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曹新明:知识产权与民法典关系探究

讲座概述:

主讲人:中南财经政法大学知识产权研究中心曹新明教授 时间:2016年7月8日 地点:中南财经政法大学文泓楼

 

曹新明:大家上午好!今天暑期学校正式开班,由我跟大家讲第一讲,第一讲内容是知识产权与民法典的关系,这个问题早在十几年前就引起了人们的高度关注,在04年我的博士论文写的就是中国知识产权法典化研究,现在不是写的民法典,这有关系吗?大有关系,为什么当年我要写中国知识产权法典化研究的博士论文,其原因就在于当年我们国家已经第四次启动了民法典的编撰工作,在民法典的编撰过程中,关于知识产权是否注解的问题就引起了讨论,甚至可以说是争论,所以当年我就觉得这个问题很值得研究。那为什么我不写知识产权与民法典的关系作为我的博士论文,为什么要写知识产权法典化,这是一个很有意思的问题,这次我讲这个题目跟那个也有关系,但是现在为什么又引起了人们的关注,现在又成为一个热点话题,暑期学校大家不要听每一个老师,不管是谁,比如说这个课堂上有吴汉东教授要跟大家讲课,还有很多学者、高级大法官、企业界很多,跟大家讲的都是见解和观点,大家是要学习知识产权的思考方法,学会捕捉知识产权的热点、焦点、难点和重点问题,刚才介绍知识产权中心研究第一句话就是问题导向,教给同学们学习,不要注意某一个老师讲的某一个观点某一句话,更重要是要关注他是怎么思考这个问题,这个暑期学校打造平台、营造氛围,就是通过交流学习,学习到更多的方法,这个更重要,不是说授之以鱼还是授之以渔我们这里是三点水的渔,为什么现在要谈知识产权与民法典关系,现在第五次编撰中国的民法典,2016年6月27日全国人大常委会第一次讨论的民法总则草案,这些信息你们上网查更快,我们是怎么理解和分析这个问题,这是要学习的,当然你可以批判,你讲得不好可以批判,但是你要注意它是怎么来的、怎么讲的这个问题。在6月27日由中国法学会民法典起草小组向人大提交的草案建议稿里面,没有出现知识产权四个字,在刚刚发布的,这也是通过全国人大常委会讨论以后发布了这一个向全社会征求意见稿里面出现了知识产权四个字。大家别看这四个字,这是知识产权暑期学校,同学们之所以到这里来,当然不是说你一定终身做知识产权的研究和实务的,至少在这一期间你对知识产权是有兴趣的,在这一期间你有兴趣来了解它,现在提交的建议稿里面没有,而是在这个地方出现了,建议稿就是说它把民事权利客体分成三类:物、有价证券、其他民事权利客体。民法典里面居然没有知识产权四个字,而知识产权是其他民事权利客体之一。可见知识产权在民法典的地位是降到了零。这就是引起知识产权学界强烈不满的原因,这个稿子出来没有提交到人大,我们为什么要这么对这个问题这么敏感和反应这么强烈,如果不是我们来得及时,不是知识产权学者及时对建议稿提出了严重的批评,它不会在征求意见稿里面出现知识产权四个字,现在是怎么出现的?它这种出现就是真正回归到了我们希望的本源。现在再看它的规定,它是在第5章规定了民事权利,它是99条规定民事主体依法享有物权,这当然不错,因为物权肯定是搁在前面,民事主体依法对有价证券享有权利。这个也不错。在第108条写民事主体依法享有知识产权,这回四个字出现了,它是跟物权完全一样,我们争取到了民法通则中最基本的规定,民法通则的规定是规定专门有知识产权这一节,这样的条文也不少,但是我认为这些条文可有可无,最重要就是刚才的一句话,民事权利主体依法享有知识产权。这就我们达到了,当然这个目的是怎么理解,我认为达到了目的,但是现在有很多人搞知识产权研究的人认为没有达到目的,他的目的是什么,需要我们讲下面的问题,刚才我讲的是背景,为什么我现在要跟大家讲知识产权与民法典的关系,这是加强我这个选题的由来,不然大家说这个问题很早有讨论,你为什么现在讲,现在要讲最前沿的问题,你讲后面的问题有什么意义。我现在所讲的背景,为什么现在说知识产权进入了民法总则而不是民法通则,现在是民法典的重要部分,这个就很满意了,但是有的人不满意。

 

民法典就不介绍了,它到底是什么,暂时先不说。比如说像法德民法典肯定大家都知道,一般都是我们国家制定民法典必谈的,再一个就是日本民法典,这个也是我们要谈的,不一定是必谈,但是肯定要谈,意大利、荷兰、俄罗斯的民法典,大家谈得也很多,俄罗斯谈得不太多,以前的苏联民法典可能谈得多,因为我们是社会主义国家的民法典,现在俄罗斯民法典大家可能在谈,越南、蒙古民法典大家谈得比较少,为什么说后面三个国家,民法典和知识产权民法典的关系特别重要。知识产权法典出的时间是在上个世纪90年代才由法国第一次编撰出来,按照后来有菲律宾等等一些国家也有民法典,我们讲知识产权民法典和民法典大家大致了解一下。

 

民法典的编撰大家可能都了解,我们国家现在是第五次编撰民法典,前面几次编撰的,特别是在50年代、60年代、70年代编撰民法典,那个时候是什么样本,我不知道,也许当时也有一个草案、讨论稿我不知道,但是90年代的民法典讨论稿我是看到了,前面三个我不说,90年代这个要不要知识产权入典,2004年写博士点论文的时候。

 

最近就是最新的这一个写的知识产权是指权利人依法就下列客体所享有的权利。我不需要跟大家介绍具体的内容。它的缺陷,就是刚才的条文也不是我今天要讲的,我写出来大家可以看一下,我认为是怎么再把它更好的完善,这是作为一个背景跟大家介绍。后面有几点值得研究的,跟知识产权有关,有5点。“自然人”术语在民法通则是自然人,而知识产权法、著作权法、商标权法,最早的版本都用是公民没用自然人,后来通过我们强烈的呼吁,别人怎么说的我不知道,但是我确定的发表文章专门对知识产权主体的统一称呼做了探讨,我认为像著作权法原来是公民、法人、非法人主体单位,商标法用的是个体工商户、个人合伙或者企事业单位用的这样的术语,专利法用的是公民、法人、个人和单位,这是三部法是知识产权单一法是主干,但是大家可以看到他们用的主体称谓五花八门,这也是知识产权不能被民法典编撰的学者纳入进去的一个非常重要的原因。民法讲的民事主体非常清楚以前公民后面打一个括号自然人,它也是清楚的,公民(自然人)然后是法人、非法人组织,知识产权统一的称谓也没有,三个单独法写了三种不同的称谓。知识产权主体是谁?我看没有人知道,乱七八糟的,什么也没有著作权的主体有一个称谓、商标法的主体有一个称谓,知识产权的主体就乱七八糟,主体称谓都没有,别人把知识产权是纳入进去还是没纳入,自己都没有体系,你父母把你生出来都没有把你取一个名字,到底叫什么名字,名字都没有怎么上户口,这是知识产权学者自己的一个悲哀,后来我们就强烈呼吁,所有的知识产权不管是单行法还是叫知识产权主体统一的一个称谓,自然人、法人和其他组织,现在知识产权的主体叫什么,如果它没有成为法典,它没有统一的称呼,现在基本上是自然人民、法人和其他组织,现在著作权法现在修订,先有的是有问题,曾经公民还在,马上建议稿修改的,但是自然人、法人和其他组织这个称谓是确定了,现在讨论这么多,有很多条文有争议,就是现在这一个称谓没有建议,这么一个小的事情看成一个大的成功,因为你们现在还没有真正讨论知识产权基本概念的问题,这不是一个小问题,相当于孩子出生了名字定没定的问题,非常关键,这是在著作权法定了,商标法这次修改的时候纳入进去,自然人、法人和其他组织。专利法是顽固不化、死不改悔、硬抗到底,还是写的个人和单位,我们已经都说得很清楚要统一起来,但是最后在修改意见稿还是用个人和单位,荒唐在什么地方,如果你们觉得是对的话,必须同学,外国人、外国单位、外国企业对不对?外国人不包括外国企业吗?学法律人的人是自然人、法人和其他组织,我们讨论主体,人不包括法人、单位吗,专利法说外国人、外国企业、外国单位在中国申请专利的时候要怎么怎么着,这个条文我专门写了一个建议,我怕写多了不接受,就写这一个条文给国务院法制办让它修改结果它没修改,为什么我也许说,商标法的修改发表了以后,我把几个问题专门给国务院法制办写了建议以后,我的建议全接受了,原来接受我意见的司长他被调走了,换了一个新的司长,他不了解,原来我们中心编撰的年刊发出来的,我们修改的稿子重新连在后面,我的意见他全都接受了,但是在这里面没接受,原因我不知道,可能领导变了,但是不管领导变不变,但是话对不对是关键,人的概念这个变化是一个很重要的,这是民法通则也接受了,当然不是接受我的观点,至少是接受学者的观点,不再有公民,大家是学法学的,公民和自然人一个概念吗,差别很大,民法通则有一个条文,已经解决问题,这次民法总则这个已经解决了,将来通过就很好。

 

知识产权要真正的与民法典对接,首先要说的是知识产权学者们一定要跟知识产权的基本概念有一个非常统一的认识,现在我们说知识产权的客体是什么,我估计在座你们来自不同的学校、不同老师教的可能知识产权的客体称呼,现在有100个同学有100个说法,我们看的那个教材说的,不同教材的说法不一样,主体称谓不同是一个大问题,现在逐渐在解决,那么客体的概念是什么,现在大家可以看叫什么的都有,这个不是一个好现象,大家说尽管学术是要百家争鸣、百花齐放,但是百家争鸣和百花齐放是必须有一个共识,你连共识都没有,你自己一个人在那胡搅蛮缠,最后民法学家你自己搞不清楚的东西,我怎么写进来呢?很多东西通过讲这个告诉大家学知识产权的同学们,不是要你们接受哪一个人的概念,现在学界要统一,这不是你们的事,不是我们哪一个人的事,是大家的事。明年的南湖论坛就不搞花里胡哨的大框架,就讨论知识产权的主体叫什么,一个论坛另外一个知识产权的客体叫什么,一个论坛,就把这些问题一个个解决了再拿出一个方案,民法典的编撰我们怎么做,如果不然的话现在怎么呼吁它都不接受,现在大家看第二个规定知识产权是指权利人民依法就下列客体所享有的权利,这里回避了知识产权的客体是什么,因为没有统一的东西,物权的客体是物和金属,知识产权客体是什么,下列客体,而下列客体是不严谨的,我不是说要改,第一个它写的作品,这个作品还勉强,不管怎么说还勉强。其他国家都是统一规定的应该叫文学艺术和作品。第二个专利,它的客体不是专利,知识产权保护这个专利的客体是很窄的一个,它应该是发明创造,为什么不是发明专利而是创造,有的发明专利它能成为专利,这个保护难道不是知识产权的事,难道只有专利才是知识产权的事吗,第三个它写了商标,现在商业标识难道只是商标吗?难道仅是地理标识吗,还有很多,它都是应该保护的,所以它这个地方写的就是作品、专利、商标、地理标记、商业秘密等等,它写了8个之多,最后用了一个兜底的,但是8个不是一回事,专利不是平行的概念,这是什么原因造成的,编撰民法典的学者们,第一个没有把知识产权学者纳入进去,估计纳进去就是自己的意见,不是学界统一的,这一个问题,知识产权到底怎么跟民法典对接,很多问题出在自身。前面讲的内容就是告诉知识产权现在进入了民法典,但是怎么进入民法典是最满意的。

 

知识产权与民法典的连接关系。知识产权与民法典的连接有4种,这4种不是百分之百都概括完了,但是主要概括完了。

 

第一,分离式。分离式怎么连接,它没有接上去也是一种连接,这个人有没有特征,它没有特征就是特征,学哲学的人都是辩证的人,不要说刚才哲学的问题有三大问题:我是谁,我就是我,这个说法不准确,我是谁?我是我,我也不是我,我有时是我,我有时不是我,我什么情况下是我,我什么情况下不是我,都是我们要回答的问题。如果你完全是我就是我,那你就不能活在这个世界上,为什么?百分之百的利己主义,百分之百为自己设备肯定是不能生存下去,你要回答我不是我,比如说大家在这个集体里面你就不是你,如果你还是你就不能跟集体在一起,人必须以集体情况下生活,什么情况下是你,什么情况下不是你。分离式理解就是哲学辩证的,也是一种连接方式,有人说分离式没连接,我是用连接,它是连接关系,如果没连接也是连接。谈分离式以1804年的法国民法典和1898年的德国民法典为主要代表,1898年的日本民法典与德国民法典体例非常相象。在三个民法典没有知识产权的规定,不但没有出现知识产权四个字,连无形资产、作品、发明、设计、技术这些概念都没有,完全不涉及知识产权的问题。为什么?我们分析有五个原因:  

 

一是当时知识产权尚未形成完整的体系。都知道我们知识产权制度诞生或者肇始于什么时间,现在是比较清楚的,17、18世纪,以1623年的垄断法规和1709年的安娜法令,这个为主,当然1774年的威尼斯专利法那个也可以算,但是那个不代表主流,更早12、13世纪还有一些判例,有一个牛皮纸上面写的圣经,有一个人就去抄了,最后被发现说这个抄本,这个抄本应该是原本的附属品,跟这个有关系,但不完全是,有一些判例,这个不管怎么说的16、17或者17、18世纪算是它十分标准的起源,那时候知识产权还在极少中国家出现,绝大多数国家不太认识,当时的法规和德国估计也是处于这种状态,对知识产权有了,法国1791年就有著作权法,这个时候它是叫著作权法,它仅仅保护的是一个很有限的权利,现在经过几百年的发展到今天对知识产权到底什么概念名称都没有搞清楚,怎么会呢,那个时候知识产权没有形成完整的体系,今天都没有,所以它不可能纳入进去。  

 

二是当时知识产权性质尚未确定。关于知识产权是属于什么性质,到今天我们说知识产权是私权好像是确定了,实际上到现在也没有被所有人心服口服地接受,1994年缔结的与贸易有关的知识产权协定,在序言中庄严地宣告知识产权是私权,为什么写到这个地方去,这是有非常深远的意义。现在读协定的时候,大家现在写都用这句话,不知道这句话怎么来的,我在颁布条约制定出来的时候是非常关注这个问题,当时94年、95年,那个时候搜集资料很困难,我也想办法搜集到一些资料,当时知识产权并没有定性为私权,各个国家对知识产权的定义千奇百怪,那时候知识产权到底是什么?是私权吗,不一定,没有定论,谁也不知道,今天说是私权,尽管嘴巴上这样说,文字上这样写,最后确定是私权还有反对意见,有人说是公权化的私权,知识产权现在还是一种公权和私权两种性质同时存在,这可不是一个人,持这种观点有不少人。如果说是公权化的私权怎么进入民法典,因为民法典是私权宣言,为什么这些学者这样说,它是把知识产权的有一些个性特征把它强烈地凸显出来导入了一些非私权的因素进去了,比如说知识产权特别是专利和商标需要公权力机关的确权,那么需要公权力机关确权的这种性质,有的是一种行政权,有的是一种公权力或者有的情况表现是不能否定,但不是说知识产权进行公权力机关的确认都是公权,还有的说了很多了,关于知识产权的性质,它就是私权,可能在法律调整、在法律保护,有些方面涉及到的公权力机关,不是因为有涉及到公权力机关就是公权化的私权,房地产要登记,房地产登记跟申请专利虽然不是完全一回事,但是非常相象,现在买了一个房子如果不取得房产证书和土地证书,这个房子对你有意义吗,除了你能住以外不能转让,甚至出租出去使用都可能有问题。因为这个问题就使房产成为公权化的私权吗?我们的汽车、船舶等等很多东西都要登记的,现在就是少部分的日常用品,特别是动产比较多的是不需要登记,当然也不是所有东西要登记,也有一些东西要登记的,这就否定物权是公权化的私权吗?它的理解是人们对知识产权到底是什么属性产生了分歧。在那个时代肯定更不要说,我们现在都没搞定那个时代更不确定。

 

三是当时知识产权对人们生活的影响还不是足够的大,今天影响对人们的生活足够大。有5个光棍老汉住在一个深山老林里面,他知道有信息,他跟商标有关系吗,绝大多数都会有影响,只是有时我们没注意,没有把它突出出来。那个时候知识产权对人们的影响很少,不是没有,只是不大。

 

四是当时知识产权尚未收到国际社会的高度关注。1840年有知识产权的国家都很少,到了1898年或者1900年这个时候有两个公约,这个时候国际社会开始重视它,但是仅仅开始重视,参加公约的国家很少,所以没有受到国际社会的高度关注,没有关注国内有不会关注。

 

五是知识产权法律体系尚未建成。当时商标法,当时美国、法国,当时知识产权最先进的国家,英国当时知识产权法律规范有,但是法律体系问题都没有解决这是当时导致它分离的原因,这个原因是你想的还是找资料说的,还是有谁证明的,这个我们都有资料,当时知识产权性质这是确实你可以找很多国家对知识产权定性的问题,没有一个正式的文件,法律没有,其他的正式文件没有,在那个时候是分离的理由。

 

现在我们还要不要分离呢?现代社会的民法它也没有完全与知识产权分离的呢?我不是专门研究民法典的,现在我们看到的民法典和可查到的民法典不多,但不是全,不是所有都看到了,这样民法典有知识产权规定的,俄罗斯、越南、蒙古的民法典关于知识产权的规定都非常清楚,现在还有没有关于知识产权规定新的知识产权,我们有授权,法国民法典从来没有修订,德国民法典肯定没有,我们把它除外,新的民法典基本上都有我们能够找到的,这是以前分离式的。

 

第二,纳入式。把这个纳入进来了,纳入式以俄罗斯民法典和荷兰民法典为代表。纳入式把知识产权,现在国家民法典有8编,到现在知识产权涉及的框架没有知识产权,最后知识产权不独立成编。纳入式就是把知识产权独立成编地纳入进去,而不是简单地把它写了一个条文。俄罗斯民法典和荷兰民法典就是典型的代表。

 

第三,糅合式。代表就是越南、蒙古民法典为代表。糅合式民法典是什么意思?它们民法典谈到物的时候,财产的时候,物和知识产权的客体无形,它是两个不同类型的物,现在要把它搁到民法典里去,如果是说取传统民法对物的理解,物讲的就是有形的物,动产和不动产,无形的物单独作为一个保护,叫做知识产权也行,但是越南和蒙古民法典是把它柔和在一块,它的物是有形物和无形物,知识产权可体是叫无形物,一般知识产权可体就是有形物,所有权,知识产权也是一种所有权,只是说所有权的客体一个是有形的,一个是无形的,这就是区别,这两个国家的民法典把这两个搁在一块,有形和无形物质是一类,它说的规定是规定到一块,没有单独分开,当然越南民法典单独有一个部分对知识产权、版权、技术作了规定,相当于总则的部分是把知识产权作为无形物和有形物在一块的,它讲的占有、收益等等是一样的,就把它糅合在里面去了。这一种也就是在完全它们把知识产权与统一的物搁在一块,这样对知识产权的地位有好处,也可能有坏处。

 

第四,链接式。网络用语,现在网址出现一个名称或者标题,通过点击标题链接到网址,把我们链接到你要看的内容上去,这个叫做链接式,我们只是有一个标题,有这样一个内容,有这样一个指向或者有这样一个标识,你把它链接到那个地方去。

 

这样四种方式,第一个分离式,因为是特定历史条件下,特定的民法典,但是像法国为了解决民法典没有知识产权的问题式,在1992年编撰了一个知识产权法典,这两个没有一个连接点没有一个条文连接起来就是两个法典,德国现在没有知识产权法典,但是它有单行法,因为它自己的体系,它认为不需要搁到民法典里去已经很完整的,它认为单行法的结构很好。日本现在知识产权制度非常完整的,这是三个代表,其他的已经基本解决这个问题。现在有分离式也是很好,但是为什么中国的民法典干吗不可以分离,为什么一定要出现在民法典,它不出现也很好吗,它的知识产权不是传统意义的关系,所以认为分离式在中国民法典这种模式不可取。

 

第二个纳入式,我们讲的链接式,虽然都有的一个链接点,并且都有一个知识产权成立一个独立的编,但是这两种方式是不同的,在民法典独立编在里面去以后,很多关系都要从民法典出发来研究知识产权,它的好处至少在民法典里面,知识产权里面有一个无形的关系也是一个重要的组成部分,它有好处,也不一定是坏处,至少是给知识产权的很多关系会造成影响。比如说知识产权完全跟民法是一回事吗,也不完全是一回事,合并进去以后也有影响。

 

第三种它的好处,我们把知识产权彻底地糅合在一块,对整体的知识产权法律地位和影响很好。它的弊端也很不错,因为知识产权客体是无形的是非物质,非物质与有形的物存在很大的关系,知识产权是所有权但是跟物的所有权是不同的,这就是我们看到了知识产权的个性特征,地域性的问题、时间性的问题、独占性的问题,与一般的物同等的时候是不无关系的,这个关系,糅合以后就会模糊知识产权的特殊性,知识产权的特殊性就是过去独立体系重要的因素,如果理解知识产权把它当成普通的物来理解,就会出现一种中国现象,每一个人搞了一下民法就认为自己是知识产权的专家,而把专门搞知识产权的人排除在外,现在很多场合平时研究民法,民法是很重要、很了不起的,研究它很好的,但是你不是说研究民法就一定是知识产权的专家,同时研究知识产权的学者也不是跟民法没密切关系,知识产权也要研究民法,现在搁在一块将来会强化这个观点,研究民法都是知识产权专家,研究民法不一定是知识产权专家也不定是搞法学的,现在知识产权跟法学不是类同,把我们排到非法人类。全国有9大法律基地,9大法律基地每年开一个基地的联席会议的时候,现在没有一个说法,当初也算是玩笑话也算是发自内心的话,我们叫知识产权研究中心,我们没带法,他说我们不属于法律基地,这个很可怕,虽然是玩笑,他说老曹,你们这个基地好像不是我们法律基地,我说为什么?你看你们都不带法字,不是法律问题。你这个听到真是感觉到很可怕,但是也不能把知识产权混同在一块,有人说知识产权是绝对权,这个我们把它理解是有问题的,知识产权是对私权、绝对权,但是知识产权为什么会有那么多限制制度、意外制度、免责制度,这一个物是我的,在我的控制下不经我的同意,这个物是有限制物权,除了担保物权之外还有限制,我只要依法行使权利,没人能干扰我,知识产权不一样,我们有一个著作,你要有合理使用限制,还有法律许可限制、强制许可限制,有很多限制。知识产权我也是所有权、权利人担保,你用我的物是不可以的,这块糅合在一块以后,把自然人很多特点抹杀掉,最后研究半天,别人说你没有什么可研究的,物研究完就完了,它也有它的弊端。链接式也是民法通则现在搞了一个链接,为什么链接是最好的,首先承认知识产权是民事权利,知识产权是私权,同时知识产权又不是跟普通的民事权利是一样的,有一个规定,然后同时让你自己成法典,现在暂时不能吃法典,就是一系列的单行法,这样知识产权与民事权利的共性,我们要提取,民事权、公权提取出来,个性让你自己发挥,通过制定知识产权法典或者法律来解决。我们认为现在四种模式,链接这种模式是最好,分离模式传统是没法改变,现在可以,纳入式是知识产权在民法典有很高的地位,但是又可能这会使知识产权有很多东西可能会有误导,糅合式完全把知识产权个性的东西全抹杀掉了,最后出现大家对知识产权理解不一样的。链接式既是肯定的私权地位又让个性可以发挥,也是现代民事立法的一个好的选择。

 

知识产权为什么要入民法典?到现在为止大家都非常关心的问题,现在进入到民法典有什么好处,为什么要进入民法典?

 

    第一,民法典是私权宣言书。这个很重要,民法典是私权宣言书这个不是我说的,这个大家可以在网上查这都是大家、权威说的,现在是全世界公认的,它是私权宣言书,所有的私权都要在民法典里得到宣示,现在说知识产权入典有人讲了很多理由,比如说有一个观点知识产权是担保物权,知识产权是用益物权,用物权观点来说知识产权要进入民法典,为什么说知识产权是担保物权,它们说我们在担保法里面有一个规定,权利质知识产权作为权利是可以出资,这一点完全正确,因为知识产权是从财产角度来讲,它是财产权它就能够出资,出资作为权利完全可以,这个时候知识产权就与普通的物是一样的,它就是一种担保物权,我们说这个理解不能算错,也是很好的,知识产权作为利用它的财产属性出资担保,这是完全是好的,因为知识产权利用它,它有价值不利用起来这也是一种浪费,所以知识产权有这样一种功能。但不要因为有这种功能就把知识产权定义是担保物权,它跟普通的物显然是不一样的,知识产权出资担保要解决的后面的问题是非常多,比如说房地产,现在要去抵押很好办,当然办手续是需要的,只要有房产证和土地证很清楚就可以去办,但是土地权、专利权著作权去出资是不容易,研究知识产权是非常复杂的,如果简单解释是担保物权搁在里面,导致知识产权的质押跟一般的权利质是一样的,就会出问题,这是一种理解可以这样理解,它是用益物权,它说知识产权可以用一般的授权给你使用、许可给你使用,知识产权一般可以授权、许可给你使用,用益物权在使用的时候是可以的,这也不是不可以,它与普通的用益物权是不一样的,这个时候要进入民法典,这个时候知识产权与一般的用益物权,当然这个一个理由,它可以考虑因素,也不能说不对,但是不足以进入民法典,如果要是足以进入民法典,它是一种私权宣言书,知识产权是私权,它是私权宣言书,知识产权要进入,这样是比较顺理成章,一和二是很清楚,知识产权是私权,它是私权宣言书,所以它的要进去。

如果它不进去它有三个缺陷:一是民法典不能算是私权宣言书。民法典是私权宣言书是国际社会承认的,它不宣示,它不可能有私权宣言书。二是知识产权不是私权,也是国际社会公认的,现在WTO成员已经有180个国家,每一个成员都遵守这个协定,还有其他国家没加入的没承认,但是180个国家承认也是国际社会主流。三是知识产权是完全独立于民事权利体系的一种新型权利。它也是民事权利,如果它不进去,它在这三个阶段之一可能存在,或者一个不存在,所以知识产权要纳入。

 

第三,俄罗斯民法典、荷兰民法典、越南民法典等都是成功范例,证明了民法典古而不老、古而不封的开放体系。

 

第四,不让知识产权进入的理由也很多,至少有这几个:

一是别人说民法典是来自于罗马法,真正有代表的是公民法典,它里面对罗马法是一个很好的编撰,它这个民法典才是我们真正传统的民法体系,传统的民法体系因为不包括知识产权,所以知识产权现在不要进入,民法典是传统古老而有自己的体系一种法典,所以不让它进去。

 

二是在德国民法典、法国民法典没有把知识产权纳入进去说了五个理由,当然不仅仅是五个理由,有这五个理由当然不就是这五个理由,其他的肯定还有,就是这五个,现在还有人拿五个在说事,知识产权体系和传统民法体系现在存在区别,区别还不是一点点很大,如果把知识产权纳入到民法典以后,就会使民法典出现混乱,越南和蒙古民法典导致了混乱,也许它是翻译的问题,因为越南、蒙古民法典,语言是极少数的语种,说不定翻译得不是很准确,但是至少看到这两个民法典以后感觉到头都是晕的,说了一大堆不知道在说什么。所以这就可能是我们现在限制知识产权入典的很重要的理由,德国、法国民法典多清楚、多漂亮多好,越南、蒙古民法典看得多混乱,我们一比较,我们现在是21世纪民法典,与德国和法国相差三个世纪,你看我们这多好,我们的体系,大家不要追求完美,现在拿出一个民法总则草案,个人已经读了几遍,现在我不再研究,以前我研究民法通则也研究,总体感觉很漂亮,现在民法学者在民法体系研究得很漂亮。知识产权如果进去的话,如果采取链接式,完全不影响它的体系,现在把知识产权作为一个条款纳入进去现在也没有影响它的美观、没有影响它的权威,将来成为21世纪法典的典型,一点不影响,现在有影响是因为蒙古和越南民法典柔和以后造成的。

 

三是知识产权的学者自己对知识产权的研究太多了,没有形成明确的体系。现在的民法,通过1986年颁布民法通则,1996年实行,知识产权1884年通过,我们现在比民法通则通过时间还早,著作权晚一点,但是专利权早一些,处置产权法完成,也不比民法短,为什么经过三年研究民法现在形成比较一致的体系,那是因为有德国、法国民法典,德国和法国民法典研究这个体系,既不是法国、德国民法典体系,也不是日本民法典体系,现在这个体系很难说到底是哪一个特殊的体系,不是中华体系,而是吸收德国、法国民法典体系的优点,现在有四五个草案,中国人民大学拿一个,社科院拿的一个,全国人大常委会民法研究室拿了一个,曾经的徐博士拿了一个,叫绿色民法典,这么多看了一下,大家互相之间的体例差异非常大,体例差异大没关系,但是有一些共识的东西,这次增加了一个绿色原则,所有说谈民法总则没有谈绿色原则,这个绿色是我加的,成不成立我不管,应该是成立的,现在有五大理念,这里面强调人与环境、环境与自然,还有一个公序良俗原则,取消了等价有偿原则,这个等价有偿原则是正常的,我们说等价有偿用一块钱买一个大别墅可不可以,这个大别墅是等价有偿吗,但是这个还是很好的,它能达成一致,现在知识产权研究也是三四十年,大家刚才说知识产权说实在话,法律规范很早,真正搞知识产权研究,按照新的这一代人,以前在80年代以前,搞知识产权专门研究的很少,我们算了不到20个人,80年代以后,现在是2万个都不止,这么多为什么不能形成自己的共识,这么多不是人数多,它不是分析的原因,它为什么要形成共识,如果这个问题不解决进入民法典当然很难,现在好在当然我们已经进去了。我们说民法典是古而不老、固而不封,它有完整的体系,在民法总则纳入体系进去,不影响它的完美、也不影响它的古老,知识产权有自己的空间,这个纳入进去是没有问题的。

 

知识产权纳入民法典的障碍,有6个:

一是有人认为知识产权是公权化的私权,知识产权法是公法化的私权,不应享有与物权、债权、人身权等民事权利同等的地位。这个很可怕,如果作为这个来研究和选择把知识产权自己搞得很尴尬。什么叫公权化的私权,什么叫公法化的私法,这是很不严谨的。私权就是私权,因为知识产权是特殊的,与一般私权有个性有区别,不然的话怎么叫做知识产权,这个东西要慎重,它与物权、债权、人身权等民事权利同等的地位,知识产权也有财产权内容,知识产权也可以作为债权的客体。

二是知识产权体系尚不清晰。知识产权体系现在看看自己的体系是不是成立的,大家都想一想是不是有一个清晰的思路,债权体系、物权体系很清楚,这个体系大家要编撰法典,编入民法典的一部分,很好写,虽然会有不同的看法但是总的东西是清楚的,而知识产权自己的体系是什么,著作权与相关权、专利权、商标法、商业秘密等等一大堆,现在我们发现知识产权有三个主干,这是清楚的,专利商标法权这是主干很清楚的,实际上还有很多,我们说商业秘密、商号、地理标记、植物新品种、集成电路设计、数据库、数据信息等等很多,这还不是全部,现在知识产权到底包括哪一些,我估计不同的人有不同的说法,不同的国家有不同的规定,更重要的是在实践中又出现了匪夷所思的知识产权,或者自己都搞不清楚的知识产权,因此知识产权的体系是什么?自己都搞不清楚的东西怎么纳入进去,这个需要研究。这不是真正是不能进入的理由,但是是障碍,它可能对进去有些影响,但是不能以主旨进去。知识产权主要大家学习思路和思考方法,大家真正下去自己总结一下。现在在日本,我们国家也会出现外观设计权,一个产品不叫外观设计权,也不叫美术品,它就是一个产品,它自己搞的一个新的设计,它不需要申请外观设计申请就可以获得保护,日本的服装保护,一开始我们不知道是什么意思,不管我们用什么词,你自己理解成,反正是一个产品你自己独立设计出来的有没有外观设计没关系,只要自己独立设计的就获得保护,投放社会上以后发现有人抄袭你,你投诉它就可以获得保护,知识产权法定权,我们说知识产权是自然权、法定权,虽然还有不同的观点,但这一点相对统一是法定权,日本现在授了这个的权,日本有法律规定吗,它没法律规定,它没法律规定怎么获得保护,现在法律判定了很多,将来你们到日本去,一些小细节的事情,同一个餐馆跟你装菜的盘碗是不一样的,你点了三四道菜是五种不同形状的盘子,不同餐馆更是不一样,为什么有一个外观设计权,它这些东西每个人都申请自己的外观设计,现在中国的外观设计,中国的专利质量特别差,就是外观设计保护太多有关,日本不申请外观设计,它也有设计权,也能获得保护,将来到日本去每一个地方个人的东西不会说跟那个不一样的,都是自己设计。这个东西到底是什么东西,后来通过它一解释就知道了,它还有很多。我们国家现在逐渐通过审判实践在增加知识产权的保护范围,这既是一个好事,知识产权越来越引起人们的重视,同时也说明一些问题,知识产权到底是什么、该保护什么,这个体系还不是很清楚。

 

三是知识产权法律定位尚不明确。知识产权定位到底是私权、公法还是有私有公什么,现在行政权力要大量进入知识产权,尽管现在形成了势如水火,有学者和官员形成了对比的关系,行政机关尽可能少介入、尽可能多的退出知识产权,每一次修法的时候最大的争议往往来自于行政机关的行政立法,知识产权行政法不断扩大,最后形成一个行政管理法,现在知识产权这个法律行政机关现在按照像有些学者的观点,知识产权行政机关就是像房地产登记机关,你办完登记手续就什么不要管了,尽管会出现市场的盗版、假冒、伪劣,这是公害,这个时候是行政管理的理由,但是这些问题在其他国家就不存在吗,同样存在,为什么行政机关不管这些事,比如说海关、美国司法部、国际贸易委员会、反垄断机构,都要通过知识产权的干预,调查、裁决等等都有,但是那边不是干预市场,要么就是启动一个它们有一个所谓的税法、海关法、反垄断法,起用的程序,然后通过司法介入,我们现在没有程序就是一个行政机关说要搞一个什么活动。现在大家宣称行政执法是值得肯定的,是来自什么地方?现在来自外国企业或者外国的自然人,他在我们中国受到假冒伪劣、盗版侵权的时候,他去搞什么起诉,通常时间比较长,费的功夫比较多,最后效果还不一定很好,行政机关,我们国家知识产权保护行政机关有这样一个任务,要树国际形象,如果司法不需要设国际形象,司法就只需要公平就行了,行政机关要树国际形象因为公正公平是没法体现出来,没有程序保障,要树国际形象,外国企业、个人在这里诉求,他们的满意作为主要参考,你认为怎么说,有证据,当然也可能需有一些支撑数据,但是相比比较方便多了,这是他们的依据,我们认为这不是长久之计,从80年代初,30多年要长久下去,现在需要研究。

 

四是知识产权理论体系尚未达成共识。现在知识产权理论体系,大家在座都是硕士、博士有很多理论,自然权利论、劳动论、社会契约论之外的很多还有,但是这些理论在我们国家,我们现在都是别的国家的,比如说社会契约论、劳动理论、自然权利论,这都是别的国家的,我们国家是不是,我们国家是不是用这个理论,这个理论是西方资本主义的,我们是社会主义的,我们又说叫中国特色社会主义,中国整个政治体系和经济体系,知识产权应该也有理论体系,不太清楚。

 

五是知识产权与时俱进过于紧密。每一次技术革命都是知识产权的变革前提,每一次技术革命都必然引发知识产权变革,大家可以把知识产权的演进历史看,要把知识产权分阶段,以技术划分阶段是最好的,在印刷或者模拟、电子、网络这些引起了知识产权的变革,这个太过于紧密,而传统民法典是稳定的,像法国民法典现在300多年了,一个字都不改,民法通则颁布今年30年,也是一个字没改。知识产权呢?颁布也是30多年,现在著作权法改得最少的也是第三次在改,专利法不用说现在是第四次在改,商标法已经完成了第三次,它不断在改,现在不断在改,不是一般在改,与80年代相比较差距非常大,要纳入进去也是一个障碍。

 

六是知识产权个性过于明显。

    因为这些障碍知识产权是否入典,分离式、纳入式,有这些障碍,别人认为你把这些纳入进去造成民法典的不稳定,糅合式把民法典体系搞混乱了,所以搞链接式最好,这些都不影响,民法典一句话就搞定了,不是说放在三个世纪、五个世纪,只要人类社会存在民法典还有它的价值,就不用改这句话,不影响民法典的稳定,任何一个世纪都不需要改,就是这两块,是把它整体纳入这个障碍,糅合进去有障碍,链接起来有障碍,这符合民法典的稳定性,符合民法典的开放性,符合民法典的经典性,所以知识产权纳入民法典是可以的,以链接式为主。

    总体关于这个问题的研究,我们现在才开始,因为民法典刚刚向社会公众征求意见,还没有最后已经成稿了,现在民法总则的结构我认为是非常理想的,为什么还有一些人不太满意,认为像俄罗斯民法典一样把它纳入进去,或者像越南、蒙古民法典糅合起来,糅合还没有听到声音,主要有两种声音,好像还没分离,刚刚提交到人大常委会讨论稿、建议稿里面去没有完全分离,只是说没有出现知识产权四个字,还是有知识产权内容,作为其他客体纳入进去,知识产权人非常恼火,我们研究三四十年,怎么连知识产权四个字都见不到,现在也进去了,也很好。但是有人作为法典编进,有的作为物权、债权编纳入进去的,这是一个,如果链接作为知识产权法典单独存在它有什么不同,如果说纳入像俄罗斯、荷兰民法典一样,纳入进去作为一个与它们平行编在里面去,它的坏处也有、好处也有,但是它的很大的问题把知识产权作为部分修订进去的时候,虽然不能看作是整体民法典的修订在变动,但是可以认为民法典不稳定,尽管民法典也要修改,中国台湾它原来在大陆的时候就有民法典,现在在台湾民法典也照样在用,它的民法典也没有知识产权,知识产权当时按照大陆的民法典在修订,著作权法、商标法有了,现在台湾民法典还是那个民法典,但是在修改,这个我们认为把它分离,把它搁在里面有坏处,会导致民法典的混乱,民法典毕竟还是以稳定、精简而著称,而不是知识产权今天修,法国民法典几百年没动一个字,知识产权法,据我所知一年就修一个,现在已经修改20多年,修改了几十次,这是与民法典的稳定不符,一编进去老是要动,不动有一点滞后,动显得不稳定,把它单独制定知识产权法典,民法典是怎么回事就是怎么回事,知识产权是我们自己的事,知识产权不制定法典,还是用单行法典行不行,单行发电和知识产权法典还是有区别,现在大家都是搞知识产权研究,不管你多长多久功力深厚,大家都对这个感兴趣,感兴趣单行法最大的缺点是什么,好处是随便修改,单修专利法、商标法等等不影响别的,但是重要的是各个单行法之间的冲突太大了,现在知识产权用的最多的,反不正当竞争法解决知识产权纠纷是最多的,现在差不多只要是知识产权纠纷就会提起不正当竞争诉讼,只要在市场经济专利商标、版权在内的纠纷,大部分情况下就是工商侵权,为什么还有这个现象,往往是单行法调整对象太单一,而知识产权客体具有的是多元属性,每一个客体出现在市场的时候是多面的,一个所出来不单单是作品,它可能变成一个商标、产品的外观等等别的标识,这个东西现在仅仅说是侵犯著作权,要是不侵犯著作权也不行,要把反不正当竞争法进来保护,单行法的好处就是非常灵活,坏处就是漏洞太多、冲突太多,有的是重复太多,有的是矛盾太多。主体的名称就不统一,如果是法典就统一了,还有权利体系不统一,还有涉及到很多的规范性的术语也不统一。侵权责任的问题也不统一,现在到今天为止,知识产权侵权到底是有过错责任还是无过错责任,还是什么责任你们说得清楚吗,同一个案子里面双方律师讲得头头是道,最后听了不知道谁是对的,有一个案子商标侵权,原告是维权,侵权是无过错责任,被告只要实施侵权行为,这件事情侵权了就要赔偿,被告怎么说商标是无过错责任,它说我们商标法中有哪一个地方说是过错责任,大家把整个商标法翻出来看一看,是因故意和过错造成的侵权责任、赔偿责任,商标法里面没有写,既然没有写,那么民法通则和商标法可以算是一般法和普通法的关系,一般法的关系,在一般法中也没有写,一般法说写了有无过错责任,是写了7种,不包括商标侵权,写过错责任是写得清清楚楚,由于故意造成的财产身上伤害责任,商标法没有写,要适应它,它说特别法用于普通法,商标法没有写没有过错那就是过错,你不能把民法通则拿来用,民法通则是一般法、普通法,被告说了半天,原告说这个是主张无过错责任,民法通则规定这是商标法特别法,被告说是过错责任,把民法通则拿来说,除了这个之外都是过错责任,两个人就在这个地方争,最后法官说你们到底谁对谁不对,拿出一个法理出来,法律没有规定,法理有没有,翻了几本书,几个人说的是一样的,法院说你都说不清楚,我认为是无过错责任,知识产权侵权肯定是无过错责任,承担赔偿责任是无过错责任。现在知识产权要研究的问题非常多,理论体系、权利体系、侵权责任体系都不清楚,大家现在都在争,所以我们现在就需要把知识产权和民法典的关系,我建议集中精力研究一些基本问题,尽可能地要找到法律依据、找到法理依据,找到合理的依据,不是在那个地方想当然地说,现在搞知识产权研究有一个很不好的现象,每一个人想当然,有一个深造的概念,后发商誉,王老吉和加多宝打官司后发商誉,现在知识产权法院审判数据非常多,最后没有采取这个观念,商誉是商标的一个附属品,是附属在商标上,不仅仅商标包括企业名称、外观,商标没有了,皮之不存,毛将焉附,人叫名誉、荣誉,人的名誉离开人的名称它能够存在吗?不管曹新明有多少好的名誉、荣誉,离开了这个名称,就把我这个名誉就让别人得吗,现在官二代老了之后,后代能够得到名誉吗?不可能的,商标再上面凝聚了再多的努力,培育的还是商标,加多宝是一个企业名称,这个企业名称附带的有商誉这倒可以说,而不是商标的后发商誉转移了,这是学者想当然造出一些概念,而不研究商誉是什么跟什么相关联,这些基本的东西不研究,在这里想当然。乔丹侵权案,这个案子第一天报社记者跟我打电话侵不侵犯乔丹的姓名权,我说肯定不侵犯乔丹的姓名权,现在就有人在案子里面变,姓名权可以交单纯的姓氏权、单纯的名字权,民法通则写得清清楚楚是姓名权,它改为叫姓氏权,它有修法的权利,当然律师是拿人钱财替人消灾,但是不能把姓名权改为姓氏权,即使姓氏权法律已经改了,乔丹是中国人的姓和名,这个也可以叫做中国乔丹,这是知识产权领域的一个商标案子,我们搞知识产权研究可以有创造性、创新性,可以有自己的聪明才智发挥出来,但是一定要说得有道理,如果说得没有道理说一大堆东西,只能说是胡搅蛮缠,我们搞法律要以理服人,你下去可以分析出还有没有第五种、第六种,分析完再说到底是链接式、纳入式、糅合式、分离式好,你可以去分析,你可以批评我,可以批评任何一个人但是要有理有据,理要说得在理,说得不在理就不要说了,那就不是讨论和争论的问题,那是人品的问题,不能胡说,我们研究知识产权民法典的连接关系,使我们在这个问题上清楚知识产权为什么要入典,知识产权宣言我们要进入,这是我们入典的基本理由,其他问题都是我在研究的基本想法。

   

    提问:有一种观点认为现代文明进步的内涵是理性,有的入典或者法典化是文化的选择,立法技术没有高下之分,只有适合与否,从这种维度来看中国的现状,中国现在没有法典但是有单行法,能够形成完整的体系,并且不妨碍在司法实践的裁判,你能不能入典化的内在必要性方面提供一些思路?

   

    曹新明:刚才我说的跟你说的没有矛盾。纳入式和糅合式可能和你这个有关系,我主张链接式跟你没关系,单行式和法典化没有问题,一个条文都不影响民法典的完美性和精简性,知识产权是单行法,单行法不可能成体系,知识产权是完整的体系,单行法不是体系,著作权法只能说作品、著作权的事,不能说商标权的事,单说知识产权自己的体系,如果单行法行使下去不可能有完整的体系,一个作品可以有很多人视角来看它产生不同的体系,但是在知识产权单行法中,每一个单行法就是说的一件事,互相之间一定有冲突、重叠、矛盾和交叉。法典,知识产权法典可以解决这个问题,和入典和不入典,可能纳入有关系,单行法不可能纳入进去,一定变成知识产权编,这个时候就变成体系,如果没有体系单独写进去很困难,现在知识产权单行法很难形成完整体系,如果到以后解决互相关系会更好一些,但是冲突和矛盾不可能完全避免。

   

    提问:乔丹的案中不侵犯姓名权,您认为是姓氏,在姓名方面,在中国大陆市场乔丹考虑的是中国大陆的相关公众,他认为乔丹其实就是一个我们叫乔丹,针对的就是运动员乔丹,不会指向别的乔丹,您说如果不是侵犯姓名权是侵犯什么权利,这个唯一指向性就指向的是乔丹,应该就是姓名权,您说不是姓名权,您认为侵犯了他的什么权利?

   

    曹新明:你比我想的要更过份,这个乔丹和那个乔丹一一对应不是你说了算,现在在我的姓名中也可能认为指向它的,但是它是一个市场,中国消费市场能够知道乔丹这个名字我估计不会到1/3人,当然这个相关公众就足够了,有没有这么多我不知道。二是这个乔丹就一定是那个乔丹,有多少人认为实际,这个无法判断,这个不可兑现,只是一种想象,我说的是法律的依据和法律的理论和法律的规定,因为法律的规定保护写得清楚,姓名权不是姓氏权,指不指向它无法说,现在中南财经政法大学知识产权研究中心常务副主任曹新明必须指向我,但是现在说中南财经政法大学曹新明不一定指向我,这是什么意思,就是说指向刚才是唯一,是你的想象唯一。在13亿中国人民认为有多少是唯一,我不知道,但是有很多人认为唯一,但是这个很多是什么程度,我不知道,这只是你的你的假象、推理,搞知识产权要凭依据、凭事实,乔丹申诉方,说是它找了多少人认为它是指向谁的,这个是不能说完全可信,也不能完全说不可信,现在找到一个人正好问这个,他正好知道乔丹,或者正好对乔丹有感觉的,正好指向它,正好不知道乔丹的,这个乔丹跟我们那个乔丹有什么关系,我认为侵犯什么权,我认为跟乔丹什么权都不侵,事实上什么权,我没有研究,不侵犯姓名权。我们研究也好、做实务也好,不能想当然,一定要有理有据、依法依理,姓名权就是姓名权,不是姓氏权,不是名字权,一定要讲究这个问题,至于侵权不是我研究的问题,它不是侵权商标权。

   

    提问:您说知识产权是无形的物?

   

曹新明:知识产权的客体的本质属性是非物质性,就是无形性,也就是无形物,无形物的内在和外在,我说这句话的时候没有看到别人这么说过,我说了之后别人怎么说我不管,它不占有任何物理空间,不具有长宽高,可以被人们的感知所感觉,我们感知可以是视觉、听觉、嗅觉、触觉,可以为感官而感知的一个客观存在,这个东西就叫无形的理解。它表现就是从教材上可以看到,有四句话:不占有任何物理空间,就是看不见、摸不着,不占有任何物理空间。有形物,它不存在有形的占有,有形物,有形的占有,它不是有形的占有,你有一个专利,专利只是一个技术,这个技术可以同时为N个人、若干个人或者所有愿意获取这个信息的人同时获得。不存在有形的占有,不存在有形的损耗,这个杯子虽然磨损的速度和时间不一样,它如果是从分子物理学角度来讲它每天都在损耗,每天都有分子原子的损耗,但是无形资源不存在损耗,作品、商标可能遍在不同载体上,不同载体有损耗,但是作为知识产权客体不存在损耗。三是不存在有形的交付。知识产权不存在有形的交付,只要通过法律的确认或者合同的确认就可以,这个作品可以用,授权在什么时间使用,如果这个作品还没有发表的,这个作品可以把载体给你。四是不存在有形的管控。管控是一种实际的操作。两个四句话,看不见、摸不着,不占有任何物理空间。

 

    提问:关于乔丹案有姓名权的疑问或者争议,它没有直接指明用英文是迈克尔乔丹,乔丹体育界篮球,各个方面都很容易迈克尔乔丹,此外乔丹公司不管是注册行为还是其他行为,23号球服以及乔丹儿子名称拿去注册?

   

    曹新明:这些指向都是存在的,中国很多人迈克尔乔丹也是存在,我不否定它,还有23号球服、影像、儿子的名字都知道,我的意思是说你的意思是跟刚才同学一样的意思,我讲的是法律依据,不是指向,现在法律依据姓名权要从什么角度来讲,是不是构成了伤害、是不是构成的影响等等很多,现在不讨论这个案子,知识产权研究不要想当然,一定要有理有据、有根据、有理由地讨论一个问题,你刚才说的我不反对,我也不承认,就是侵犯了姓名权。

   

    提问:刚才听您讲知识产权纳入民法典还困难重重,在国际形势发展下是必然,这个工作要做的,好像慢了一点,这个工作从上往下做困难很多,没有达成一致,能不能从下往上做,先做一点积累,当它达到立法的时候有突破?

   

    曹新明:知识产权现在已经入典了,现在入典了,我前面讲入典有一些障碍,现在毕竟还没有通过,要使它推动到最后成为规定还要研究很多问题,建议稿是没有知识产权四个字,现在征求意见稿已经有这四个字,一个条文已经很好了,我讲的要求和内容研究一致我非常满意这个选择,不存在从上到下、从下到上,现在是要让大家怎么接受它,现在是从上到下,全国人大常委会把这个写进去了,不是从上到下,现在问题就是赶紧要推动大家,让它最后变成法律,现在只是一个意见,从上到下也行,从下到上也行,一定要推动下去。

   

    提问:之前看新闻说民法典提交全国人大常委会审议,知识产权法典什么时候能够提交讨论?如果说某一天知识产权法典通过了,您觉得知识产权法典和民法典的关系就跟您今天讲的一致还是有关系,菲律宾、斯里兰卡小国家都制订了民法典,对我们国家有没有借鉴意义?

   

    曹新明:知识产权法典和民法典,在民法典制定完成之前是不可能制定知识产权法典,知识产权怎么进入民法典,能不能进入民法典,这都需要我们拭目以待,如果将来按照现在链接式形式介入是最理想的,为将来编撰民法典留有余地。知识产权法典和民法典到底是什么关系?这个肯定是特别法和一般法的关系,民法典通过以后、民法通则、人格权编、侵权责任法等等之间是什么关系,一种认为是平行的关系,互不为一般为特殊,它都是民法典,相当于一个规定用不同形式表达出来了,也有说是总则,特别法的一般法,我认为第一种观点值得肯定,但是知识产权法典不是在民法典的组成部分,还是一般法的特点,没有那一个条文,就不是连接的入典,那就不是平行关系,知识产权是独立的,现在如果一连接起来就是一般和特殊的关系,斯里兰卡、菲律宾这样一些国家制定知识产权法典,我们当然认为首先能够看到这些国家对知识产权的重视,这是知识产权学人很高兴见到的事,编撰法典对我们有多大的影响,菲律宾的知识产权法典算是很一般,算不上经典,斯里兰卡那个也很一般,算不上经典,法国那个,虽然是法国编出来的,从现在来看有很多借鉴的地方,也有很多价值,它还是需要再提炼德国的民法典提炼工作,它相当于是把一些散件的单行法汇在一块,略加编撰,知识产权法典要有一个总则篇然后再是分篇,这才是经典的。

   

    提问:最后PPT上说的,您也刚才提到了知识产权要进民法典,应该有一部分内容有高度凝练,您认为哪些内容应该进入这块,知识产权总则部分应该哪些方面进入?

   

    曹新明:知识产权到底有哪一些要进入民法总则,现在条文里面是很充分了,不需要再加任何内容,越加内容多,民法通则有七八个条文,因为它没有写具体的,它是把版权专利商标分开写的,这样写缺乏有一个知识产权体系化、规范化和集成化的感觉,因为是在86年,那个时候我跟大家说,不是你们在座可能生都没有生出来,我那时候听到知识产权都不知道是什么概念,那个时候如果把民法通则把知识产权四个字加进去,那天知识产权研究会的会长,当时这几个人前辈了不起,在那个时间,在80年代那个之前有20个人知道知识产权都已经不错了,就是这几个人在写民法典的时候把它写进去了,非常不错,尽管这个条文现在看来不是很满意,但是在那个年代写进去非常不容易,现在再写进去就不要写这些东西,就是一条两款就很好,如果再加,你可以想象,现在无非要写,它的特点要不要写,特点不是法律规定研究出来的,确权的问题就是单行法里面,这是个性很强的,它有双重性的问题,知识产权不具备双重性,知识产权是著作权具有双重性,专利商标法里面可以加进去,在受到了一定的限制保护期限,采取什么合理使用限制之类的,知识产权的限制也不一样,目前的一条两款非常好,不需要再加什么新的内容。

   

    提问:传统的物权添附理论引入到知识产权二次创新问题是否具有可行性?

   

    曹新明:知识产权在著作权中的演绎权跟添附不是一回事,添附在物权法上,在固定的建筑上添附什么东西,它是一个产生所有权的源泉,可以产生。如果一定要在上面天赋什么东西,还有一点点相关性,但不是这么回事。演绎可以有添附也可以没添附,原来建筑物上没有这个东西,现在在上面去是添附的,演绎作品把一个很长的故事压缩成一个短片故事,一点没有新添附,还减少了东西,但是把短的扩展成一个长的东西,演绎不完全等于添附,演绎也是一种独创,短的搞成长的也是演绎作品,也受保护,短的扩长了也是演绎保护,演绎是否成立就看它是否付出独创性劳动,因为判断作品就是独创性,如果有独创性劳动就构成,如果没有就不是演绎。不是演绎,那是不是叫添附,既然演绎都不算就没有自己独创性的东西,添附一定要有新东西,没有独创性就没有新东西,个人认为不能勉强地凑在一块去。知识产权物权有很多相近的东西可以相互借鉴学习,但是不能等同、不能取代。

 

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