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文字实录:2011’南湖论坛分论坛4-1
2011年5月9日

 

主题发言阶段

 

  胡淑珠(主持人):大家好,我是这次会议安排与李登华先生担任本次会议的主持人,我叫胡淑珠,现在江西省高级人民法院工作。按照会议议程安排,我们这个分会场有六位主题发言人,按照会议议程顺序,首先请中兴通讯知识产权总监王海波先生作“知识产权与市场竞争”的主题发言。

 

  王海波:会议安排我第一个发言,是讲“知识产权与市场竞争”,因为我本身是来自企业,所以说我谈的重点还是主要从企业的市场需求角度去看知识产权问题。大家都知道,这段时间中兴通讯在全球化的过程中出现了很多知识产权方面的纠纷,这些纠纷对公司的影响也比较大,在这里我谈几个体会吧。

  第一就是创新的问题。契合这次论坛的主题“创新型的国家”,我想国家的创新和企业的创新应该是联动、协同的。创新的模式有很多,包括商业模式的创新和技术的创新,中兴通讯从商业模式上来讲应该和中国大多数企业一样,以产品制造为主,当然现在正在朝着服务和软件化的转型的过程发展,但是作为一家技术密集型企业,我们这个行业本身对技术的要求也非常高,所以在技术创新这一块我们的体会比较多。在这里,关于创新我有三点比较深的体会:

  第一,持续创新。持续创新的意思是什么?作为一个企业,凭一时或者短时间达到自己跨越发展的目标,在今天应该可以说越来越困难了。只有持续不断的投入。中兴通讯从九十年代末到现在为止,每年拿出我们营业收入的百分之十以上投入到研发当中去,并且在整个的研发和创新机制上不断地去完善,去发展,去平衡,使得中兴通讯保持非常旺盛的而且持续旺盛的创新能力,从而有了今天的发展。大家都知道,在这个GSM时代,也就是大家所知道的第二代移动通讯系统,我们的设备和产品应该说是落后于我们西方的主要竞争对手。但是大家现在正在使用的3G,大家用手机上网、移动上网所采用的技术,应该说中兴通讯、中国的企业与国外的同行之间保持着基本一致。在中国我们的3G的综合市场份额超过百分之四十,也就是说大家每打一百个3G的电话,有四十个是通过我们的设备转送出去的,我想这是创新的一个进步。但是更让人感到期待的一个事情是在第四代移动通讯系统,也就是高速数据传输系统中,中国的企业实际上已经走在世界的前列。在2G时代我们是看着别人在跑,我们跟着跑;3G的时代,我们旁边都是有人,大家一起来跑;到第四代移动通讯系统的时候,我们不知道该去参考谁,该去追赶谁,因为我们自己就跑在前面。所以我的体会就是创新的过程是一个持续的、渐进的、潜移默化的过程,不可以追求一步到位,一下就完成自己的创新使命,我想这是不太现实的。

  第二,开放创新。实际上这是一个复杂的、越来越彼此之间融合的过程,所有的创新不可以是一个封闭的过程。我想开放创新在目前的这样的一个时代应该是一种主流。每一个公司每一个主体,都应该在开放的状态彼此之间契合、合作,甚至于在竞争情况下,也要保持一定的合作。这样才有创新的机会,这样的创新成果才会为更多的人所采用,才能带来更多的市场价值和社会价值。

  第三是市场驱动。所有的创新都要从市场的角度来着眼,来着力,否则这种创新是没有任何的价值的。大家都知道,在历史上,在西方,包括美国和欧洲的一些公司,他们都有很多创新的成果,到今天来看都是非常先进的,但是没有人用。没有人用的创新不会带来市场价值,它的经济驱动能力就很差。如果是从一个国家角度来讲,似乎这种创新是很必要,或者是说有一定程度的价值,但从市场的主体企业来讲,如果没有市场驱动的这样的创新原则的话,创新将变成无源之水,没有任何的意义。

  这是我在创新上的几个体会。但是我最大的体会是中国走创新型国家和企业这样的一条路,实际上必然会触动我们的西方同行企业的奶酪。大家都知道,我们长期处于“中国制造”这样的一个状态,而国外的很多发达国家,都是在创造,在攫取最高额的利润的状态,而我们的目标恰恰就是他们现在已经既得利益的这一部分。当我们冲击西方发达国家这些企业的既得利益时,在这个过程中必然会带来他们拼死的反扑,这不是一个奇怪的过程,这是一个非常正常所有的人都应该理解的过程。你触动了别人的奶酪,触动了别人的利益,他就必然会反击,这是毫无疑问的。以我们公司的体会来看,在国际化的过程中,我们现在实际上已经深深触动了国外同行的奶酪。而且我们现在的规模和发展速度是远远的超过我们国外的同行。大家都知道我们现在的体量,2010年我们已经正式进入“千亿俱乐部”,我们的整个营业收入也已经超过一百亿美金,而国外同行最大的也不过是三百多亿美金,是我们的三倍。而实际上依照我们目前的发展速度不出五年,我们的体量应该是超过国外的同行。在这样的状态下,我们的国外同行必然会有更多的反击动作。所以说创新一定是有天花板的,如何突破,如何跨越,我觉得这是我们中国企业、国家在实现创新型的这样的一个大环境下所必须面临和正视的一个问题。这是关于创新的问题。

  第二个,有几个认识的误区。这段时间我看到一些媒体尤其是所谓的专家提到了一些观点,大规模的去讲中国企业的专利的质量不够强,不知道在座的各位有没有看到过。对这些观点,我持有的是比较失望的态度。当然,不排除我们国家的大部分的企业在技术积累上还存在很大的差距和能力上的不足,但是这并不妨碍我们在某些行业在某些产业,甚至于以这些行业与企业为机会点逐渐扩大的知识产权的优势。对这种优势的认知,我觉得是国内的很多学者没有的。我记得2006年我们跟法国的一个同行进行知识产权的一个交叉许可,当时他们的态度是比较傲慢的,因为他们是我们这个行业某个产品的第一名,我们是第三名,他们担心我们会给他们的市场带来很大的干扰和冲击,所以对我们采用了专利的手段进行阻挠。对于他们这样的一个动作,我们非常理解,但是当时他们的出发点是他们的这项技术是他们首先创造出来的,他们理所当然的占有这项技术中绝大部分的知识产权,尤其是核心的专利,他们认为我们的专利为零,所以说我们只能有两个选择:第一,接受他们高达百分之六以上的专利许可费。第二,退出这个市场。他们认为这是一个非常自然的过程。我记得很清楚,在05、06年我们的研发人员一开始也认为我们压根没有跟对方抗衡的实力。我们就做出了第二个选择,切掉这个产品。因为不赚钱,我们不可能亏损做这件事。当这些人面临生死存亡的状态的时候,所有的人就集中在一起封闭起来,去分析是不是对方也有运用我们公司在这个产品上的专利。当时对方拿给我们的专利是十三项,所谓的基本专利。而经过两周的时间,我们的研发人员得出来的对方侵犯我们专利权的数量高达十九项。当时我觉得很奇怪,不是说我们的水平不行吗?不是说我们的专利质量很差吗?怎么会发现这么多对方侵权的专利数量,而且是经过我们法务的核实,确确实实比较扎实的一些证据都在我们手上。当时我们的谈判负责人,单刀赴会,直接奔赴法国,跟对方的谈判负责人沟通一次之后,双方就此不再开战,对方也不再找我们的任何麻烦,基本上我们是完胜。我讲这个案例的目的是什么?我们自己的货到底值不值钱其实没有人去认真的评价过,这是我们企业自身。身在企业之外的专家学者,是不是也看到了企业的专利的价值到底有多高?没有人去看这一问题,我们就凭借自己主观的臆想作出判断,说中国企业专利都是垃圾。目前这种论调仍大行其道,而我恰恰持相反的态度。除非那些以申请专利的过程获利,比方说以骗取国家的资助,充门面等为目标的企业之外,我认为中国的很多企业的专利都是有价值的,它们的价值的表达方式是不一样的。我对我们通讯行业作了一个分析,其实我们国外的同行他们的专利的价值、含金量,如果是以侵权标准来判断的话,以某一个产品来看,大致的比较有价值的专利的比例和我们国内同行的比例是差不多的。甚至由于我们在应用型的专利上的思路比较开阔,使得我们的有价值的专利总量还超过国外的同行,我觉得这是一个很好的趋势,我觉得我们的学者,我们的政府,包括我们企业自身,都要看到这样的一种趋势。对于知识产权的竞争,我们可能在一开始的时候是比较落后的,但是随着实践的发展,随着我们不断地发展、持之以恒的不断地努力,这个过程一定会得到扭转。在通讯行业这种扭转的状态中,大家已经看得非常清楚,为什么我们的国外同行迫不及待的在这两年对我们的知识产权企业发起如此频繁的知识产权进攻?其实我们内心很清楚,他们知道留给他们的时间很短了,只有不到两年甚至于不到一年的时间。我们完成跨越的这两年,大家的知识产权实力对比情况就会发生一个转变,这种转变是他们没有办法抵抗的。所以说在此之前他们一定要做出一些反应以遏制我们的发展。我想这是知识产权竞争的状态。

  另外,由于时间有限,我再讲最后的第三个观点:

  第一,政企协同。有一些媒体和一些专家提出,知识产权专利的竞争、专利的纠纷是企业之间的事情,政府不应该介入。这种观点是不是正确的?当中兴通讯在美国开辟市场,我们拿了Sprint的那张十二亿美金的大单的时候,美国的国会议员给Sprint的高层一个电话就把我们这个大单给干掉了。什么电话?“安全门”。在印度我们的HDS产品,遭遇反倾销,百分之二百三十六的关税,你们认为这是一个企业的行为,是企业的竞争问题吗?在欧盟还有个反倾销的问题——数据卡。中兴和华为两家公司同时遭遇数据卡的反倾销调查,由于欧洲的一个同行提起的一个反倾销。政府和企业是永远分不开的。我觉得如果单纯的让企业去进行市场竞争,是没有错误的,毕竟企业主体是为自己谋利,国家有更多的宏观上的考虑,这是没有错误的。但是,本国的政府和本国的企业的之间的协同和联动,已经是整个全球范围内宏观的一个状况。再回头说05、06年与法国那家企业的竞争,那家公司频繁的调集法国工贸局、大使馆,甚至于要求我国信产部的某司长直接飞到我们这给我们当面施加压力,政府介入到我们企业之间的知识产权纠纷中来。我觉得在全球化的竞争状态下,政府和企业之间永远是不可以分开的,无论是知识产权的国际协调,还是知识产权法律的制定,其实都影响了企业在竞争中的优势地位,这是宏观的问题。所以我的观点是知识产权的微观竞争,一定是以企业为主体,但是这种微观竞争必须是在一个宏观的平台之上,而宏观平台的搭建好坏与否是取决于政府,取决于政府对于内部的知识产权环境的建立的力度,和政府在国际间的知识产权的协调中所发挥的作用,而这两者恰恰决定了企业能不能在国际竞争中取得优势,我觉得这是一个非常重要的因素。

  对于刚才讲的三点我再简要的总结一下。第一,政企,企业的微观竞争是以企业为主体没有错误,但是政府的协调和竞争是不可或缺的。第二,中国企业的知识产权的质量实际上是在不断提升的过程中,而且这种提升的速度是足以改变全球知识产权竞争格局的。第三,中国企业的创新向产业链中更高利润的阶段发展的过程中必然遭到发达国家的同行的激烈的反抗,而这种反抗使我们必须面对和跨越的。这是我的三个观点,谢谢大家。

  李登华(主持人):我们这个分论坛,大家都非常踊跃的参加,因为我们的分论坛有个特点,把知识产权的法律保护,包括司法保护、行政保护、仲裁保护三种方式,和企业紧密的结合起来,具有实践意义,所有很受大家的欢迎。首先介绍下我自己,我来自武汉知识产权仲裁委员会,知识产权仲裁院。仲裁是知识产权保护的一种途径,可能平时了解比较多的是行政保护的方法或法院的司法审判或者公安机关的打击,对仲裁了解的基本上较少。最近我国的的网上贸易、电子商务这一块很兴盛,网上的贸易不断增多,怎么样解决网上的贸易争端、侵犯知识产权的问题?大家对此非常感兴趣。下面有请腾讯公司法律研究总监司晓就这个问题发表他的演讲。

 

  司晓: 简单做一下自我介绍,我来自腾讯公司。实际上今天探讨的这个主题也是对我们郭总在上午的大会论坛上讲到的互联网的热点的法律问题或者说是几个比较前沿的法律问题之一的一个展开,这个问题分为三个部分,由于时间所限我的PPT也不可能完全展开的讲,第一部分就简单略过了,重点介绍第二部分和第三部分,重中之重是第三部分。

  第一部分是软件制作、安装和运行的一般流程,只能让大家简单的浏览一下。软件的源程序通过编译器进行编译,形成目标程序,然后再经过链接的过程就变成大家平常见的到的可执行文件,可执行文件展开以后就形成大家平常看到的在硬盘目录下的文件。这是背景知识,与我下面所讲的内容相关。这里比较重要的是软件运行的一般原理,第一个步骤就是用户通过输入设备输出指令,输出指令以后,内存就会从硬盘中调取相应的数据。下一个步骤内存和CPU会完成一个数据的交互,交互完以后,内存与CPU协同通过控制输出设备比如说音响,显示器,然后把数据还原给用户,这是一个完整的过程。

  下面我们要重点介绍的是软件这个产业的商业模式,以及我们现在看到的趋势。第一种,我把它叫做盒装软件模式。这个模式毫无疑问最成功的代表就是微软,它正是通过这种通过光盘为载体来销售作品,实现了在整个IT行业雄踞多年的霸主地位。它的核心产品是Windows 操作系统以及Office的一系列软件。这个模式的核心就是通过载体的销售来实现软件作品的销售,那么它的商业模式整个架构的一个核心就是基于复制权和发行权,通过这个来控制软件的分发和安装,实现销售利润。相应的来说,侵权产品的模式也是对应的,对应它的商业模式以及它的核心权利,就是通过盗版光盘,通过注册机来突破技术认证的措施,从而实现盗版。关于侵权责任这一块大家都很了解,对于复制权和发行权的侵权责任问题,就不展开讲了。

  第二种模式叫做网络发行的模式。在这种模式下大家可能不再需要光盘的载体。这种模式的前提条件是带宽和计算机信息处理能力的增加。随着带宽的增加,我们不需要光盘以及光盘的物流的采购这种比较复杂的方式来去销售软件作品,而是通过在线的下载,下载完以后通过技术措施控制软件的复制安装或者对软件进行功能限制。这个大家就有很多的体会了,比如说很多应用软件,只下载了还不行,还需要一个Lisence码,输入Lisence码以后才能完成光盘到本地的安装。对于大家很常见的杀毒软件,后续输入Lisence码是为了保证软件的病毒库的升级,这个软件本身如果装在电脑上却没有升级的话,实际上它的杀毒意义基本上就为零。与此相对应,它的模式就是通过提供一种授权的下载服务以及通过销售Lisence码的方式实现商业盈利。侵权方式也与前面相对应,即取得非法获得的软件本身,然后,提供一种未经授权的下载服务,这就是典型的信息网络传播权所讲的专有权控制的范围,就是通过网络向公众提供作品使得公众能在选定的时间和地点获得作品,这是典型的侵犯专有权的行为。同样,通过这样一种绕开技术措施的方法,提供破解工具的方法,实际上也是侵犯了版权法所保护的技术措施。应该讲法律围绕这个商业模式的救济也是非常清楚的。同样的侵权责任在此也不展开,实际上还是围绕刚才我们讲到的著作权法第十条下面十七项专有权利是有明确的对应和侵权救济手段的。

  第三种模式把它叫做在线化软件,不一定是一个标准的称谓,行业内更多的称之为SAAS模式即software-as-a-service, 是指在线化的一种软件模式。这种模式往宏观的概念来讲,有一个背景概念就是云计算的概念,应该说SAAS是云计算在软件领域的一种典型运用。先给大家讲几个例子,这样大家比较容易接受,比如说Google的在线操作系统chrome OS和在线文档编辑系统Google Docs。实际上,应该说微软和Google作为两个时代的IT巨人,在商业竞争的层面实际上刚开始是井水不犯河水,大家可以看到微软的商业模式是销售软件,Google的商业模式是提供互联网服务。但是随着互联网的发展以及新技术的革新,Google也逐渐的抛出这样一个概念,未来的商业软件实际上不需要再经过本地安装,而只需要我提供给你一个浏览器,然后你输入相应的网址,我就能把相应的软件功能提供给你。这个时候大家可以发现,软件回归了它最重要的一个功能,就是:对于所谓的软件本身大家不存在复制的需求,也不存在对于作品的欣赏这些概念,它最核心的意义是当你需要的时候你能够用到它,能够接触到这个软件。如果这个商业模式能够完成这一点,能够满足用户的需求,那么这个商业模式就体现了这个软件本身的核心价值。以此为概念,这时大家也不难理解Google为什么会重点做Chrome浏览器,因为这个是所有应用的入口,以及它基于Chrome浏览器做了Chrome OS这个操作系统,实际上都是已经直指微软的腹地,就是基于操作系统的一般的应用程序以及操作系统程序。同样的例子还有我们大家经常看到的网页游戏,就是很典型的这种只需要打开浏览器输入一个网址就可以,不需要本地安装就可以实现软件的运行。有一个我们做得比较好的产品叫webqq,web.qq.com,一年前我讲这个问题的时候WebQQ还是比较初级的,现在它已经往一种开放的方向发展,上面可以添加非常多的插件,然后你可以在页面上完成传统安装QQ一模一样的操作方式。这个时候可能还要我们把这个概念稍微放大一点,我们把QQ的传统模式叫做CS结构,即一端是Client一端是Server的模式,本地安装的软件的意义就在于能够和服务端进行交互,其实这种模式从某种意义上来讲应该是这种WebQQ的一种延伸。只不过WebQQ应该属于把前端和后端都扔到了网上,我们平常用的QQ的模式是把服务端放在了远端,把客户端放在了本地,所以产生了一个问题,就是前面我们讲的趋势结合的一种形态,就是说在本地的时候发生了著作权法意义上的复制,而在远端的这个server就类似于我们讲的这种WebQQ的这种模式,它的运行方式大家可以跟前面做一个对比,第一步是用户输入指令,这个时候不再是从硬盘调用,硬盘在这个模式之下就这个问题来讲意义已经不大了,这个指令或请求发送给远端的服务器,远端服务器根据这个指令返回相应的数据,这个时候不再发生硬盘上的固定和复制的概念,而是把所有的软件的数据在内存里面以动态的方式存在的。商业模式有很多种,也很难概括。比如说我们的QQ都是全免费的模式,但是会基于这种免费模式,基于特定用户的需求开发出一些增值性的服务,增值性的服务应该也是腾讯核心的利益所在。另外一种就是通过Online的广告来实现的,广告也是互联网领域中非常成熟的一种模式。这个核心权利我暂且把它叫做修改权、网络传播权以及相关联的技术措施。大家可以看到QQ的面板下面有很多的按钮,这就是我们讲的一些增值服务,包括上午我们介绍的一些红钻、绿钻、蓝钻和黑钻等一些增值服务。

  这个时候的侵权形态和前面相比发生了变化,在这我用“外挂”这个词不知道合不合时,因为外挂这个词更多的讲的是在网游里存在的一种软件,我们可以把它叫做一种恶意的挂接程序,这种挂接程序的作用通过“钩子”的方法,实现了对软件动态功能的干扰。所谓的动态干扰也就是说当这个施加干扰的软件停止运行的时候,被干扰的软件就恢复到正常状态;而当干扰软件打开的时候,被干扰的软件就会按照干扰软件的意思实现其所想要的修改,这种修改包括删除广告,包括删除你的按键,替换你的按键,添加自己的广告,添加自己的功能等等。这个目的可以简单概括几种,第一种就是为了添加自己的广告,把别人的广告去掉,另外还有一个目的就是推广自己的软件,还有更广意义上讲的实现一种非诚信经营的不正当竞争。

  第二种模式实际上是比较少见的,为什么?因为刚开始Google的那个例子已经很明显的说明这个问题,就是Google这样一种云服务的模式的优点就是可以便捷的更新,那也就意味着,就算你能通过方法获得它的源程序的话,你可能也没有能力进行维护和更新,Google的基础服务是免费的,如果你费很大得劲拿到这个源程序,去跟它做一样的事情,我相信是没办法竞争过它的。也就是说第二种侵权理论上存在,但是实际上意义并不大。

  SAAS模式的意义:首先更新非常及时。从成本上来讲,服务商只需要在server的一端维持一套的软件而不需要在传统模式下面,更新时要么就发一堆光盘,要么就要让你下载一百次,每个用户下载一次,这个时候都是有成本产生的。这个时候如果采用远端访问即时接触的这种模式,显然服务商只需要维护一套的软件就够了,因为用户接触的随时都是最新的。第二,便携性。随着3G时代的到来的一个非常重要的优点,在这种模式下面,由于是通过账号和密码来识别用户身份的,这时终端的概念已经不再那么重要了。未来的模式我们可能在任何一个电脑上面,任何一个手机上面,或者是任何一个终端上面,当你输入你的账号和密码以后就可以去做在线的对文档的编辑,还可以实现三个人、五个人同时对一个文档进行编辑,文档编辑完以后也是存储在云端,这时便携性就更加的明显,也就是意味着你可以在任何的地点进行随时的编辑,随时的保存,随时的分享和随时的获取。第三,安全性。当然安全性这个概念应该说有很多的争议,但是它在防止数据丢失方面有它的优势。因为它是云端服务器属于这种联动存储的这样一种方式,也就是说一台服务器的损失不代表数据的必然损失。那么基于上面我们讲的软件及服务的这种优点来讲,下面可能就有这样一个趋势,这里还是讲跟模式以及权利保护相关的。在这里介绍一个之前我们公司发起诉讼的在业内也比较知名的案例,就是珊瑚虫 QQ的案例,这个案例实际上细分来讲(侵权模式)可分为两种模式,其中的一种是把我们的程序拿过来进行修改,修改完了进行网络传播,这种侵权的形式是比较明显的,它可以把我们的会员服务功能去掉,进行任意的更改。修改的效果,就是把界面的一些按钮功能都去掉。那么这种新兴的修改方式,也就是去年闹得非常热烈的一个事件,就是360的QQ保镖的这样一个事件。这个事件和我们后来讲的这种干扰是直接关联的。它是通过注入的方式、动态干扰的方式进行修改,在这里我也做了一个简单比对,就是所谓的静态修改和动态修改的两种方式。那么从修改的结果来讲,从对权利人的影响来讲,两种没有任何区别,但在著作权法的适用上面可能发生了一点争议。由于时间所限就重点谈一下我对这个问题的理解。修改权是著作权法赋予著作权人的一项精神权利,在著作权法和计算机软件保护条例上分别对修改权有了不同的规定。计算机保护条例的规定是说修改权是对软件进行增补 、删节或者改变指令、语句顺序的权利。从字面意思来讲,它应该是可以包括动态也包括静态修改的。这里有一个案例,也是当时行业内非常有名的,其实它是一系列案件,这个只不过是百度诉珠穆朗玛的一个案例。简单来讲就是珠穆朗玛通过软件任意更改百度的搜索结果页面,添加自己的商业广告。其中法院在本院认为的这个环节里讲:修改他人作品的方式是可以以静态修改也可以以动态修改的方式进;既可以以本地修改的方式进行,也可以以异地修改的方式进行;同时既可以直接修改也可以间接修改,即使被告没有直接的修改原告的语言程序,也不影响其侵犯原告。当然这个事例是属于搜索页面跟我讲的稍微有所区别,因为它是把搜索页面作为一个汇编作品来保护的,但是从对作品修改的认定形式上来讲,我认为是符合云计算的这种保护的模式的。

  由于时间所限就讲到这里为止,谢谢大家!

 

  李登华(主持人):司晓先生刚才的演讲跟我们分析了一下在线的软件侵权的形式,给我们很大启发,以后我们在这个方面要进一步探索在线的侵权的保护方法,谢谢司晓先生。

 

  胡淑珠(主持人):下面请湖北宜昌市中级人民法院院长裴缜发言。裴院长曾经是湖北省高级人民法院知识产权庭的庭长,在知识产权司法保护方面理论十分丰富,也有十分丰富的实践经验,下面我们欢迎他作“推进知识产权司法保护,提升企业核心竞争力”的发言。

 

  裴缜:感谢大会,感谢主持人给我们这次机会。我来应该是三个想法,讲三点问题。三点想法:一个是来学习的,学习知识产权保护的信息理论,特别是我们的这个主题“司法与企业知识产权保护”,怎么保护?第二个是来宣传的,宣传什么?宣传我们宜昌市,因为我不是一个学者我是一个实务工作者,既然在那里工作,来到这里就要宣传宜昌。宜昌是我们湖北省的第二大城市,是正在打造的世界水电旅游名城。去年GDP的总值在湖北省位居全省第二位,在长江沿线同等城市十七个地级城市中位居第四位,在中西部城市位居第三位。借这个机会我们也宣传一下知识产权保护的成绩。第三个就是来交流探讨的,探讨司法保护和企业的保护到底怎么做。我这里的发言可能不是很成熟,只是一个提纲,我就把它简单的说一下。

  这里讲三个问题。一个就是宜昌市知识产权保护的成绩。刚才说了,去年是1547亿人民币,去年包括日常收入和工业总产值都比十五末增长了2.56倍,3.1倍,3.99倍,4.06倍,成倍的增长。宜昌现在是叫“宜昌速度”或“宜昌现象”,它的特点就是速度、质量和效益的有机统一。主要的成绩:第一个要宣传的就是全国的首个地级市作为国家的知识产权示范城市,在2007年我们就获得这一金字招牌,那个时候地级城市中全国只有这一家。第二个我们在高新技术当中经济结构的优化升级作用比较明显。今天上午众多专家特别是吴校长讲的,高新技术产值在整个GDP中的比重非常重要。上个世纪六十年代,美国的高新技术比重就占到了30%或40%以上。那么据我们统计在2010年达到了420亿元,占了不到30%。这里面有千余项科技成果提升企业的核心竞争力,我们有众多企业制定了国家行业标准,据我们统计有六十多家国家行业标准,有的是具有世界先进水平,甚至填补了这个领域里的国际的空白,国际领先。时间问题就不展开了。在这里要提到的是引领宜昌市企业的四大产业,一个是化工,一个是装配制造,一个是食品药业,一个是电力,传统的电力,因为有最大的水电站。企业工业增加值有这样一个数字1823亿元,占了我们整个总值的80%。第三个方面就是创新驱动增加了企业的竞争力。3G品牌企业成为我们宜昌的主力军。3G品牌国家级省级或者地方级的或者叫本土的3G品牌共同成长,3G品牌成为我们宜昌市经济发展战略调整的主要力量,目前我们有四个中国名牌,十七件中国驰名商标,四件国家地理标记。据我们初步了解,在中部城市中这样一个拥有量是不多的。形成了四大支柱产业,以及全市全省全国知名著名驰名三个层次品牌,到现在我们这个城市的注册商标申请拥有量是4320件,目前还有一种划分,原传统的电力,因为两大电站,长江第一大电站就在宜昌市内,世界最大的水电站26台机组,三峡电站在宜昌。现在我们另外有四大产业,一个是化工,一个是生物医药,生物医药最明显的就是那个治流感的达菲,就是在我们宜昌生产的,还有一个食品产业群,以两个品牌的酒——稻花香、枝江大曲为代表,这两种酒在中国白酒中排在前十强,稻花香排在第五位,枝江大曲排在第六位。稻花香和枝江大曲都是全国五百强,民营500强稻花香排到280位,枝江大曲排到350位,就是这样带动的产业群。还有一个是装备制造业,这是新兴产业。我们要介绍的第四个方面是企业的自主创新能力提升,科技成果的转化加速。上午吴校长讲了转化的问题,我们说建设创新型国家、全面建设小康社会,不是只看一个月亮要满天繁星。像前面的专家王总监、司总监所在的中兴也好,腾讯也好,都是我们国家知识产权转化的领头羊。重要的是怎么加速转化,最新了解我们有五家企业获得了省里面批准成立五家实验室。在某种意义上来讲要提高企业的核心竞争力应该跟实验室离不开。实验室经济就是我们的核心竞争力经济,从一定意义上来讲,美国的实验室经济就比我们做得好,做得强,在这一点上我们宜昌要加速推动。

  第一个问题就简单的过一下,还有就是四个方面的不足。

  一个就是企业的意识淡薄。我们宜昌年产值在五百万以上的中小企业大概不到四百家,全省不到两万家,1.98万家左右,除了一些特大企业以外,很多企业的领导都不太了解知识产权的法律制度,单打独斗,对专利与商标不重视。第二是中小企业的研发投入不够。我们法院作了一个跟踪了解,09年八家企业研发投入占2.85%,到今年研发投入只有1.9%,减少了一个百分点,研发投入的下降表明企业不够重视。第三,企业知识产权的运用和维权意识有待提高,主要是指重视意义的打假,打假办、维权办要重视,不能打完假,处罚一下就完了。关于实施运用刚才前面中兴和腾讯的专家讲的都非常好,但是在我们地方中小企业怎么立体运用知识产权,怎么能在专利、商标、著作权这些方面形成立体的交叉,又要注意技术成果、商业秘密,包括计算机软件等各方面的保护,这个在对我们宜昌的调研中还少有鲜见。因为我过去在省里长期从事知识产权审判工作,也兼我们学校知识产权事务课的讲授,对这方面有一些学习了解。最后一个就是国际竞争力的不足。这是企业共同面临的问题。在宜昌我们基本上刚刚进入到这个圈,有的浅尝辄止,有的根本不敢涉足,打不起这个官司。前不久刚报道的秭归脐橙,这是一个特有的产品,从美国引进的,遭到了世界有关组织的抵抗,就要联合起来打官司,但是有的就是不敢去打。这是我所想说的不足。

  第三个也就是最后一个问题想说一下我们尝试的努力方向。比如说,每年我们中级法院都要举办一个知识产权和企业保护的座谈推进会,已经连续举办过四五届。今年座谈会的主题就是“实施知识产权战略,提升企业的核心竞争力”,前两年我们主打的是品牌意识。

  第一个方面就是司法领域不断拓宽。宜昌市中级法院作为地市级法院,在全国六十八个中级法院获得审理专利案件资格之后,我们也获得批准,成为湖北省除了武汉之外第二家有资格审理专利案件的法院。我们每年要发布一些案例作为宣传。同时,我们率先进行了一个“三审合一”的改革,即知识产权司法保护的民事保护、刑事保护和行政保护三审合一,提到中级法院一审,如果有二审案件就到省高级法院来了。我们在做了这些尝试后也有不足。再就是知识产权的审判组织不断健全,我们固定专门的合议庭,把有技术理工背景的精英法官选调到该合议庭。
第二个尝试就是加大调整力度。前几天我带着代表团到美国去学习,我们东方经验在西方在美国生根开花,当时我们在美国洛杉矶的高等法院、初级法院去谈了半天,他们的法官按照调解时间来定。我们在知识产权方面的调节力度三年内大概不到两百件,每年四五十件,调解度达到30%、40%,这是我们的尝试。

  存在的问题:一个是民事案件多,其他案件少。 09年9月“三审合一” 改革以来,只有三起刑事案件,没有一起行政案件,民事案件三年内大概不到两百件。第二个,知识产权案件当中法律保护的效果较为弱化,赢了官司输了钱,具体到案件当中效果并不是很好。

  我们今后努力的方向,第一个就是要注重科学的发展。第二个,知识经济的重要性。这里就不展开说了。第三个,企业核心竞争力的发展与培育,核心竞争力的本义就是稀缺的、不可替代的、可以延展的和可持续发展的。或者是说你的品牌营销、管理是独一无二的,这才是企业的核心竞争力。从这个角度,根据我们调查宜昌每年有这样的好例子,但是不多。再就是注重企业品牌保护,品牌很重要,上午吴校长说的,消费者注重的就是产品的技术或者品牌,更大的是关注你的品牌。双汇的例子也好,三鹿奶粉的例子也好,都是品牌的质量出了问题,比如说双汇的瘦肉精。现在网上爆料双汇的销售量下降了47.5%,亏了一半。双汇自己说他出们是在“瘦身”,实际上是品牌质量出了问题。

  关于知识产权如何保护,简单说一下。一是要加强宣传和引导。第二个要加大刑事案件打击力度。再一个要加强与行政执法的衔接。

  总之,宜昌是个好地方,山青水秀好风光,欢迎各位嘉宾去做客。多多关心支持我们宜昌,有不对的地方欢迎批评指正,谢谢!

 

  李登华(主持人):知识产权的法律保护总是离不开律师,下面有请来自北京德权律师事务所的房主任做发表演讲,大家欢迎!

 

  房德权:各位嘉宾、各位同仁下午好,我是北京德权律师事务所的房德权,是一名律师。我主要是从事与专利相关的知识产权法律实务工作。这个题目跟研发比较相关,另外还跟专利战略比较相关。其实我们现在提的比较多的还是专利战略,怎么去做,怎么去操作实施,但是我感觉到我们还有一个更重要的基础工作目前做的还不够。我们能不能做到知己知彼,了解专利信息,然后才能制定我们的专利战略,是防御还是进攻还是其他的,所以我想结合我以前做的项目,把工作的一些体会跟大家分享一下。

  今天主要说三个方面的问题。第一个是专利信息在研发当中有什么作用。第二个是怎么用(专利信息)。第三个是我体会的目前存在比较多的问题。

  在专利信息这一块,从大的方面来讲,我认为有两方面的作用。一是起到情报的作用。我们得知道我们的竞争对手技术发展的水平和状况,第二个方面是对我们的研发能有什么启示,能不能促进创新,然后怎么保护创新成果。我觉得大的方面分为这两个。我给它分的一个叫定量分析,一个叫定性分析。通过这种专利信息,我们应该了解到这么几个方面的信息:第一个是要了解目前我们要上的这个项目,技术发展处于什么阶段,什么水平。第二我们要知道我们的竞争对手有哪些。第三是核心技术是什么。第四我们能不能发现有一些研发的技术的空白点,还有技术热点。最后我们还需要了解,这个领域最主要的发明人有哪些,他们都在干什么。我想通过这几方面的了解,对于我们要上的研发项目、研发的课题,我们该不该做,该怎么做,应该就比较清楚了。

  这一张图就是介绍发展趋势,从这个图大家可以看到,80年之前,专利比较少,应该属于引入期。80年到90年这个时间段应该说专利发展是比较快的,可以称作成长期。再往后是成熟期、淘汰期和衰退期。我们要进入研发的话应该是在成长期进入。成熟期和衰退期就不要再去做这个研究了。

  第二个方面就是要了解主要的竞争对手有哪些。


  这个是以前我们做的中石油的一个项目,像它的蒸汽转化工艺,我们可以看到专利权人主要还都集中在国外的公司。这个打火机的专利,从总量来讲,中国的福州的一个公司在前面。按照专利的结构过程来看,还是主要集中在日本的企业中。光看专利数量是不够的,还要结合专利的类型。

 

 

  这个说的是几个公司研发人员的变化情况。浅颜色的这两个公司研发的队伍逐渐的增加,在增加一氧化碳转化技术这个领域的技术投入,那个蓝色的公司在减少,我想大家还应该提高一个情报意识,对于蓝色的公司,这些专利领域的发明人变少了,但是他们在干什么?他们是不是还有别的领域的发明在产出?也就是这个公司的研发重点或市场是不是在转移?应该有这样的情报意识。

  这个图跟第一个图是一样的,只不过截止的是近十年的专利申请量,大家可以跟那个对比一下。这个是往下降的,这个后边这几年的量是比较大的,所以对后边这三个,大家还是应该要关注,虽然总量不大,但是近期很活跃,对于这样的公司我们应该加强关注和跟踪。

  这个横坐标是不同的工艺,图里是不同的年份,不同的工艺不同的年份在工艺总量里所占得比例。可以看到06年第15个工艺所占得比例比较大,说明近期他们对第15个工艺是比较关注的,投入的精力和财力都比较大。这个是说通过引证率能够看到,主要的重点技术持有者、技术模仿者、技术参与者、技术先驱者主要是哪些公司,主要是通过自我引证率和被引证率的关系来判断。

  再一个,我们要关注发明人的信息,这些发明创造最终都是发明人做出来的。所以对于重点的、产出量比较大的或者是掌握核心技术的发明人,应该是要定期的跟踪他们新产出的专利。

  这个图说的是两个比较重要的发明人,他们分别做了160件、117件,近三年的比例也很高49%、40%。他们的专利的优先权国家大家都可以看到。国外申请专利的成本比较高,这些专利不出现哪些国家实际上已经反映了市场的动向,还有研究比较多的技术领域。

  再有,对于一个研发领域我们要知道核心专利是哪些、核心技术是哪些。目前比较成熟的方法都是通过对专利的引证分析和同族专利分析。这个由于时间关系我就不多说了。

  还有,要找出技术的空白点、热点。

  这个图表横坐标是发明效果发明目的,也就是我们地市场需求是什么,纵坐标是一些材料、结构、动力等等,是一些技术手段和因素。把我们能够检索到的筛选过的专利放到这个表里面,就能看到一些热点。这些专利哪些比较多,哪些比较少,哪些比较热,哪些是没有人研究的,就比较清楚。

  前面说了这么多都是关于情报的概念,大家通过这些应该要找到我们想要的东西。我们要解决我们的研发问题,通过对情报资料的阅读、解读和理解,要解决我们的实际问题。已经有了这些文献,要找出最接近的几篇十几篇专利文献。首先对自己的专利进行分析,其次与竞争对手或其他持有人的专利跟我们的专利进行比对,有什么不一样,有什么不同,有什么好处,对此可以进行一个概括。然后,对这些专利都经过分析后要进行研发上的借鉴。最后对于专利进行回避设计,对研发有没有借鉴意义,如果说人家已经研究出来了,我们怎么回避不侵权,实在回避不开那只能购买。通过这种方式最终实现我们的自主知识产权,是合法的。这个图是说要及时的更新数据库,及时的掌握一些动态。

  我认为存在的比较大的问题,目前来讲一个是研究目标不太清楚,有些企业不知道自己要干什么,所以一定要把目标弄清楚。然后就是数据不准确,现在很多报告做得都很漂亮,但是数据不准,就是说基础是不牢的,那么这个报告是没有价值的。还有就是项目分解不合理导致报告出来之后跟产业化结合不上。还有一点就是法律研究的不够深入,发现了这些专利解读之后,(只研究)怎么去规避,怎么区布局,这个是不够的。

  我要说的就这么多,欢迎大家批评指正。谢谢!

 

  Frank A.Hammel:非常高兴来这里作这个演讲,这已经是第三次受邀请(来这里)了,首先我想先做一个总结性的发言。我是德国公司协会的代表,而且我还在南京师范大学担任教授,这次也作为南京师范大学的代表。

  在此我想给大家讲一下贸易方面的问题。我想从五个方面讲一下公司应该采取的保证知识产权不受侵犯的措施。为了解释这五个步骤,我想首先向大家介绍一些数据,体现知识产权对于商业的重要性。大家知道海关对于知识产权的保护非常重要,因此我就从海关得到的一些数据来说明这个情况。我们不仅仅要看数据,还要看到当时的背景。

  大家可以看到这个图表,知识产权案件是在不停地上升。正如刚才前面演讲人说的,这个上升并不是意味着情况发生了变化,而是反映了知识产权的影响力越来越大。我们可以看到2010年之后上升的趋势。在德国的海关我们看到,我们的商业界人士越来越意识到要用知识产权保护来制止侵权。因此不仅是德国,其他欧洲国家的海关,也会关注这个问题,利用产权保护自己。越来越多的公司正在寻找知识产权侵权的例子,因此我们就提高了保护知识产权的的效率。

  下面,我讲一下知识产权侵权的种类。

  这是2008年到2010年地数据,这个数据是来自于德国机械设备协会的数据,反映了在机械设备这个行业知识产权保护是否有效。如果对08年和10年地数据进行比较,你会看出,尤其是外观设计的侵权由7%增长到22%。同样,这并非意味着侵权的数量增多了,而是我们现在更关注这个领域,这个领域更重要了。我们可以看到实用新型和专利也是类似。

  下面就是从根据产品价值这个方面来讲知识产权案例。商标是附加值最大的一个领域,虽然在专利和其他方面也会有侵权行为,但是商标行为实际上是一个价值的问题,增值问题。

  下面最重要的一个问题就是如何在你的贸易会上发现侵权行为。最重要的就是我们如何来调查这个市场行为。除了对贸易会进行调查,还要要对这个公司背景进行调查,看他们对我们的侵权程度到底有多大。在2010年之后我们可以看到侵权复制的一个影响,越来越多的投诉是关于伪劣产品。现在的公司越来越关注如何保护自己不受侵权,尤其是在技术方面。所以在公司里经常会面临抉择,是要知识产权?还是保护我们的秘密?因此我们需要特别的保护手段来保护我们的技术秘密。公司现在越来越多的注重如何采取措施来保护自己的机密,因此也需要新的手段。有百分之七十的公司在研发如何进行技术方面的保密,甚至在德国这些公司每年将在这个方面会投入20亿欧元。传统的保护方法有产业的商标技术法还有其他一些建设性的法律。我们对产品进行监控和跟踪,这样对其整个周期进行掌控。但是,很多公司还是很难保护自己在技术方面的知识产权,因此仍需要新的方法。从图表中,我们可以看到,侵权最严重的是中国,接下来是德国、印度。实际上很多这种侵权产品现在还在市场上流通,德国现在也受到侵权产品的影响。从这里我们应该思考如何进行全球的知识产权保护,各个领域、企业都受到了假冒伪劣的侵权产品的侵害,最受影响的行业就是设备行业。大家可以看到与中国有关的情况,侵权货物批次也是非常的严重。

  下面我讲一下如何保护知识产权的五个步骤。第一是公司在市场上应该首先确认自己的知识产权,今天早上吴汉东校长也讲了相关的问题。著作权可在欧洲履行是非常严厉的。在贸易会之前,每个公司都应该想一下我们怎么样保护自己的知识产权,怎样保护自己的秘密。同时,在关注自己的知识产权的时候,也应该关注一下别人的知识产权。只有这样做,才能保证自己不被卷入到知识产权的纠纷当中去。

  第二个是公司内部战略。首先就是要在公司内部指派一个知识产权的主管,还要有员工政策,确保你的员工不会将你们公司内部的机密泄露出去。要对员工进行培训,同时对自己的一些签约方也要进行关注。同时,通过确权、明细、程序控制来优化资产管理,还有公司最重要的资产也要进行极度的保密。最后,正如我刚才像大家展示的数据显示的,技术措施非常重要,因此今后对这个方面的投资和研发也非常重要。

  第三点就是关注公司的外部战略。正如之前我的同事也提到过,在知识产权方面,我们应该对知识产权相关的供应商和客户进行尽职的调查。必须要对他人的知识产权非常了解,和对自己的知识产权一样了解。同时,你必须通过一些国际性的可执行的合同义务确保你的知识产权在国外也行得通。一个很简单的例子,比如说,在签合同的时候,不能只看自己国家的法律,很多地方的法律是不一样。最后,我们还要通过仲裁的条款,因为它比其他一些方式都要有效。因此,与仲裁机构进行合作,既省时又省钱。与政府机关和行业协会合作也非常的重要。因为政府的知识产权机构比如说中国的就可以为公司提供很多信息。

  第四,就讲一下公司的一般战略。主要包括七个方面:要准备知识产权文件,了解展会披露但未注册的保护情况,审查知识产权在展会所在地的有效性,审查展会合同下的义务,准备好不披露协议,向展会的知识产权中心了解情况,对于执法措施向被推荐的律师或者行政机关了解情况。就是我刚才讲的在贸易会之前就要进行关注的。

  第五点就是讲一下展会上积极性的进攻战略。首先对于展会上可能会出现的竞争对手的名单进行审查。关注你的竞争者有没有可能侵犯你的知识产权,或者说你自己有没有可能触犯到别人的知识产权。其次在这之前,必须咨询下自己的律师,以事先决定对于可能的侵权人采取相应的措施。然后,审查展会所在地可以采取的法律措施的范围,之前就要想到用什么法律措施来保护自己的知识产权。最后,在欧洲在中国都是这样的,你可以先联系展会所在地海关、权威机构或者其他的政府机关以采取执法措施保护自己的知识产权。

  谢谢大家,如果有问题的话我愿意作答。

 

  柯恒:跟前一位演讲人一样,我也是第三次来武汉参加南湖论坛做演讲,原来我在美国使馆负责知识产权事务。因为时间有限,我的演讲包括两个部分,一个就是介绍一下微软,在知识产权战略特别是专利战略方面的一些措施。第二是中国与美国在专利、专利申请和司法途径的一个比较。今天早上,谈到中国自己在专利方面和创新的关系。对于这个问题我想解释下我个人的看法。

  微软,可能在中国人的脑海里,认为盗版是知识产权领域最重要的问题。当然微软和版权的关系是非常密切的,我们也非常关注盗版的现象。但是我们的专利也不少,现在在全球我们有两万四千项专利授权,而且我们在申请三万以上的新专利,我们明年的专利费用超过一亿美元,一亿四千万美元,而我们明年的研发费用是九十亿美元。微软在76年刚开始的时候,那个时候还没有完成工业化,比尔•盖茨给自己制造电脑的一些行业写了一封信,他说:如果你们自己要创造好的软件,你们必须要付费,你们付费之后我还可以雇一些工程师,可以帮你们做研发的。如果没有付费,我没有办法提供这个服务。所以我们从76年就已经对知识产权有一些意识,在专利领域IBM现在是美国第一位申请专利的,我们虽然不是第一位的,但是有一些私人机构认为我们的专利的质量是最高的。

  专利的质量在美国是引证的证据,而不是说数量有多少,在什么领域,有没有许可,有没有起诉,或者有没有注销掉,主要的就是引证现有技术,citation。现在在中国很少有人谈到引证,实际上引证是最重要的。在微软所有的专利最多的是在美国,中国是第二位。其实我们对国际局授权的专利质量和政策是相当满意的。微软与美国IT行业其他的竞争者相比,有一个很大的差别,就是我们在美国申请的专利有一定的比例的中国发明人。大家可以看到左边是微软,第二位的是IBM。我们到2月3日的时候,有1380项专利是中国的发明人,在美国申请的,是在中国研发的或中国人在美国研发的专利。所以,中国不但是一个非常重要的申请专利的目的地,也是非常重要的研发基地,比IBM、Google、苹果等还重要。

  说到专利,一般来说,在美国我们是常当被告,而不是当原告。这个不像盗版的现象。为什么当被告?因为“专利蟑螂”。我们为什么要申请专利?一是要增加我们的抵抗力。交叉许可,这是一个商业工具。你看这个时候我们只有三次起诉当原告,却有五十多次当被告,这是美国的数字。我们美国软件领域或IT领域的研发现象最近这几年有一些变化,最主要的是,中央研发机构的重要性慢慢的下降了,而比较分散的中小企业、中小研发机构是非常重要的。他们的反应比较快,比较了解市场,因此我们跟中小企业、中小研发机构的关系是非常重要的。美国1981年的时候,01年地时候,有2万5千工作人员以上的企业他们在美国研发的比例慢慢的下降,所以在美国中小企业,研发越来越重要,可能中国的现象不一定是这样的,这个我不是十分清楚。

  刚才很多人谈到专利质量,早上也谈到,我跟中国的朋友交谈这个问题的时候,他们常常提到我们中国有多少发明专利、实用新型或者外观设计,一般认为发明专利是价值最高的。还有的人说PCT有多少,PCT美国人也经常用。PCT的费用比较高,一般是发明比较重要的,市场的地位比较高。还提到是什么技术领域的,还有有没有被许可,有没有被放弃的,有没有被注销掉,是职务发明还是非职务发明,有中国人认为,职务发明的质量比较高,非职务发明质量是比较低的。还有引证,引证是最后(谈到的),但是引证证据是美国经常用的。在中国,市场的影响和政府的影响在申请专利时是很明显的,有一定的差别。你可以看,这个是国际局09年的时候每个月申请的专利,你会发现中国人在十二月的时候非常有创新的力量,为什么年底的时候他们会创新,而一月的时候没有多少的创新呢?很明显,补贴和其他的奖励,最后年底的时候要利用那个补贴。你看美国和中国的专利局相仿的数据是什么,他们是年底批的专利比较多,每个专利局的工作人员有一定的配额,他们必须每年要有多少的专利要批准,所以一般是十一月、十二月的时候他们审查最快。但是发明本身可能没有限制,这个可能是非市场的影响,或者补贴或者其他的原因。我们可以看到10年的时候,中国人从九月到十二月底是创新最多的季节。

  最近,MAGZINE IDEA采访中国公司,他们发现中国的78%的企业申请专利的时候有政府补贴,美国没有申请专利的补贴,有的欧洲国家有,但是美国没有。这是中国和德国的的实用新型专利,经常来比较,在中国专利局可能是世界第一或者第二位,看你怎么算,是发明专利,还是所有的发明放在一块的。经常外国人在评价中国的时候,说中国什么时候才保护知识产权,只有中国人自己有知识产权时他们才会保护它。其实按照这个说法,中国早就应该很好的保护知识产权了,因为中国的实用新型和外观设计,90%以上是中国人的授权人。

  专利质量,这个也很有趣。你可以看中国十个最大的研发机构,十个最大的IT行业的企业,有多少是发明专利,清华91%,浙江大学79%,上海交通96%。这个与中国的企业也是相似的,但是有一个很大的影响,在研发的机构尤其是大学,我们可以看出十年或二十年来,中国受所谓百度法案的影响,中国的研发机构如果能把他们的专利商业化,他们的专利的质量会提高,如果他们能许可他们的专利,他们肯定也申请发明专利。这个是另外一个比较——小型发明人。这个问题在中国是非常有突破性的,而且很多外国人一看那个数字有点吃惊。虽然现在中国的非职务发明慢慢的下降,但是在06年地时候美国的专利商标局有所谓美国个人发明。个人发明与非职务发明很相似的,就是以个人的名字申请专利,不是企业的名字。美国的个人发明是每一年5%到10%,很少,中国外观设计62%,实用新型也是62%,发明专利20%。为什么外观设计、实用新型非职务发明这么多?详细的看,美国也有一点相似,就是美国的外观设计的专利的个人发明率也是比较高,因为这种专利比较容易申请,不需要大规模的研发。这个数字说明中国所谓的个人发明或非职务发明是比较普遍的,而不一定是企业在申请发明或者专利。

  现在简单的谈一下执法。我七十年代开始学中文,八十年代的时候有的人说,中国人不会吃快餐,中国人不要喝咖啡,第三是中国人不要上法庭解决问题。这三个谣言都没有根据。我经常看中国人喝咖啡,吃快餐,而且中国人在知识产权领域很愿意起诉。现在这里是知识产权起诉的天堂,是世界最多的。这个是09年的时候与美国来比较,常常中国人认为美国人最愿意起诉,但是看数量中国的专利的案子比美国多两倍,商标也是两倍,版权按人口来比较的话也是比美国多。这是09年地时候,10年更多一些。但是有一个数字我不十分理解,就是专利的确权案件,我看了一个前几个星期的报告,就是确权的案件下降了,去年下降了17%,为什么案子在增加,但是确权的案子数量降低了?这个你们可以自己考虑一下。未来的专利情况和案件的情况,现在有很多研究中国创新趋势的教授,有两个比较普通的看法,一个是中国的研发情况是比较接近前苏联的,为什么接近前苏联?因为国家的研发机构的地位在申请专利时是很接近苏联的。在美国,5%以下的专利是由大学和国家的研发机构在申请的,中国是20%左右,这个数字很接近现在的德国。第二是在研发方面不能笼统的谈一个中国。一般中国的北方比较依靠国家的资助,南方是比较市场化。中国的东部平均人口专利是最多的,而且未来大概也是这样,案件和案件的赔偿额也是最多的。中国的西部和其他的地方不一定有这样的现象。连在美国的337案件当被告的大部分也是中国东部的。

  我个人对中国的专利的情况和司法途径的看法简单的谈到这里。谢谢大家!

 

 

自由讨论阶段

 

  张学军(主持人):大家下午好!下面我们就开始南湖论坛分论坛四23日下午的第二部分——自由发言阶段。我是广东省高级人民法院知识产权庭的张学军。非常高兴我跟曹主任受中南财经政法大学知识产权研究中心和腾讯公司的邀请,来主持第二部分的讨论。按照主办方的安排,我跟曹主任在开始之前会先开一个头,然后我们再开始大家的自由讨论和互动。我就先开这个头,也算是给大家今天下午上一个的部分做一些引申的我的一些意见,另外也给下边自由讨论阶段开个头活跃下气氛,大家才好更加踊跃的展开讨论。

  今天下午我们要谈的是“政策、司法与企业知识产权保护”这样一个主题,在这里我想谈一谈我自己对这个问题的看法。我想谈一下,在加大知识产权的司法保护当中,法院所起的作用,和我们应当明示的司法政策。尤其是我想谈几个案子,我们从取证、论证,一直到案件的判决的过程当中,法院在法律之后有什么样的思考,法官有什么样的思考,他秉持什么样的司法政策。因为我们知道法律不是死的,而是由人来运用和解释的。

  首先,我想谈的问题是前两天我刚刚在广东省龙岗区的法院参加了一个关于电子取证的国际研讨会。在这个研讨会上,谈到电子取证的问题。首先第一个要解决的问题就是法院要在替当事人作证据保全和依法院的职权去帮民事诉讼的当事人取证的时候,在怎么样的状况下我们应当介入替当事人取证?法院职权的介入应当有一个什么样的标准?怎么样的情况下同意申请去取证?在这样的情况下,就有一些非常激烈的意见的碰撞。反对法院去取证的声音主要认为:法院去取证主要是因为原告不能进入被告的营业场所,所以就要求法院到被告的营业场所去取证。那么既然连被告的营业场所都进不去,你怎么知道被告在侵权呢?你怎么知道被告的计算机上装了你的软件呢?为什么凭你的怀疑就可以兴师动众的出动大量的部队到被告的公司进行取证活动呢?知识产权只是一个私权利,法院应当在权利人和被控侵权人之间保持中立,不偏不倚。所以法院不应当轻易的出动去取证。支持的主张就认为说:现在全国各地都存在这样的情况,法院去取证的时候,我们说叫三部曲,什么三部曲?关门,拉电闸,放狗。我们很多法院都碰到过这种情况,法院都碰到了这样强势的行为,那么当事人自己又如何去取到证据呢!所以在这种情况下应该由法院去取证。这是会上的两种观点,讨论的很激烈。

  要解决这个问题,首先要回到我们的现状,我们活在一个什么样的时代当中?我们这个时代面临的知识产权保护的状况是什么样的?这个问题是首先要解决的。没有哪一个部门法像侵权法这样会受到这个社会的政治、经济和政策的持续的影响。一个法官从纠纷取证开始到执行完毕的这样一个全过程当中,他一定会把他对司法政策的考量、对现存状况的考量融入到法律的适用当中去,那么我们现在的社会现实是什么现实呢?可以看到,现在最严重的情况拿著作权来举例,一个是商业使用,最终用户商业使用盗版软件,在线的、大量的、非许可的音乐、电影和文字著作在线的非授权传播,还有对商标的直接的相同的或者相近的仿冒,甚至有很出名的某条街都是卖假名牌的,这是我们毋庸置疑和毋庸讳言的一个状况。在这样一种现实状况中最有名的例子,就是某一些知名企业,每年会在它的企业预算中拿出一笔费用,这可能是一笔数目很高的费用,拿这笔费用来做什么呢?作为遭遇诉讼时支付给权利人的赔偿金,这个表示什么呢?我这个企业的支柱收入就是侵权,我为这个侵权准备好,一旦遭遇诉讼就赔给你,但是总的来讲,我是有赚无赔的。在这样的现实状况面前,我们的立法状况是什么样的?我经常听到一些奇怪的非常有趣的论调,说我们国家的知识产权的立法是非常好的,主要是执法和司法部分比较薄弱,我想这是外面的人在讨论这个问题。我们作为法官自己是非常清楚。知识产权立法不只是商标法、专利法和著作权法,它还包括诉讼法,诉讼法的完善是非常重要的。前段时间全国人大的王胜明主任到我们法院去调研,在调研的时候就提到民事诉讼法在今年之内要做很大的修改,当时我特别想提出我们知识产权诉讼面临的两大诉讼制度,我们特别需要,一个是专家证人制度,一个是证据的披露制度。这是非常重要的。为什么这么说?专家证人制度可以解决鉴定的弊病。鉴定周期长,从委托到鉴定结论出来周期非常长,那么如果专家证人出庭跟法官解释清楚,权利基础是什么,盗版行为是什么,这样审理就会快,效率就会高。其次是证据的披露制度。如果有了证据披露制度,我刚才讲到的我去你那里取证,关门、拉电闸、放狗这个就直接可以败诉。都不用麻烦把电脑硬件拿回法院做证据固定,去做电子取证,再去做比对,你都已经隐瞒对你不利的证据了。所以我们的立法不是说已经完善了,还缺一些很关键性的环节。所以我们的立法政策和司法政策在这样的现实状况之下,立法政策需要我们法院怎么样去加大司法保护呢?这时候我觉得法院必须要有限度的介入,替当事人去取证,这是对没有证据披露制度的一个补充。其次是公证的认证问题。“陷阱取证”这个大家都知道,北京红楼案件从基层法院一直打到了最高院,最高院最终确定了“陷阱取证”是允许的。还有就是对公证取证的问题,对公证机关的公证取证我们一直保持着非常谨慎的维持公证效力的态度。举一个最明显的例子,我们中院最近有个案例,这个案例是原告在自己的营业场所请公证机关公证了原告通过接入互联网发现被告的侵权网页的事实。很快的被告就提交了一个公证的反证,反证就证明只要在这个互联网的端口接入干扰电脑,就可以取得一个虚拟的不存在的由原告伪造的网页,意思就是原告伪造了这个网页陷害被告。就这个个案来讲,我认为是对的,因为原告在自己的营业场所进行的公证,其次还有一些不太好的瑕疵,还有因为它是半夜做得公证、同时公证了十六部电脑等一些问题存在。这是在个案中是值得怀疑的。我们非常小心的没有让这个案件成为我们今年的知识产权十大案例,原因在哪里?在选择这个案件的时候我们很怕这个案例成为一种导向,就是否认公证证据效力这种导向。原因就在于,原告陷害被告的可能性有,可是不大。在绝大多数原告公证取证的案件当中,我们相信原告都不是抱持着要陷害被告,打击竞争对手的目的去起诉的。所以说,在人大的有一位证据法的老师跟我们提出了这么一个有趣的观点,他说以后公证机关公证,不但要公证网页的物理空间,还必须要公证网页的虚拟空间,就是还要公证这些数据后台的来源,然后才由法官进行比对证明这个证据的真实性。我们认为是不科学的。因为物理空间已经足以证明被告侵权事实的存在,除非被告有强烈的反证,怀疑和可能性不是确定的反证。为什么法官要做这样的考虑,是因为我刚才说的现实环境所决定的。最后我还想讲的一个问题就是,是不是说在知识产权的诉讼中法官就应该无限度的倾向于权利人呢?我认为并非如此。我曾经跟一个基层法院的法官交流过,这个基层法院的庭长他非常的具有正义感,他经常跟我讲的话就是:案子一来我觉得原告绝大多数情况下都是弱者,弱者应该得到保护。我就跟他说过一句话,我说案件来的时候原告在跟法官说一个故事,一开始这个故事先进入了你的脑袋,我们每个人都有先入为主的思维定式,我们很容易相信第一个告诉我们故事情节的人,那么法官在整个审理的过程当中,应该跟原告告诉你的故事保持相当清醒的距离,要告诉自己说事物可能还有另外一面。我们今年十大知识产权案例之一的雀巢的立体商标案件,这个案件是开平味事达调味品公司请求确认其没有侵犯雀巢的方酱油瓶的立体商标,这个案件我们非常关注一个事实,就是味事达是我国一个非常著名的调味品的公司,它在上个世纪的八十年代就开始使用这个调味瓶了,而那时候雀巢公司的产品根本就还没有进入大陆,更遑论得到立体商标的注册了,雀巢在2005年得到这个立体商标的注册,这个时候味事达公司的这个方酱油瓶已经用了将近二十年的时间。所以我们觉得,味事达公司作为知名企业它用了20年的方酱油瓶作为酱油瓶的包装,它的标贴是驰名商标,所以把它的标贴加上瓶子的形状跟雀巢的没有瓶贴的光瓶来比较,已经足以使相关公众认为不构成混淆。这后面的考量是什么呢?考量就是我们认为立体商标百分之九十以上都是包装物,包装物又有惯常设计,例如立方体、圆柱体或者长方体或者圆锥体。在这种情况下批准注册立体商标已经很可能会压缩其他社会公众的经营者的包装空间了,这时对立体商标的显著性的判断就应该提高标准,把侵权的门槛提高,比对的门槛提高。所以我觉得,要说平衡社会公众与权利人之间的利益,恐怕这就是一种考量了。今天我就以上面的发言作为我们第二部分的开场,请大家就这些问题展开进一步的讨论,谢谢大家。下面我们请曹主任发言。

 

  曹亦农(主持人):我是湖北中和信律师事务所的律师,也是湖北省人大常委会的常委。(首先)我就谈一下我们最近几年调研的一些情况,跟大家讨论。

  刚才柯恒先生谈到中国东部与西部的关系,我想就这个话题往后面谈。我们中国现在对知识产权的认识上面面临的问题有这样几个。因为人大常委会是有立法权的,我们要制定地方性的法规,就必须对这些问题进行调研和认知。我们在调研的过程中,发现一些很奇怪的现象。

  第一个就是整个东部对知识产权的认识水平超过西部,对知识产权的认识从东往西越来越弱,换一句话说,就是从西往东越来越强。第二个,在湖北省来讲,我们发现一个现象,本地企业对知识产权的认识水平赶不上江苏、浙江、广东、福建在湖北投资的企业家的认识水平。他们的认识水平不一样。我前一段时间走访了一批湖北的企业家,也走访了一批江苏、浙江、广东、福建的在湖北投资的企业家。湖北企业家对知识产权的认识水平明显赶不上沿海一带在湖北投资的企业家的认识水平。第三个现象就是对知识产权的认识在官员和民间之间是有区别的。原来有人跟我讲说民间对知识产权的认识水平超过官员,甚至在上一次南湖论坛上有个别专家认为官员都是不懂知识产权法的,但是我们的调研结果发现,官员对知识产权的认识水平超过了民间,至少在湖北省委、省政府、省人大、省政协这个层面大家对知识产权的认识水平是非常高的。在去年上半年湖北省人大常委会制定了《湖北省著名商标条例》,并且围绕知识产权相关的一些立法启动了一些调研工作。但是同时这里面我们又面临着另外一个问题,官员的认识水平带有很强的利益倾向。这是在调研中发现的一些奇怪的现象,供大家参考。

  第二个就是知识产权相关的法律制度是不是已经适应了中国现实的需要,这一块我希望得到大家的一些指导。因为我们发现现有的司法保护、行政保护不能说力度不大,但是就是因为一些制度层面的缺陷导,致法院的判决无法进行。比如说关于赔偿金额,我估计各个法院判决的结果都不一样。尽管有了一个所谓的量化的标准,但是这个标准对于保护权利人的利益方面发挥的作用似乎是微乎其微的。有一些很驰名的商标,在判决的时候我们没有办法决定赔偿额的时候都是人民币五万块钱。所以又引申出另外一个话题,就是保护成本的问题。通过诉讼保护知识产权,涉及权利人所要付地律师费、诉讼费等各种各样的费用,如果只赔偿5万,权利人还愿意去做这件事吗?知识产权现有制度应当更加明晰,而且有的制度应当站在权利人的角度进一步完善,比如刚才张庭长所说的有证据取证的问题。在调研过程中我们发现涉及到知识产权方面的制度,无论是专利保护、商标保护还是著作权保护,特别是对于著作权来讲,多少的赔偿额才叫赔偿额?这里又引申出另外一个话题,就是关于诚信原则。如果我们不能要求出版社履行诚信原则,合同上面写的印刷三千册,实际上印刷了一万册,要计算赔偿额的话怎么计算呢?所以我觉的知识产权制度应该在理论上进一步探讨,哪些制度在现实生活中确实应当作出调整或修改,还有一些制度没有的,应当进一步完善。

  我今天是带着两个目的而来,一个是希望听的各位专家对这一块有更多的建议,特别是希望听到大家对我们湖北建言献策,而且我们希望我们湖北的立法在全国能做到有它的特点。其他的我就不多说了,更多的希望听到各位专家来谈。跟大家提一个要求,每个人限时五分钟,第二个就是有论文的女士们先生们可以优先发言,第三个前面讲过的也可以接着再讲。请大家把你们宝贵的知识贡献给与会人员,谢谢大家!

 

  柯恒:我也常常遇到类似的问题,但是怎么回答,可能跟你们两个不一样。中国的司法途径和行政途径有什么和解、统筹的办法。什么地方用国家资源来起诉刑事或行政的案件,什么时候必须用民事的救济,其实这些红线没有画的很明显。在美国来说举一个例子,美国司法部的公诉官不愿意起诉,如果有充分的民法的救济,如果民法的救济不足,那便会用国家资源。什么情况下公诉官要起诉呢?比如说假冒的药品,当赔偿额不能满足社会的要求,因为人的健康受到损害。

  第二就是取证的问题,如果是全球性的一桩侵权行为,或者是因特网的侵权行为很难取证,也许这种情况下要公诉官来取证,不过这个和证据的获取也有一定的关系,证据的获取如果完全是民法的途径,那应该由个人的当事人取证,国家来支持,不需要占用法官的宝贵时间和国家资源,但是这个和中国的司法程序可能有些不一样。另外我觉得中国的一个特点就是中国的知识产权专利、商标和版权是一刀切,没有分的很清楚。就拿时效来说,都是两年。在美国是专利是6年,商标是4年,版权也是3、4年,商业机密也是6年。因为这个也是跟取证有关系,跟你自己的费用也有关系的,还有赔偿额是多高等等都是有关系的。如果采用一刀切的时效或一刀切的程序当然要伤害最难保护的权利,最难保护的权利是什么?一般是专利的,尤其是发明专利,商标是比较容易的。我们的程序也是中国的程序是六个月之内,如果没有什么特别的情况也是完整的。在美国来说这个是一年之内判决好。六个月太快,尤其是对那些专利的案件来说太快了。商标、版权可能有办法,但是专利是根本没有办法的。我自己认为一刀切的办法,这是一个宏观的问题,据我所知所有的民事案件都是两年的时效,但是我觉得至少专利应该多一点,像日本、台湾、巴西这些都是十年或八年左右,中国的两年实在是太短了。这个也会与赔偿额有一定的关系,如果你能到4年、5年、6年再起诉,那当然你的赔偿额也会高一些。

  这些都是我个人比较宏观的回答不知道有没有价值,谢谢。

 

  李长青:张庭长,我想提一个问题。我是武汉黄鹤公证处的公证员,刚才听您说的公证取证里面有瑕疵导致了公证的文书不能够被法院所采信,那我想请教一下,公证的程序制度,到底能不能使得网络侵权的案件的证据保全,能够把它取得下来变成铁证?还是说这个制度本身不可能使它最终取下来的证据变成铁证并被法院所采信。比如说您刚才讲的里面有一个情况,就是说我们公证处在程序过程中要是按照比较细的程序,是不是就可以消除这些瑕疵了呢?所取得的证据是不是就可以得到法院所采信了呢?我们现在也是很困扰,因为网络的证据保全也是一个新的问题

 

  张学军(主持人):通过程序去攻击这个泛网端口或者如被告做得公证所说是在端口放了干扰电脑,干扰他上网然后接入那个虚拟的网页。因为原告的公证是在原告的经营场所,那么原告要先安排好黑客攻击,或安排好干扰电脑比较容易。可是为什么我刚才说没有把它当做十大知识产权案件呢?为什么不愿意让它当代表性的案件呢?就在于如果在第三方场所,在被告场所,被告再怀疑说有人攻击了这个电脑,所以原告或者公证机关有攻击电脑的可能性,我认为法院是不会再采信被告的说法。因为这个可能性也许会有,但是成立的可能性就会很小。关键是法官就不会再采用这中说法了,你说的是一种可能性不是一种确定的反证。就是因为个案有个案的因素,就在于他是在原告的场所,这是一个很大的分别,当然还有公证时间,这些造成了可怀疑性。比如公证是在半夜进行的,并且同时在十六部电脑上进行了公证,结合这些,法官他有一个综合判断。但是如果是在第三方场所,在被告场所你再提起这种可能的话,可信性就会降低,法院是不会采信的。

 

  李长青:我们公证本身现在有没有什么缺陷和不足吗?

 

  张学军(主持人):这个问题我们如果展开说的话可能会耽误大家中午的讨论时间,这样吧我举个例子,公证机关去公证卡拉OK的片子的时候,经常要判断这个片子或MTV是否侵权,法官要判断这个MTV到底是作品还是制品,但是公证机关他不公证整个MTV的全程,只截取其中一个画面,其实我觉得这个公证严格来说是不可采信的。从几个画面怎么判断他是一个作品还是一个制品呢?这是很明显的公证的缺陷。大量的公证画面拍的也不清晰,当然也可能与偷拍的有关,但是既然已经进入到这个KTV包房为什么不把这个歌曲几分钟的画面全部取证下来?谢谢。

 

  张昌利:我叫张昌利,是北京联合信任技术服务有限公司的。就您刚才的发言我有一些补充。首先,刚才也提到,在公证处公证的时候,证据就是把页面打印出来,实际上计算机证据,表面的、展示的是页面,背后隐藏的是代码。我们看到的的界面或者画面其实只是表面的,虽然可能表面上看起来不一样,但是背后的代码都是一样的。比如音乐或者视频在做公证的时候就要注意不只是打印出来这个页面,还要把它的源代码下载下来,通过浏览器或者其他的技术手段来下载下来。其实背后隐藏的往往是是真正侵权的证据。第二就是关于当事人伪造证据。当事人伪造证据就是为了骗取公证人员的公证,因为公证人员不是计算机专家。所以我觉得在公证取证的时候还是要特别的注意,公证的制度还有取证的方法,当然制度本身有它的科学性和合理性,但是随着技术的发展,我们应该关注更多的东西。不只是打印出一个页面这种简单的公证材料交给法院,而应该把更完整的证据链下载下来,或通过其他方式取证下来。特别重要的一点就是我刚才强调的,表面上看到的那个页面,它的背后所隐藏的代码是什么,它背后还隐藏了很多东西,这些东西可能才是真正侵权的。这是我的一些个人建议。证据下载下来以后要采取一些技术手段进行固化,不然的话比方说公证处存下来下来,拿到法庭上当事人就会反驳你这个证据是改的。做为公证机关应该做出充分的证据来说服当事人这个证据不是改的,是最原始的证据。公证机关要可以详细说出采集证据的时间、地点以及采集后证据的完整性是怎么来保证的。我要补充的就是这些,谢谢。

 

  陈家宏:我是四川西南交大的陈家宏,刚才讲到了三个问题:证据的取证、公证还有三审合一。在几年前我代理一个案子,就是应诉微软公司一个案子。当时微软委托一个律师到成都的一个计算机公司去取证。去计算机公司说要购买一定数量的硬盘,但是附加条件是硬盘要附带windows的一个程序进去。但是计算机公司说不能附带,因为附带就侵权。微软方委托律师就提出每附带一个就多加5元钱的条件,并且若不附带那么硬盘的购买方案也会取消。所以计算机公司就答应了条件,附带了8个软件。然后微软方委托律师以回公司报销为由索要了每个程序5元钱的费用收据,详细的写明了每个硬盘拷贝8个微软公司软件。过了一年的冷却期,又有三个人去计算机公司照去年的方法购买了一批硬盘,其实其中两个人是公证处的公证员。购买完成后第二天计算机公司就收到了诉状。当时计算机公司的当事人就找到我来代理这个案件。当时我就对计算机公司开玩笑说,前面有证据,后面有公证的证据,你死定了。那么我想说这个叫不叫陷阱取证?那两个证据的取证的过程很明显带有欺诈行为,显然违反了诚实信用原则。

  如果说“陷阱取证”确定是可以被采用的,那么能不能对它做一个适当的限制?如果不设限制,就完全可以根据专业知识设定一个陷阱,把别人丢进陷阱。这个案子最后我就做出一个很好的抗辩,虽然我一年前卖过一次你软件,一年后又卖过一次,我一共卖过三次软件。但是我开的不是收据而是发票,于是把税务局这一年公司的所有发票都调了出来,就让你们去查,我们这公司是很正规的,虽然牵强的卖过你软件,但是我开的是发票。其中三次买卖中,一次是我有权卖的,其他两次都是你设置陷阱我才卖的。那么这个叫不叫侵权呢?再有就是当时公证员在公证的时候也没有出示公证部门的证件,这个公证是否具有效力也有疑问。

  第一我刚才提的“陷阱取证”要不要做限制,我希望我们的司法部门要考虑到这个问题。第二就是我们的公证能不能公证的好一点。但是这里问题又出现了,一旦亮了证人家就不卖给你了,一旦亮了证整个公证程序就公证不下去了。在这个案件过后我写过一篇文章,微软公司在我国确实遭受到了侵权,确实把人家版权侵犯了,但是这个问题怎么平衡,我们也确实需要思考。第三个问题就是能不能请大家说一下三审合一的问题,三审合一是什么意思?

 

  曹亦农(主持人):三审合一就是涉及到知识产权案件有民事诉讼、行政诉讼和刑事诉讼,都由一个庭来审,三种案子都由一个庭来完成。在法院有些叫民三庭有些叫知识产权庭,凡是涉及到知识产权案件都由这一个庭来审,是这个意思。

 

  陈家宏:但是我觉得这个对法官要求比较高,客观的说三大诉讼法的特殊的规定和对它们的理解还是有很大差异的。比如说在举证规则上,刑诉和民诉的举证规则有很大的差别。这个对法官的要求同样是专业性的知识。

 

  张学军(主持人):这个是人民法院目前全国范围内进行的司法改革的探索。为什么要把关于知识产权的刑事案件、行政案件和民事案件拿到一个部门来审?不是说三个诉讼法的统一,不是这个意思,而是将这三类案件放到一个部门,由知识产权法官来审理这三类案件。好处是什么呢?主要是想利用知识产权法官的专业技能,他们对知识产权法更加了解。这三种案件各走各的诉讼规则。第二,我们在知识产权犯罪案件中先要固定权利。在国外,法官甚至把知识产权确权案件和知识产权侵权案件都是放在一个合议庭甚至放在一个案件中解决。在被告进行确权的抗辩的时候,马上就合并,合议庭就一起解决这些问题。

  

  张宇庆:我是中南财经政法大学知识产权研究中心博士生,听了前面的演讲很有收获,我就是对专利的申请量发表一些我个人的看法。

  第一个要注意我们不要仅仅说专利申请量,因为说这个话就是比较外行的。在中国的专利包括发明、外观设计、实用新型,而有些国家的规定是不一样的,比如说有些国家的外观设计并不叫做专利,就叫工业设计,所以说直说申请量没有什么意义。第二个大家一定要区分申请量和授权量,申请可能是个人的行为或者是企业的行为,那是你的自愿行为,至于能不能批下来,那是另外一回事。所以尽管两者有一定的关联性,还是要区别开来。第三,关于申请量,我们要认真的看待,我们国家现在发明是排在第二,我们说中国国内的发明的申请量,据实说申请量多或者少这也是不准确的,因为中国的发明的申请量包括国外的在中国的申请,比如说国外的很多大公司微软等,还有中国本国人的申请。

  我的结论是中国目前的发明的申请量是合理的,实用新型和外观设计的申请量偏高。原因很复杂,有些产生的原因是合理的,有些是不合理的。现在美国、日本等发达国家已经经历过申请量增长的阶段,进入到成熟期,对这个制度的运用也比较成熟了,而我们国家还处在申请量快速增长的时期。第二个还有一个我们国内的情况,就是我们国内企业比较多。他们了解到知识产权的重要,觉得自己的东西有创新就去申请了。中国有14亿人,企业的人数也是远远超过其他国家,因此,专利的申请量庞大是有道理的。

  总之,中国目前的发明的申请量是合理的,并不是虚高。实用新型和外观设计的申请量稍高了一点,这与以前的地方上不当的资助有关,但是现在这个情况已经开始改变,从08年开始各个地方的政策基本上已由授权前资助改为授权后资助。现在只有获得专利局的授权之后才能获得资助。

  谢谢大家。

 

  嘉宾 一:我主要说一下商标这一块,关于赔偿额的问题。刚才说到,有一些很驰名的商标在判决的时候没有办法决定赔偿额的时候都是人民币五万块钱,我不知道这个五万是根据GDP,还是人均收入,还是企业的平均利润还是一拍脑门随便说的,这是一个小问题。请曹主任解答一下。还有两个小问题问一下中兴通讯公司的王总,您下午讲到与法国公司那个案例的时候说到法国那家企业到大使馆、到信产部让司长到深圳当面给你们施加压力,我想这也是一种游说吧,那么咱们中兴有没有“以牙还牙”,也到法国做这种游说的工作?这是第一个问题,就是商业竞争上的一些策略问题。第二个问题您说我们经过一些分析以后还找出了一些对方侵犯我们专利的专利,那么这些分析工作都是日常积累的,还是事件发生之后专门找一些人来集中研究这些问题?

 

  曹亦农(主持人):关于这个赔偿额的问题我先说几句。关于赔偿额,我刚才讲的主要是针对商标和著作权这一块,这一块和GDP没有关系。关于赔偿额尽管最高人民法院有若干个解释进行了规定,但是总的来讲在实务中确实没有办法掌握到底这个赔偿额的比例是多少。所以司法实践中倒不是说赔偿额绝对都是五万,根据实际情况在判决中可能是三万、五万或者十万,我的意思是总的来说在判决中赔偿额都不是很高。从民事角度来讲,对侵权人的打击是不够的,对权利人权利的维护也不充分,是从这个意义上讲的。

 

  王海波:关于第一个问题实际上是跨国公司在做全球市场拓展过程中都会选择的手段,我们也会在各个国家通过各种的管道,去做一些活动,我想这在商业上是非常合理和正常的。第二个刚才提到这个分析的问题,这些平常时有分析,也有一些初步的证据。但是在那件案子之前,我们所有的分析工作相对来说是比较不深入的,很多问题在压力的状态之下,得到了更深刻的认识。我们知识产权本身的价值比较高,在此之前对这些的认识并不到位。经过这个案子之后,我们在这个问题上手段手段和措施都发生了变化,对自己知识产权的价值认清了,也更加的到位。迄今为止,我们已经建立了一整套的知识产权战略布局,在经营和与对手的竞争中过程中一些知识产权的问题也能更好的解决。

 

  叶晓辉:我是来自于江苏南京的,所以我就简单说一下我们江苏的情形。我们江苏在实践上应该是比较先进的,江苏的专利申请量是全国第一,是第一个国家知识产权战略示范省。湖北的知识产权保护理论研究水平非常高,在全国处于领先地位。但是在实践方面由于我们没有具体的了解就没有发言权。我们在调研中也发现了一些问题,一个就是政府,我们是政府的意识比较高,反过来是企业的意识比较弱。企业的意识薄弱,通过调研发现因为两个问题,一个是企业生存问题,第二个就是维权成本问题,所以阻碍了他们去加强保护知识产权的力度。我们政府重视的意识比较高。还有一个现象,我们南京中级人民法院知识产权庭在全国是领先的,但是原来江苏省的知识产权案件全部归于南京中院民三庭,现在各个市都分开来,设立了知识产权审判庭,所以南京的知识产权案件的保护力度层次就降低了一些。所以我这次是来理论领先的地方学习的。谢谢大家!

 

  张学军(主持人):非常感谢各位嘉宾,今天下午我们在非常好的气氛之下讨论非常成功,谢谢各位,谢谢大家!

 

 

  整理人:张庆枚

 

 

 

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