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彭学龙:知识产权法的符号学分析

讲座概述:

作者:彭学龙,中南财经政法大学知识产权研究中心教授 来源:中国社会科学报

   作为一种社会规约的法律,实际上也是一种符号系统。法律现象、法律概念、法律理论和法律文本都属于符号,立法学、法律解释学和法律适用均绕不开符号理论和符号规则。但将符号学作为方法论有意识地运用于法学研究则始于20世纪下半叶,分析法学、语言学法学均与符号学有着千丝万缕的联系。就此而言,符号学法学的主要任务就是致力于解释法律文本、界定法律概念,促进立法和法学研究用语的精确化,提升法律适用的科学性和妥当性。

  在符号学语境下,知识产权法与其他法律相比,带有很强的特殊性。专利法、著作权法和商标法无不隶属于符号系统,其调整的客体,无论技术方案、产品外观和作品等智力成果,还是商标、商号乃至产品包装、装潢等商业标记,都是不折不扣的符号。这就决定了符号学分析在知识产权立法、司法和法律解释中,在知识产权法学研究中理当发挥更大的作用。质言之,在知识产权领域,符号学不仅是一种研究方法,而且同时具有本体上的意义,可用于准确界定专利技术、版权作品和商业标记,乃至精确划定保护对象的符号边界和权利疆域,为专利申请文件的撰写和权利要求的界分、版权作品的认定、商标保护范围的划定奠定坚实基础和科学依据。

  知识产权领域的符号学表达

  尽管有意识地运用符号学方法研究知识产权法,是在人类社会进入新千年之后,在很大程度上与知识经济的崛起、创新逐渐成为引领发展的第一动力保持同步,但在知识产权制度建立与演进的历史进程中,其基本制度、主要原则和基础范畴的设计、解释从未逸出符号学的话语体系。

  第一,专利法保护的乃是一种有别于现有技术的新的技术方案,依据当下各国法律,这种作为新符号的技术方案必须同时满足新颖性、创造性和实用性。新颖性要求受保护的技术方案区别于现有技术,创造性要件则确保其相比于现有技术有明显的进步,实用性则将其与同为作品的智力成果界分开来。为了防止科学知识和原理为私人垄断,专利法不保护研发专利技术所依据的科学原理。上述规则和原理无不牵涉符号学的深层机理。

  第二,著作权保护思想的独创性表达,却不延及思想本身。这就是被理论与实务界奉为圭臬的“思想/表达二分原则”和独创性原则,整部著作权法不过是上述原则的合理展开。其中,“思想”是一个广义的概念,用世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协定》的话语,包括但不限于思想、程序、操作方法或数学概念。如果说作品是一个符号,其“思想/表达”恰如符号的“所指/能指”,所谓“思想/表达二分原则”首先就意味着,“所指/所指”可以截然分离。换言之,著作权保护对作品所表达的思想本身没有提出实质性标准,而仅仅要求表达是原创的。这就牵涉到符号学最基本的原理,“能指/所指”或曰“表达/思想”是可分的吗?

  第三,根据商标法基本原理,任何能够将一个企业的商品与其他企业的商品区别开的标志,均可以作为商标受到保护。这是一种典型的符号学式定义,其中,所谓“标志”实际上是指符号的能指,而其所指则为“将一个企业的商品与其他企业的商品区别开”。质言之,即具备显著性,能够标示和区分特定商品的出处,稍作引申,出处又对应着特定企业的商誉。因此,商标就是“能指/所指”“标志/出处(商誉)”构成的二元商业符号。考虑到商标注册必须指定商品或者服务类别,所指定的商品或者服务类别可以解释为皮尔士三元符号结构中的对象,商标亦可建构为“标志—对象—出处”所组成的符号三角形。在传统商标法理中,关于“臆造商标、随意商标、暗示商标、描述性标志和通用名称”的划分,有关“固有/获得显著性”的规则,均可转换为符号学话题,得到圆满解释、矫正乃至重构。实际上,早在1942年,美国判例就明确指出,“商标保护意味着法律对于符号心理功能的认可”。我们甚至可以说,商标法自产生之初,就是一种符号规则。

  “思想与表达”的模糊界线

  如前所述,进入新千年,我国法学界开始自觉运用符号学研究知识产权法。在《论知识产权的体系化》(2005)一书中,李琛教授将知识产权的保护对象界定为人们利用符号形成的符号组合,包括作品、技术方案和商业标志。其中,作品系传达思想或者情感、具有独创性的符号组合;技术方案同样属于表达,其与作品的主要区别在于,必须具有实用性;商业标记必须具备显著性,但由于没有设定智力含量的要求,其组合特征不如作品、技术方案那样明显。实际上,符号组合仍然是符号。就作为符号的资格而言,商标与作品、技术方案并无二致,只是由于功能和作用的差异,法律保护的条件各不相同。作品必须具备独创性,技术方案应符合新颖性、创造性和实用性,而商标则以显著性为要件。在国际上,符号学分析主要在商标法领域展开,相关成果值得重视。其中,美国Barton Beebe教授的长篇论文《商标法的符号学分析》(2004)、德国Maximilian Schenk 博士的专著《符号受商标保护的条件:实证与语言学视角》(2006)堪称代表。受到上述成果的启发,笔者于2006年完成博士论文《商标法的符号学分析》,并有意识地运用符号学(心理学)原理分析包括商标结构、商标显著性、商标混淆、商标淡化和商标转让在内的基本范畴和主要制度,撰写和发表了系列论文。对此,吴汉东教授曾做如下嘉许:“符号学方法为分析商标及商标法基本范畴的利器,切中了该领域的要害。”尽管如此,即便在商标法学领域,符号学分析的影响亦十分有限,甚至受到“将简单问题复杂化”之讥。就专利法和著作权法研究而言,符号学方法的运用尚未真正展开。

  知识产权的客体本身就是一种符号,对作品、技术方案和商业标记做符号结构上的解析,就成为符号学分析的首要任务。众所周知,民事权利的基本特征、法律边界和保护范围往往取决于其客体的准确界定。对知识产权来说,其无形的客体难以精确界定始终困扰着立法、司法和理论研究。符号学分析可以在第一性的意义上,解决作品、技术方案和商业标记是什么的问题。就此而言,作品乃是“思想/表达”的统一体;商标系由“标志/出处(商誉)/商品或者服务类别”构成的三元符号,在具体案件中,亦可简化为“标志/出处(商誉)”二元结构;技术方案的符号结构分析却颇费思量,技术方案首先表现为某种生产工艺、操作方法、产品配方,并最终体现在特定产品和测量结果之中,在专利申请、审查和侵权纠纷审理过程中,技术方案又通过说明书(包括图纸、方程式、计算公式)和权利要求书呈现出来,而说明书和权利要求书等法律文件本身往往可以被认定为作品。生产工艺、操作方法和产品配方相对于说明书和权利要求书,无异于著作权语境下的思想,却可作为符号受专利法保护,而支撑技术方案的技术原理只能处于公有领域,供人们自由使用。凡此种种,无不令人困惑,这就迫切要求符号学分析的进一步突破。

  进而言之,就可以清晰划分为“能指/所指”的作品,在解释和适用现行法律规则时亦存在重大疑惑乃至困境。由此,不妨对前文曾经论及、几被奉为公理的“思想/表达二分原则”做进一步探讨。毋庸置疑,所谓“二分”当以“思想/表达”可分为前提。但在司法实践中,当事人和法官往往自始至终纠结于思想与表达之间,难以令人信服地划出二者的分界,以致美国汉德法官早就不无悲观地指出:“思想与表达”之间的界线“没人曾经找到,也没人能够找得到”。实际上,将符号分解为“能指/所指”,将作品分解为“思想/表达”,只是出于分析的需要才在理论上做出的区分。“把事后能够分析开来的东西视作事先就由两个部分合成,视作一个部分附加到另一个部分上,这是初级反思最严重的错误。”用索绪尔的话来说,符号的能指与所指,就好比纸的正面与反面,始终是一体的,不可分离。就符号的产生和作品的创作而言,能指与所指、思想与表达是同时出现的。并非先有所指和思想,而后才产生和创作出能指和表达。在创作准备、构思和完成作品的过程中,思想/表达往往同步经历从模糊到逐渐清晰到最终成形的过程。“绝没有事先存在的思想,在语言出现之前,任何思想都是不清晰的。”既然思想与表达无法分离,法律又如何能做到只保护思想的独创性表达而不保护思想本身呢?

  商标显著性理论与规则

  任何能够将一个企业的商品与其他企业的商品区别开,即具备显著性的标志,均可以作为商标受到保护。因此,显著性规则乃是商标法正常运行的枢纽。传统理论将显著性划分为固有显著性与获得显著性,并表现出对固有显著性的偏爱,以为获得显著性只是显著性的拟制。实际上,根据符号学原理,没有天生的商标,任何标志都只有经过商业使用、被消费者认可,实际发挥着标示和区分商品出处的作用即获得显著性,才能成为真正的商标。质言之,显著性只能通过对商标的实际使用而获得,所谓先天的、固有的显著性根本无从谈起。传统上归入固有显著性之列的臆造商标、随意商标和暗示商标,在本质上,不过是由于这些词语与其所标示的商品或者服务类别关联较弱,在实际的市场上相对于描述性词语和通用名称而言,往往更容易被认可为商标,法律可以基于降低制度运行成本的考虑,不要求其注册者或者使用者举证证明其已然获得显著性,而是直接推定乃至拟制其已具备显著性。而描述性词语由于与所标示商品或者服务的强关联,一般难以被消费者认可为商标,且竞争企业在市场营销过程中亦有使用这类词语的需求,因而其注册者或者使用者只有举证证明该词语已获得显著性,才能主张商标权。这就充分表明,传统固有/获得显著性之分尽管与符号学原理不尽相符,但这种划分经过符号学合理“改造”和重新解释,仍然不乏合理之处。商标显著性只有通过实际使用才能获得,这就引发另一个疑问:何以世界上绝大多数国家在商标确权上均采取不以实际使用为前提的注册取得模式?回答这一问题,需要从符号学、经济学等维度做深入分析。限于篇幅,不再展开。

  符号学原理博大精深,几乎涵盖人文、社科全领域,且具有极强的思辨色彩,以之解释、建构乃至重构以实操性为主要诉求的法律规则,绝非可以轻松胜任,引发类似“将简单问题复杂化”的讥讽,也就在意料之中。一部良法、一个好的规则,自当清晰明了、简便易行,但发现、制定如此这般的法律、规则却常常大费周折、备历艰辛。就此而言,法律,尤其是知识产权法的符号学分析值得学界同仁共同推进。

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