS协议的制订,尽管由于美国代表以退出乌拉圭谈判相要挟而烙下了美国知识产权保护尤其是特别301条款的印记,但其总体精神,还是保持在既保护权益人的利益,也保护国家及公众利益基础上的。因此,我国对知识产权保护和限制不能仅仅局限于对某些具体条文的解释,而应当把握该协议的总体精神,以便在权利人与公众利益之间找到恰如其分的平衡。如TRIPS协议的宗旨中强调:知识产权的保护与权利行使,目的应在于促进技术的革新、技术的转让与技术的传播,以有利于社会及经济福利的方式去促进技术知识的生产者与使用者互利,并促进权利与义务的平衡。在其原则条款则规定:成员可在其国内法律及条例的制订或修改中,采取必要措施以保护公众的健康与发展,以增加对其社会经济与技术发展至关紧要之领域中的公益,只要该措施与本协议的规定一致。此外,应认真研究和理解TRIPS协议的最低标准及其限制与例外,利用本国立法对专有权作出限制或例外规定,以达到抑止发达国家利用知识产权控制我国市场或限制竞争的局面。[2]
    这种平衡点可以统一于对消费者的保护上。知识产权无论是通过鼓励创新、促进经济发展在总体上增加消费者福利,还是通过对具体市场上侵犯知识产权行为的制止和制裁来使消费者免遭交易中的损害,都可达到保护消费者的目的。而反垄断法无论在哪个国家、哪个时期,也不论是更加突出公平还是更加突出效率,在保护消费者利益、增进消费福利方面则是完全一致的。因此,可以说,知识产权与反垄断法都是具有推动创新和增进消费者福利的共同目的。正如美国法官在1990年一案的判决中指出的:专利权和反托拉斯法的目标乍看起来似乎是完全不同的。然而,两者实际上是相互补充的,因为两者的目标都在于鼓励创新、勤勉和竞争。[3]
    2、确立反垄断法的合理原则。
    反垄断法的意义在于塑造一个良好的市场结构,使竞争主体可以展开公平竞争,从而提高经济发展水平。在竞争激烈的国际市场中,保护本国的知识产权也就是保护本国的商业利益,这时反垄断法又会支持知识产品的独占性。总之,反垄断法背后的标准就是经济发展需要,从国内市场来说,是消费者利益和公共利益,在世界范围内,就是在和平发展的基础上实现本国利益的最大化。因此,面对形形色色的竞争行为,世界各国的立法和司法实践基本都确立了合理原则。根据合理原则,反垄断法并不是禁止所有的经济联合,禁止的只是那些能够产生或者加强市场支配地位的企业合并。因此,将合理原则作为反垄断法的基本原则,可以使反垄断法更好地适应复杂的经济情况,避免机械的执法可能对正常经济活动造成的消极影响。
    在知识产权的反垄断规范中,合理原则也同样适用。因此,有几个基本的原则不容忽视:首先,不能认为是知识产权导致了市场支配地位;垄断源于竞争制度而非知识产权制度。社会的进步和创新是知识产权的本意,所以,并非知识产权的每一种制度都要适用反垄断法。其次,竞争政策应承认知识产权法体系下认可的权利;只有这样,才可以保护技术创新者的热情。最后,尽管存在一些限制竞争的协议,但如果这种协议比没有协议更能促进竞争,则它也是可以容忍的;在没有许可协议的情况下,很可能因为没有任何规定而导致效率的混乱,而且没有许可协议这种推广方式,技术成果的社会化也就成为空谈了。这三个原则表明在处理此类问题时,承认知识产权的基本调整是基础,进而再与反垄断法衔接。[4]
    3、建立以政府为主导,行业自治组织与政府并存的市场监管体系。
    将限制知识产权垄断性的战略上升到国家层面,由政府担负起指导实施的主导作用,甚至直接出面行使法律赋予政府的权利,运用知识产权和贸易规则保护本国企业的利益,这是市场经济条件下政府职能的要务之一。美国政府在实施国家知识产权战略中的主导作用有目共睹,并且不断建构保护本国利益的法律基础,长期积累运用知识产权取得战略优势的经验和能力,以势压人,以强凌弱,极为霸道。我国刚刚加入WTO,政府在运用知识产权的战略武器指导国际化市场竞争的经验和能力方面均十分欠缺,甚至有些人对于政府在实施国家战略中发挥主导作用畏首畏尾,犹豫不定。发达国家政府在实施知识产权战略方面的强硬作为,应当是一种极好的借鉴和警示。
    行业组织是现代商品经济中新兴的市场主体,既独立于政府而存在,也区别于一般的市场主体。它具有部分公法人的职能,是公共管理社会化的产物。随着知识经济时代的到来,科学技术产业化的程度日益加深,行业自治组织将摆脱市场与政府的经济人与功利者的角色,形成对发展肩负使命的社会人,并有效地克服市场失灵和政府失灵。
    我国加入WTO后,行业协会(商会)在国际贸易纷争中的协调、谈判和加强行业自律方面发挥着积极的作用。作为企业和政府间桥梁和纽带的行业协会,在了解国际规则,制定技术标准,关注市场趋势,引导市场健康发展方面积极作为,可以为中国企业的合作,共同结成战略联盟,加快自主知识产权和自有技术的开发提供良好的沟通平台。
    此外,相关行业协会应当引导中国企业在对外合作的合同中重视知识产权条款的制定。同时,对于抵御跨国公司的技术垄断行为,集体的行业协会也比单个企业的力量来得大。这一点,在最近的几起成功的反倾销案件实例中就得到很好的印证。因此,也有必要构建和完善我国知识产权领域各个行业的自治组织。
    总之,知识产权领域的反垄断法律问题不仅是西方反垄断法律制度中的一个重要问题,而且也是近年来我国反垄断法乃至知识产权理论研究和实践中的一个重要问题。如何在知识产权领域比较成功地解决其反垄断问题,在不同利益与价值之间作出取舍或协调,制定出既体现国际潮流又适合我国国情的反垄断法,并完善我国知识产权的相关立法,关乎着我国未来发展的前途与方向和实现经济与社会的良性运行和协调发展。
   
注:
1. 最高人民法院民三庭:《入世后,知识产权审判面临的形势和挑战》,《光明日报》2001 年12月4日。
2. 沈木珠:《论TRIPS协议与知识产权保护》,《江海学刊》2002年3 期。
3. 王先林:《知识产权与反垄断法的冲突和协调》,《法制日报》2002年12月17 日。
4. 冯晓青:《利益平衡论:知识产权法的理论基础》,《知识产权》2004年第3期。
 

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