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文字实录:2011’南湖论坛分论坛2-2
2011年5月9日

 

主题发言阶段

 

  何震(主持人,武汉市中级人民法院知识产权庭庭长):现在我们开始讨论,今天的会议由我主持。在座的各位都是比较有名气的学者,而我是一个比较没有名气的法官,但我想国家知识产权战略的实施是离不开我们司法界群体的努力,特别是知识产权法官的努力的,所以组织者才会给我们法官这样一个机会。同时,我又是武汉市中级人民法院的法官,由我主持也是尽地主之谊,希望大家能接受。这个阶段我们的论坛有五位同志发言,每人的发言时间是20分钟,我希望大家能够在遵守时间的基础上以语服众,如果时间延长过长我就会提出批评。下面首先有请来自北京大学的张平教授发言。

 

  张平(北京大学教授、中南财经政法大学知识产权研究中心学术委员会委员):感谢主持人的介绍,各位来宾大家上午好。我们论坛的主题是“国家知识产权战略”,但我的发言主题是想介绍下美国最新的创新战略里的知识产权政策,这是对今年2月份奥巴马发表的国情咨文的一点解读。我觉得这对中国实施知识产权战略是有用的,因为中国知识产权战略从08年开始实施到现在,我们逐渐看到一些问题,特别是看到全社会都在行动,但是行动的方向却不太一致。像是在专利申请上有明显的数量上的进步,但在国际贸易中却仍然处在一个很被动的局面。比如最近在海尔和联想在美国数字电视机专利侵权中的被诉,我们还可以看到华为和摩托罗拉的一些其他的专利权纠纷。当然可能他们的解决结果是不一样的,可是未来我们还会遇到很多这一类问题。那么我们在国际贸易市场上的知识产权应对就对国家环境的了解,北京大学作为国家知识产权战略研究基地,我们在不断的跟踪国际动态,今天的发言也是向大家报告一下我们最新的一个研究,就是美国创新战略知识产权政策的解读。

  由于内容相当多,我就滤去一些,包括出台的背景。先给大家讲这样一个过程,09年美国发布了“创新战略推动可持续增长和高质量就业”的一个报告。今年1月25号,奥巴马在国会发表国情咨文,他九次提到“赢得未来”,所谓赢得未来,其实相当多的布署是定位在知识产权方面的。因为知识产权的投入或说创新的投入才是一个可持续的应对未来的方式。今年的2月4号,美国的经济委员会、经济顾问委员会、科技政策办公室联合发布了《美国创新战略保持经济增长和繁荣》报告,这是继09年之后又发表的一份文件。这个文件也对奥巴马的国情咨文的创新构想的具体阐述。

  提到解读知识产权,我首先要把相关问题给大家做个介绍。我们简单浏览一下创新战略方案中提到的数量众多的新方案,都是和中国相关的。第一个是无线计划,美国设想在五年内帮助98%的美国企业建立起高速无线网络并协助建立全国范围内的交互式公共安全网络。从这样一个战略中,我们能够看到互联网产业未来将会有非常大的发展和竞争。去年我发言时曾提到,日本在2010年的知识产权战略推进计划中提到,它们的第一个任务就是建立一个快速发展的互联网产业,它当时定位的是内容产业,就是有大量的有版权的这样一种内容支撑网络发展,美国把互联网发展也是看成这样一种任务的。方案二是关于专利改革的,主要内容是改善一些专利商标局在专利申请中产生的障碍,也就是要提高专利审批效率,要让有效的特别是有价值的专利在12个月内迅速的市场化,或者说是快速获得专利的授权,所以我们可以预测美国专利商标局未来也会有一系列动作,这些动作我认为会对中国海外专利申请产生一些影响。我们要到国外做专利部署,包括PCT,包括在其他专利国家,都会遇到这样的变化。不过政策是比较灵活的,他是不是也要考虑,比如申请专利的技术领域和专利申请人的性质。第三个方案和知识产权关系不大,它主要是在讲教育,和高校有关系。这个方案是横贯幼儿园到高中的一个教育计划,强调接受教育要从就业这个角度考虑。第四个方案和我们有关,讲的是加速清洁能源的发展。其实目前我国已经有很多企业开始往清洁能源这方面转化了,清洁能源将是未来知识产权领域竞争非常激烈的一个部分。方案五是创业美国计划,主要是为美国企业家创业提供一些帮助。

  我们来重点看下第四部分——推进以市场为基础的创新。这和我们搞的很多创新是有一点区别的,我们很多创新是盲目的,例如很多高校搞的创新是脱离市场的,甚至我们很多重大科研项目的部署也是脱离市场的,这些创新或者部署一到要去做转化的时候就会出现很多问题。此外,我们可以看到如果是以市场为基础的创新一定是和知识产权最密切相关的。因为它不是基础研究,也不是公利性的研究,而应是以市场为基础的,专利制度是它得以运行的一个基本保障。在美国这个“2011年创新战略”中涉及到了很多知识产权的问题,其中之一就是专利改革议案,还有一些超前的领域。它的关键是,政府作为创新的引导者,保证一个公共政策,通过公共政策来授予发明人短期的发明权,促进这种发明活动。同时,政府促成公共投资,保证高质量的专利审查,降低法律的不确定性,像垃圾专利、凑数专利,美国早期也存在这样的问题,不过它没有我们这么突出,可能是企业在专利拼杀、专利部署的时候,也做出了许多防御性的专利。这个报告也提出了清理持久的专利申请挤压的问题,这可能是因为专利审查的时间比较长,同时许多专利申请是没有意义的。让企业不必面临不必要的风险,或者在专利授权过程中花费大量的等待时间,解决这两个问题,前一个就是要清除或者尽量避免那些垃圾专利,后一个就是提高审查的时间。第二方面就是要通过有效的知识产权政策,激励企业创新。中国也有这样有效的政策,但更多的是像税收政策、进入园区的优惠政策、地产房产人才引进这方面的,而在美国更多的还是考虑公共政策。在知识产权政策这方面,有一个非常重要的、和中国有关联的方面,那就是对知识产权的有效执行,这对于创新和经济增长是非常重要的。所以,2010年的6月美国知识产权执行委员会就发布了第一部打击知识产权侵权的政府计划,这个政府计划可能是一个全球范围内的,那么中国面临的问题可能就比较突出了。我们很多企业在美国是有大量贸易市场的,美国政策里面,有很大一部分篇幅是说要求有一个强有力的打击假冒盗版商品的法律环境,同时具有相关的法律政策以及行动。这个行动可能还是通过现有的像联邦贸易委员会、海关这些职能机构来完成。在透过有效的知识产权政策,激励企业创新这方面,我们看到美国专利商标局和商务部都做出了大量的工作。包括配备了新的审查员、修订了专利审查员奖励体系、减少重复工作、支持高质量的精确搜索和审查等。这些都是中国现在需要紧密跟踪的,我们在这些领域也是很欠缺的。中国的专利审查员并不是数量不够,而是他们太年轻,经验不足。他们在审查过程中,对很多标准和规则把握欠缺。审查员的工作是很重要的,美国现在这个创新战略当中优先考虑审查员的改革。

  我们看到的第三份文件是对美国创新构成要素的投资,就是美国专利商标局2010到2015的战略计划,就是专利商标局的战略计划。我们之前研究的是美国专利局21世纪的专利计划,那时我们就发现他要把美国专利商标局办成一个为市场服务的组织,其实它并不是发布了一个国家知识产权战略,但是专利商标局里的工作目标就像是在实施国家知识产权战略。我们后来发现日本有了一个基本法,一个国家知识产权战略法,中国后来也是用了这样的一个文本。但美国从来没有用国家知识产权战略这样一个文本,它都是透过美国专利商标局的计划来实施,这个计划是非常重要的。美国专利商标局有一个三轨模式,就是专利审查圆桌会议纪要,这些也是对于美国未来的专利商标局的工作方向,给出了一个明确。接下来就是白宫这些政府部门了,白宫这个部门有一个知识产权的协调员。在这个下面还有很多条款,我的发言时间只有15分钟,所以只能展示一下,我的PPT是公开的,大家都可以拷贝。然后我们也有一份全文翻译的一个文件,就是把整个创新战略包括国情咨文,它是2月份发表的,我们3月份就已经翻译完,所以我们这些东西全部是公开的,全部是可以奉献给大家的。这个计划叫“推进以市场为基础的创新”,它是美国政府要帮助发明人在海外实现他们的权利,保证他们的公民权利被侵害时他们可以有效的工作,这个也是一个非常重要的方向,所以未来我们预计在中国企业会遇到更多的海外诉讼和纠纷。

  第四个方面是ACTA,可能美国还会积极的去推进,让它形成执行力更高的国际公约。尽管以前我们说它是在讨论阶段,但是可能未来它会积极的被推进,它是否会取代TRIPS是不得而知,但是它和TRIPS一起联手的时候执行力更强,这个是美国贸易代表的一个行动。还有一个USPTO,它是一个专利数据库的免费使用。实际上,我们中国专利数据库确实也做得很多,但是依旧欠缺特别有效快速费用低廉的。如果国家知识产权战略的实施,这种公共政策必须要给予保证。我们看到它还有一个相关的补充文件,就是美国专利局有一个批量的下载,它可以把许多专利下载到你的数据库里进行各种编辑,针对不同的领域你可以做一个小的数据库。我们看到它也有很多补充文件,除了这样一个大的战略外,下面每个部门都有相对应的行动。和中国国家知识产权战略是一样的,我们纲要发布之后,来自司法、行政的部门和企业都有这样的一个行动,但是我们可以借鉴一下国外的政府部门的行动,他们可能更有针对性更具体,他们没有去强调要求每一个企业申请多少件专利,要求每个部门每年用数字做指标来发言,来衡量战略实施的业绩。

  第五部分是美国创新战略对中国的影响和借鉴,我简要说明一下。首先,它是强调全球范围内的知识产权的保护。所以,我认为在很多情况下,要解决中国目前存在着的诸多问题,我们应用国际视角,站到国际的平台上,用国际的思维来应对,而不能仅仅只考虑国内的情形。但是,需要强调的是,站到国际视角上来解决中国问题的时候,应该解决的是中国问题,而不是全球的问题。在以前我们做了什么东西,并不关注对方,中国有句古语:“知己知彼,百战不殆”。我们总是要摸清自己的家底,摸了半天,要企业赛专利,赛知识产权,赛了半天,不知道你的对手是什么样的。所以当我们的高铁要走出国门了,我们觉得很没有问题很安全,我们是引进的技术,是获得授权的,然后高铁也有我们自己的创新,我们又自己申请了专利,觉得我们的思路是很对的。但是你就没有去想当中国的高铁修到国外的时候,你的竞争对手是不是已经不再是在中国的这个战场上给你部署了,他或许提前就在巴基斯坦申请了一批专利。所以你想往欧洲开的时候,在往欧洲去的每一个站里面,都会遇到很多的这种专利的纠纷。我们很多决策人不理解,他总认为我们这是自主创新的技术。这就是我们超前部署和对国外的研究的欠缺。巴基斯坦目前国家的专利申请非常活跃,而在以前,没有什么人会到它的国家专利局去申请,后来发现去申请的全都是曾经引进中国高铁技术的国家。实际上,他就是预见到了我们的高铁以后是要走出国门的。这里面专业的东西太多了,我就不再讲了,只是想说我们也应该加强海外维权。我说的只是一些信息,没有太多的观点,如果要形成观点,还要等待一段时间才能拿出研究成果,谢谢。

 

  主持人:张平教授应该说为我们展示了美国创新战略的一些新的政策,为我们知识产权战略的完善,提供了很多有利的借鉴。那么下面我们有请冯晓青教授带来他的演讲。

 

  冯晓青(中国政法大学教授):我们的这个主题是创新性国家建设与知识产权战略研讨会,那么我们今天的这个分论坛也是涉及到知识产权战略的实施,在有限的时间,我就讲三个方面的意见。一个是我们这个知识产权战略的实施,和我们周边的国家比如说日韩美相比不同的特色,以及我们国家的知识产权战略现状的优势和不足。第二个问题就是从我们专利商标版权三大战略来看我们实施知识产权战略的定位和策略问题。第三个问题是对我们知识产权战略实施中需要关注的重大的问题作一个总结。

  对于第一个问题,我认为建设创新型国家和实施知识产权战略之间是有非常密切的联系的。大家知道知识产权制度本身就是促进和鼓励创新的法律制度,大家比较公认的知识产权战略的概念就是运用知识产权保护的功能和特点,去促进创新,谋求最佳的市场地位这样一个手段或者是方法、策略。实际上按照我自己研究,知识产权战略的本质还是核心竞争力,尤其是在这种激烈的国际国内的竞争环境下的优势。那么按照我们08年的国家知识产权战略的规定,它强调的就是四个方面:创造、保护、管理和运营。其实关键是这样的:鼓励创造,依法保护,科学管理和促进运营。那么,我们国家知识产权战略启动实施几年了,我们和欧美,特别是和我们周边的日本韩国,那些发达国家来比,它的现状优势和不足的情况,我提出几点,仅供大家思考。一个是,从问题来讲,我们知识产权保护水平和中国的经济发展的阶段不是很适应。这个单行国际保护体制下,吴汉东校长提出了一个理论叫知识产权保护发展阶段论,我觉得这个发展阶段在现在在以后都存在,在高水平高效率的全球化知识产权保护体制下,比如说现在的TRIPS协定,我们中国在知识产权现在高标准和高水平的保护,显出一定的不适应性,这是一个问题。那么,我们经过几年的努力,在知识产权保护和研究方面有一些经验或者是一些有利的条件。我想至少有这么几个,第一个,我们改革开放30年使我们国家有相当的经济和科技发展的基础。特别是经济结构的转型和产业升级的客观需要,也对我们知识产权战略实施改变这种现状,提高经济竞争的方式,提出了一个强大的需求。这也是我们国家知识产权战略实施的一个强大的动力。第二点是中国企业逐渐意识到知识产权战略运营的重要性。第三点是20多年以来的我们知识产权法律制度的不断的健全与完善。建立了几个比较完整的知识产权保护制度,和国际制度基本接轨。那么为我们国家的这些战略,奠定了法律的保护基础和制度的基础。第四个是我国相当多的地方,有实力的企业通过近些年的知识产权战略和实施,积累了不少经验。那么,我们需要看到的是还存在着的一些不足,包括:第一个,民间的知识产权意识不够。我们去年有知识产权案件一百多万件,但是我们全国一千多万家大中小型企业中只有不到5%企业有创新申请,所以专利知识产权意识还是不够。第二是核心技术、关键技术,中国技术对外申请超过了百分之五十,但我们与创新型国家的对外申请的比例还相隔较大。第三点是没有订立协调一致的严密的知识产权战略实施组织机制和运行机制。第四个是整体上的经验缺乏,特别是地方上对自身的特点,制定和实施本土化的知识产权经验内容不够。第五点是,发达国家在知识产权领域内对我们中国的市场保持高压的态势。我记得昨天陶教授也提到了,对外看全局对内看侵权这样一个问题。发达国家,尤其是对我们中国最核心的技术尤其是一些重大技术实施技术垄断,特别是军事技术。这是第一个方面,总结一下就是我国知识产权战略的优势和不足。

  第二点,从专利商标版权看知识产权战略的实施定位和策略。第一个了解下专利战略。它最关键的是涉及到国家的科技创新,技术创新,产业创新。科技怎么转化以及自主创新能力的提高与这个有非常密切的联系。专利战略实施了一些年了,主要问题,我觉得一个是,专利战略和科技战略尚未很好嫁接形成专利战略和科技成果的管理与科技创新战略相结合的一个运行机制。第二个是现行的成果管理,科技管理总体上仍然与专利管理、专利战略要求不大吻合。计划经济延续下来之所以建立科技奖励制度不是市场经济的产物,在我们市场经济不断更新的前提之下,实施科技管理和专利战略需要加强。第三是科技成果转换率不高。中国有科技成果转化但是比例令人担忧。第四是专利申请注重数量不注重质量,片面追求申请奖励制度。前面已经讲过,就不多说。第五是国家或者企业层面对研究的开发投入不够。目前提供的数据是1.7%,总量在世界上是站前五名,但是占GDP的比例和发达国家比还是有较大差距。同时,在研发投资的构成上,有实证分析表明,基础研究最低。而且,研究开发的经费管理和相关的课题体制上也存在很多的问题。重视引进转换吸收这一点很不够,这个是几十年来的问题,在我们知识产权战略实施中并没有得到解决。此外,在科技能力结构分布上也不大合理。特别是我昨天提到的,企业高端科技人员太少,他们大部分在科研机构和高校。因此很多企业专利战略上还是缺乏专利文化,这就需要我们提出相关的对策,比如说构建一种科技管理和知识产权,专利管理和专利制度相结合的一种法律制度的完善。比如说提高我们的科技成果转化率,建设一种很好的科技平台,这是专利战略这方面。商标战略这方面,其实目前,也是存在一些问题的,比如说商标品牌战略的目的认识不够清楚,昨天我也提到了,就是像商标战略上对驰名商标的扭曲和异化,特别是对驰名商标的认定,这方面问题存在比较多。第二是企业对商标的战略价值和经济价值认识不清,导致与外资合作几十年来,大量的民族品牌,特别是知名的民族品牌,被外企收购,这个问题实际上已经非常严重了。第三点是品牌上崇洋媚外的情形仍然存在。甚至有的地方政府在政府采购这样重要的事情上,他优先选用国外的品牌,这与我国的政府采购法和国家知识产权战略提到的支撑自主品牌理念都是格格不入的。在商标国际化战略方面,我们中国企业在世界上驰名商标不多,自主创新的大品牌也很少,中国的品牌形象在国际上,地位不是很高。商标战略是很重要的,怎么样实施商标战略,提高我们国家品牌形象和国家形象,也很重要。这是商标方面。我们从对策来讲,我想一个是商标法第三次修改,大家都知道,比如说对驰名商标的认定和保护,还有一些问题,通过修法来改善。另一个是从国家经济安全的角度讲,建立对外的品牌收购和品牌管理运行的这样一种机制。这方面国家已经有一些机制,但是我想还不够,还需要建立一种强大的制度和高速运转的机制来保证我们国家的经济安全,保证国内优质品牌不轻易被外国收购垄断。此外,政府企业对品牌方面做好定位,在国际上提高我国产品、服务的形象。版权战略方面,问题一个是我们现行著作权法,怎样促进版权产业、文化产业、创意产业的发展。怎样实现最大化的经济价值,重视不够。我们应抓住著作权第三次修改的机会,强化对版权产业、文化产业、创意产业保护的力度。第二个就是版权意义在中国没有引起特别高的重视,版权保护的文化意识也存在较多问题,这就需要立法加强版权产业的保护意识,通过打击盗版产业来促进我们版权产业的发展。

  最后一点时间,我总结一下,我们实施国家知识产权战略中值得思考重视的几个重大问题:第一点就是,国家知识产权战略不是国家知识产权局的战略,也不是其他某一个部委的战略,而是一个立体的,涉及到经济、科技、文化、贸易多方面的国家层面的战略。这需要我们不同部门、行业、地区、产业的共同努力。要从一个体系化的角度来构建,特别是像科技创新的政策,经济贸易的政策,文化教育的政策,都要渗透到我们国家知识产权战略当中,基本政策的落实不仅仅是国家知识产权局推进,地方知识产权局落实就结束了,这绝对是达不到目的的,必须要从不同的部门、企业、行业的总体建立一个体系。第二是要注重实效,在目的层面的定位上注重质量,注重本土特色。目前有些地方知识产权战略,我觉得存在模仿国家战略比较多,但地方的本土特色比较少的问题,这个需要加强,促进本土化地方化。第三个是在战略实施中突出一些重大成果的问题。比如说,自主创新不足,核心技术创新技术都比较差。以企业为主体,以市场为导向,产学研相结合的技术创新体系我们还没有真正的建立起来,这个才是我们知识产权战略最终的定位。与此相关的就是,产业技术创新的体系,我们国家有产业创新总体纲要,还有战略创新与产业的规划。实际上创新型国家我们应该大手笔的去构建去发展,去突破瓶颈问题。通过企业知识产权战略的有效实施,来提升企业的核心竞争力和市场竞争力,以此为核心为基础,这应该也是一个很大的方向。企业核心战略,运营能力直接决定了国家实施知识产权战略的水平。我们今天上午进行的分论坛四就是企业知识产权战略,这里就不多说了。第四点是应该重视有效实施国家知识产权战略的公共平台和外部环境的营造。也就是对知识产权战略有重大影响的具有公正性的基础和平台,需要中国着手去准备去搭建去投资。比如说,知识产权的公共信息平台、国家知识产权创新的平台、服务平台,这些一个企业一个行业可能是影响力、效果是不够的。必须要国家重拳出击。此外要在全社会营造出一个重视知识产权创新的文化氛围。包括对我们自主品牌的维护、认同和推广。最后一点是在国际竞争和国际保护的环境之下,从维护国家安全的角度,推进知识产权战略的实施。实际上,我们国家知识产权战略的推动过程中,也遇到了国际国内很多风险,在国际层面还涉及到国家经济安全的问题。比如说,核心技术、关键技术大量在国外被垄断的比例很高,技术壁垒特别是与知识产权有关的贸易,现在还有少数发达国家操作的比如美国控制的反假冒协定、专利一体化,有些可能对我国目前知识产权战略是不利的,我们需要保持高度的警惕和警觉。从维护国家经济安全的角度,加强知识产权战略的实施的研究和对策的实施。我就说到这里,谢谢。

 

  主持人:冯晓青教授应该说从实践的角度,从专利、商标、版权这三个方面,对知识产权实施所存在的问题做了分析,还提出了一些对策和思考。应该说对我们知识产权战略有非常直接的意义。下面有请来自托莱多大学法学院副教授吉本斯先生发言,大家欢迎。

 

  Llewellyn Joseph Gibbons(托莱多大学法学院副教授):非常感谢大家,这次来到武汉我很高兴,我已经参加了南湖论坛四个会议中的三个,学到了很多。今天,我不会讨论中国是如何实施它的知识产权相关发展政策的,因为已经有很多中国的演讲人对这方面进行了发言。

  首先,我要讲一下美国关于知识产权发展的政策以及它如何将技术成果产业化,那就是"Bayh-Dole Act"。通常在这样的会议上,大家会讲技术转让,大家知道技术转让就是技术从发达国家转到发展中国家,而我今天讲的技术转让是从创新的角度,是关于大学的非盈利性的创新,主要是政府机构支持这些创新,然后将这些创新产品商业化产业化,再进行发展。

  今天我之所以要讲这个话题的原因是,2008年我曾和我们学校的师生一起参加了一个工业的论坛,在那个会议上,因为只有中国工程师和美国工程师的交谈,而且不用英语,我基本上什么都没有听懂。在中国的大学论坛上面,在死一般的沉静里,我只好问了一个问题,你们班对技术转让怎么看?他说,我们中国不重视技术转让,原因是我们不具有激励机制,我们没有动力去实验室,然后将这些产品商业化。最近,我和一个中国的工程师又进行了交谈。他说,在过去的三年,中国改变了。现在,中国的大学和工程师都非常杰出,他们当中有很多来到美国学习,使美国变得非常富裕,在这里我非常的感谢大家。现在,他们有机会将他们的理念从实验室带到商业领域,使他们自己变得非常的富有,并且给中国创造了很多就业机会。

  20世纪80年代的美国也是这样的,很多公司和大学没有得到激励,但现在政府给予他们支持,给予他们专利保护。昨天一个教授也提到过,现在美国每年都投入100亿美元在研发方面,尤其是在网络上。在美国,如果你的技术得到联邦政府的支持,那你发明出来的东西任何人都可以接触到,任何人都可以得到,那就任何人都不想要它。美国的一个技术从研发到最后的进入市场需要上亿美元,因此我们需要用专利法进行保护。美国的专利制度是不完善的,美国许多其他制度和政府部门参与,给予他们经济鼓励。美国的一个学校做了研究,有了发现,美国政府会给予经济支持,但是最后的专利的经济效益依旧由学校来享有。政府虽然享有一定的权利,但绝大部分情况下它是不会行使自己的权利的。因此,专利还是由机构享有。那么这“Bayh-Dole Act”法案是否是成功呢?2007年的研究显示,3622件专利,5109个授权人,555个新开的公司,以及189个大学,通过专利申请获得了十五亿美元的收入。联邦政府每投入1000万美元,将会有一个非常有效的大学的专利产出。相比较,IBM公司制造一个专利需要在研发上投入70万美元。所以,我们可以看到美国联邦政府的投资是很大的,但是它的专利产出量却是非常小的。可以看到只有百分之一的大学,它的收益是100万美元的或者是更多。这就有点像买彩票,你必须要赌博,但是你赢的几率很小。因此如果你要建立一个技术转让的办公室的话,你需要有专家、律师、专利法的律师,还有很多申请、维护费用,还有PCT等很多的事务,因此成功的几率非常小。现在就有一个问题, “Bayh-Dole Act”这个制度是否适合发展中国家。 “Bayh-Dole Act”是否能够促进大学的专利,在1980年“Bayh-Dole Act”制定的时候,像现在新的技术例如生物技术,在那时候还没有出现。因此,在美国,大学的学术机构一直在争论,这个法案是成功还是失败,很多人认为是成功的。关于知识产权专利很多人问商业秘密应该如何保护?联邦政府是否应该对此提供支持。现在国会和很多大学都在讨论商业秘密的问题,1980年,这个政策的出台是因为商业化和技术的发展。对于Bayh-Dole Act这个政策来说,它必须平衡专利、版权和商业秘密这三条腿,但现在它有一条腿已经缺了。

  我看了英文版的中国的“Bayh-Dole”的法律法规,尤其是在著作权法方面,我觉得中国在这方面的规定比美国要稳定。关于商业秘密,大学和他们的雇员都可能会知道。在美国,很多公司和大学说我们没有商业秘密,但我觉得这是不可能的,你在推广一个商业技术的时候,如果没有商业秘密方面的法律法规,你是没有办法进行的。有些教授把专利和商业秘密做了比较,25%的采取申请专利,75%以商业秘密形式控制。我们在杂志发表文章的时候,杂志有保护它的秘密的权利,中国在著作权和商业秘密方面也应该做更多,学校在技术转化方面要想商业化,必须得到知识产权的保护。谢谢。

 

  主持人:下面我们有请澳门大学法学院副教授Rostam J. Neuwirth发言。

 

  Rostam J. Neuwirth(澳门大学法学院副教授):大家早上好!非常感谢组织者第二次邀请我来参加会议。今天我讲的主题是创意经济中的监管挑战。

  我发现现在很多人都开始研究创意经济战略。而事实上,很多人却不太理解它的真实含义,很多情况下,将这个词汇与信息经济、文化经济的概念相混淆。有些时候,将创意经济仅局限于创意产业这一狭小的概念。我通过词源的角度,回归词源,找到该词在德语、法语、日语中的相关原体,而后阐述这个词汇的含义。我认为,创意经济是以创意产业为核心,但是它事实上是一个动态的,与许多相关领域相关的一个概念。我认为,创意和经济本身就是分开的,在通常情况下不会放在一起使用的概念。文化产业就会产生合作性竞争,全球稳定化和竞争法,这些新进的词汇,实际上,它采用了一种矛盾修饰法。它将原本无关,又有一定程度的重合,在更大程度上又相互矛盾的概念放在一起。对这些概念的创造恰恰是反映了现在工作的一个现状。是因为在当下的创意经济中,它结合了创意、经济、知识创造的特点,另一方面,它又结合了经济、商业、贸易的问题。这就需要我们创造这样的词汇来表达这样的概念。但是,当我们创造这种概念的同时,这种双重性导致了人们在概念上的模糊,而无法理解它真实的含义。这种模糊性也导致了在监管上出现了问题,因为大家无法找到相对应的监管措施来对应这样的现状。

  与此同时,大家可以发现,经济从传统的农业经济转入到工业经济、服务经济,进入到体验经济这一过程中,经济的发展体现出一个趋势,就是它越来越复杂化,所涉及的因素也越来越多,在这种情况下传统的西方学者采取的将所有的东西加以割裂,加以分开、细化,然后单独讨论某一事物的这种方式,已经无法适应当下的需要。比如说,盗版和假冒的这种状况当中,大家通常主要注重于知识产权法的规定,但事实上,深层次的经济上的原因和文化上的原因往往会被大家所忽略。像我们使用创新经济这个概念的时候,我们所需要做的就是将大家所忽略所割裂的信息从新结合起来,采取一种全局的方式加以理解。就是因为我们传统采取割裂的方式,它所保护的一种结果就是无论是政策的制定者、研究者、还是我们的管理者,他们也同样采取割裂的方式,导致在政策制定、司法治理中,无法考虑相关领域的发展状况,导致事情变得非常复杂,而无法有效的处理。

  因此,在中国传统理论中的平衡、全局这样的概念是西方学者应当学习的。我们从单个事情中跳出来,采取全局视角看待问题,才能制定出更有效的措施。从法律的角度上说,我们采取一种放宽管制的措施。意味着我们放弃传统的国外法、国内法、发展中国家、发达国家这个划分法。在创意经济这个统一的概念下,将所有相关领域加以考虑,将文化产业、文化遗产、非物质文化遗产、文化表象形式多样性相关法律加以统一理解,甚至有可能考虑到金融法、环境法、卫生条例、旅游行业规则。我们不需要过多的去强调国内法和国际法,因为在目前情况下已经存在着趋同化的趋势,我们要把这所有的事情都加以理解,这就是我的核心的观点。这也是符合经济现实的,在创意经济的情况下,它所出现的事情是,这些事情要么一起发生、要么都不发生。所以当我们考虑问题的时候,应该将所有的因素联系起来。在这一点上,中国传统的文化中、哲学中所体现的精神是西方学者需要去接受和学习的。

 

  主持人:因为中南财经政法大学的彭学龙教授临时有事,由他的学生姚鹤辉同学代替彭老师发言。大家欢迎。

 

  姚鹤辉(中南财经政法大学博士研究生):尊敬的各位老师、同学,大家上午好。我今天要发言的这个题目是关于美国(ITC)国际贸易委员会的一个关于中国知识产权侵权的报告,一个简单的介绍,和一个评述。ITC是美国的国际贸易委员会,然后这个报告的英文题目在下面,然后这个报告大概有200多页左右,这里有这个英文的文本,如果各位需要的话,可以到这台电脑上来拷贝。大家都知道,美国的国际贸易委员会实际上在美国的对外贸易经济部门里面占有一个非常重要的地位,所以,它对中国知识产权保护现状的一个评论,实际上就可以说,代表了美国的一个态度。所以,我们从这份报告里面来了解,它的对中国知识产权保护现状的一些评论的话,对于我们进行知识产权保护的工作是非常有益的。那么,第一份报告呢,它是于10年11月份发布的,我们中南财大的知识产权研究中心也第一时间对这个报告进行了一个解析,做了一份研究报告,然后呈报国家知识产权局。

  首先,第一点,来看一下这个报告制定的背景,它是2010年的时候美国参议院的裁委会主席请求国际贸易委员会(ITC)就中国知识产权侵权,还有对美国就业和美国经济的影响做的一次调查。这份调查主要涵盖的两个主要方面是,中国知识产权的保护状况和治理创新政策,以及对美国企业的总体的影响。它所形成的这两份报告,今天要介绍的是它的第一份报告,第二份报告很快就要对外公布了。我们了解一下这份报告制定的背景,参议院裁委会主席,他说,中国的知识产权侵权的这个状况,使得美国的工人、经济,还有这个美国的工资遭受了巨大的损害。他的意思就是说,为了表明我们更好地保护美国在中国的创新以及美国国内创造所做的工作岗位所采取的措施。副主席格拉斯利也表示我们要采取进一步的措施来制裁中国的操纵性的贸易政策。他认为这两份报告对于阐明并帮助我们解决中国知识产权保护的这一问题具有重要的意义,对于美国具有重要的意义。那么,财务部的一名副官,他也说,这样我们能够完成种种在今后五年内,将美国出口增加一倍的目标,这就是大体上,这个报告的一个背景。经过解读,我们觉得这个经济报告的主要的结论有两个方面,第一个就是认为知识产权法在中国,在一定程度上它的执行并不利,它主要的原因就是中国的低效的执行机制。在这份报告里面,它对中国知识产权保护的各个方面,包括版权、商标、专利、商业秘密,包括行政执法和司法,包括审判方面,提出了一些他自己的看法。我们觉得这份报告,它只说了中国的知识产权保护存在很多的问题,但是,它还是有一些相对全面的地方。我们对这份报告的整体的一个认识是,中国目前的整体上的知识产权保护取得的成绩,还有它的保护政策,它是有目共睹的。我们保护知识产权也不是出于外在的压力,而是出于中国的自身发展的需要。所以,我们的一个基本的态度就是,保护知识产权是中国的一个基本的国策,那么,会一如既往地与美国和欧盟开展合作,借鉴发达国家在保护知识产权方面的经验,来加强和推进在中国的知识产权保护的工作。下面的就ITC报告对中国专利保护和中国版权保护这两个方面来进行一个简单的介绍。

  第一个是关于中国对专利保护的一个评价。我们将其总结为四点,就是它对中国专利保护所存在的一些问题它提出的一些看法。第一个,它觉得美国企业在中国遭遇了中国式的专利流氓。第二个,它觉得中国的诉讼一流技术在专利程序当中存在一些痼疾。第三个,中国的司法审判存在一定的倾向性。第四个,中国在进行第三次《专利法》修改之后,强制许可的情形偏多。那么,这就是这四点具体而言:

  第一,它觉得美国企业在中国遭遇了中国式的专利流氓。这份报告它主要是说,中国企业在申请专利当中,它的三种类型的专利数量是呈增长的势态的,中国的很多企业就申请实用新型或是外观设计专利来阻止美国企业在中国市场的扩展。所以,这个报告就认为,美国企业在华遭遇了中国式的专利流氓。

  第二,它觉得中国的诉讼程序存在一些问题,ITC报告认为中国的诉讼制度中缺乏一个强制性的证据公示和强制性的证人出庭的义务。所以,在专利诉讼程序当中,就对美国企业在专利诉讼当中带来了一些负面的影响,尤其是在方法专利当中,方法专利被诉侵权案件当中,它无法要求被告积极配合审案人员查询事实,这是ITC报告当中认为中国的诉讼程序当中存在的一个问题。

  第三,它认为它在专利保护部分,它认为中国的专利司法审判存在着一定的倾向性。那么,就是说,美国企业在与中国企业,尤其是中国的大型国有企业的专利诉讼当中,它处于一个不利的地位,造成了一种局面,就是美国的中小企业尽量地避免在华采用专利诉讼的维权程序,然后公司转而寻求商业秘密等一些其他方面的知识产权的保护。那么,这就是第三点ITC报告对中国专利保护存在问题的一个说明。

  第四, ITC报告认为中国专利强制许可的情形偏多。修正后的专利保护,我们国家规定了六种关于强制许可的情形。ITC报告指出,这种强制许可的情形防止和限制了美国的权利人在华享有的和行使的专利权,并且可能成为中国政府对抗美国在华政策的一个政策方面的一个工具。

  那么,对这四点应当怎么样去认识呢?我们觉得,关于中国式专利流氓的这个问题,就是说,实际上是否构成专利流氓是有待商榷的,它实际上表明的是,中国式企业目前越来越重视企业专利的战略布局。那么,《专利法》经过第三次修改之后,它实际上对实用新型和外观设计都提高了授权的标准,都采用了绝对新颖性的标准。这样就可以杜绝很多垃圾的实用新型和垃圾的外观设计,提高了授权门槛,实际上对中国式的专利流氓构成了一种限制。关于这个诉讼程序,我们国家诉讼程序确实存在着一些问题,包括没有强制性的出庭作证的义务。但是,我们国家01年的最高院的民事诉讼证据的若干规定实际上规定了举证责任倒置情形,其中是有关于因新产品制造的方法、发明专利、引起的诉讼,由制造同样产品的单位或个人,对其制造方法不同于专利方法承担举证责任。这个规定在一定程度上弥补了我们国家诉讼程序所存在的一些问题。它实际上是将举证责任转移到了方法专利侵权的被告,有效地使被诉人在方法专利诉讼当中,提供其诉讼方案。第三个关于审判倾向性的问题。实际上,中国目前确实存在一些地方保护主义。就是说,审判当中有一些不公正的地方。但是,中国政府的态度一直是比较明确的,从中央到地方,目前,一直是采取打击地方主义来确保司法审判的公正。举个例子,福建和广州最近就在厦门通过了一个关于沿海城市保护知识产权行动的宣言。他们建立了一个专利执法案件移送制度,包括委托调查制度,探索各沿海城市专利执法案件证据认定的相互认可。实际上,这就限制和打击了地方保护主义,确保案件审理的公正。最后,我觉得,已经有大量的资料表明外国公司在华的专利诉讼当中获得了很多赔偿。所以,关于审判期限性的问题,实际上中国也在逐步采取措施来解决。最后一个是关于中国强制许可的规定。我们国家规定的这六项强制许可,实际上是完全符合国际条约的有关规定和遵循的惯例的。它并没有不当的限制专利权人的权利。主要是包括专利实施的不充分、垄断行为、紧急状态、公共利益、公共健康等等。它都是出于正当的目的对专利权所施加的一个限制,它也是世界各国遵循的一个做法。

  所以,ITC报告对专利保护部门的一个评价,我们觉得我们的专利保护确实是存在一些问题,包括举证程序上缺陷、地方保护主义,但是有很多的评估是值得进一步商榷的,这是有关美国政府ITC关于中国专利保护提出的一些问题,这是一个简单的介绍和评议。

  下一个是关于中国版权保护的。ITC主要从两个方面评议,一个是有体出版物盗版(Physical Piracy)包括CD、图书等等。它指出中国的有体出版物盗版是比较普遍的,common是它用的一个词,它举了一些例子:有体出版物的盗版呈现出有组织、大规模、高稳定性的特点。包括中国有的造假窝点拥有日产盗版光盘可以达到30万张。然后,ITC报告指出,广州、深圳和中国北方的城市济南是主要盗版的制作点。它尤其指出,中国的大学成为了未经许可复制书籍的重灾区,就是说对享有版权的材料,在大学可以随意的进行复制。它指出,07年,中国政府对同济大学处以可12000美金的罚款,原因就是在同济大学医学院的图书馆里发现了很多侵犯版权的图书复印件。实际上,这个是在中国大学存在的一个对享有版权的书籍的复制情况。在介绍完Physical Piracy之后,ITC报告对中国的网络版权也提出了一些宝贵的意见。它认为目前中国存在的盗版音乐的比例是比较大的,大概是达到80%。这些盗版音乐主要是通过在线方式,包括中国很多网站也大量传播盗版音乐内容,它尤其提出了迅雷和电驴在中国十分流行,所以很多中国网民就通过迅雷和电驴来下载和上传音乐电影等受版权的保护的作品。第二个方面,他指出,中国网络版权保护所存在的一些问题。

  我们认为对中国的版权保护,ITC报告指出的很多问题确实是存在的。比如说,很多中国高校对很多有版权作品的保护是不利的,目前中国很多高校没有采取措施来保护有版权的书籍。但实际上,我们在打击出版物盗版方面确实也取得了很多成绩,中国政府一直采取大力的措施来惩治侵权和盗版的行为。我查阅了相关的资料,ITC报告特别提到了广州、深圳、济南书籍盗版比较普遍,实际上,广州市版权局每年都会采取很多打击侵权盗版的行动,也取得了很多成果。从近三年来看,这个数据就表明,在打击有体出版物盗版方面取得了一些成绩。所以,中国目前的态度是很积极的,严格的来打击盗版的行为,中国在保护版权方面是处于一个不断进步的趋势。ITC报告是10年11月份公布的,我们看中国10年来版权保护取得了很多进步。从10年2月26号,中国提出了企业使用正版软件工作计划,推动企业使用正版软件。6月,国家版权局对在2009年查处侵权盗版案件工作中做出突出贡献单位和个人给予了表彰和奖励。7月,新闻出版总署科技与数字出版司主持召开了“国家版权监管平台测试验收会议”,实现了国家版权局与各省、自治区、直辖市版权局之间的信息的互联互通。所以,我们看到包括建网行动、打击制作假冒、网络版权方面,实际上为数字版权保护提供了一个制度性的保障。在司法审判方面,从2000年到2005年、2006年,中国的司法审判为网络服务提供商、版权人都提供了一个定纷止争的作用,促进了中国网络产业的发展。包括网络产业,中国的互联网一直是从事正当经营、经营版权的一个态度,来逐步形成网络版权在中国的发展。比如说,迅雷和商业软件联盟就发表了联合声明,建立一种长期的机制来促进中国网络知识产权的保护。所以,我们版权制度实际上进入了一个全面更新阶段,从法律的建立阶段和法律的实施阶段,进入全面更新阶段。

  最后,以国家知识产权局局长田力普的一段话来进行结尾,就是“没有世界上任何一个国家的政府像中国政府这样对知识产权保护给予如此的重视,而且下了很大的力量,做了很大投入来加强知识产权保护。中国知识产权保护取得巨大的进展和实际效果也是事实。”谢谢。

 

  主持人:今天上午,五位发言人都从自己的角度和视野,对我国知识产权战略运行中存在的问题和原因作了分析。我觉得我体现了们在实施知识产权战略的时候,不可避免地和其他国家的知识产权保护存在冲突,引起误解。但是总的来讲,我们五位专家两位来自国外,同时也反映了相互之间的借鉴和交流,我想我们知识产权战略的实施需要从其他国家来借鉴。我们今天,这个分论坛应该说是展现了这样一种思路。大家肯定还有很多观点需要发言,我们茶歇之后,在自由阶段让大家自由发挥。谢谢大家。

 

 

自由讨论阶段

 

  主题发言结束之后,在中南财经政法大学知识产权研究中心马琳教授的主持下,第二分论坛的与会嘉宾们就实施国家知识产权战略进行了充分的交流和探讨。马琳教授详细介绍了发生在德国的前国防部长古藤贝德博士论文抄袭所涉法律问题。并指出,此事件对我们有三个启示:一个是作为学术界的学者要尊重他人的著作权;第二是德国对公务员高品质的要求和政府高官对错误的不包庇的态度是很值得我们学习的;再者是在德国形成的全民的知识产权保护意识的也是值得我们思考的。

  德国马克斯—普朗克知识产权、竞争法及税法研究所所长Joseph Straus教授针对马琳教授刚才的发言提出问题:“你是支持古藤贝德还是反对,你的态度是什么?”随后Joseph Straus教授还提出,作者不对古藤贝德提出民事赔偿的原因是,博士论文的销售情况不是很好。所长还幽默地说,但是将来这个事件会成为一个很畅销的书。马琳教授回答说:“我个人认为,古藤贝德的行为是不恰当的,因为他未经注释引用他人的文章。”

  来自南京科技学院的一位来宾对澳门大学的Rostam J.Neuwirth副教授提出了两个问题。一是创意经济的主要内涵是什么;二是监管创意经济的法律问题的难点在哪里。Rostam J.Neuwirth教授认为:首先,创意经济的确是一个不清晰的问题。美国贸易发展委员会也提出创新产业就是指文化产业。在美国和加拿大的自由贸易协定上第一次提出了这个概念,它是指一切文化上的东西,包括电影、CD等。但他认为应扩大它的定义,现在各个行业都存在这创意。第二个问题他觉得我们应该有一个整体的观念,这样就不会有疏忽,但也存在过多监管提供的是障碍而不是帮助的问题。

  Joseph Straus教授对托莱多大学法学院副教授Llewellyn Joseph Gibbons和中国政法大学冯晓青教授两人提出了一个问题,希望他们都能回答。问题是:大学完成发明创造后把其变成专利需要法律申请,而由此产生的费用由谁来承担?Mr Gibbons 回答为:在美国这方面费用分为申请费用和应诉费用两部分,申请费用较少,而应诉费用由被许可人来承担;冯晓青教授回答,中国对很多企业进行专利申请都有资金的支持。

 

 

  录音整理:王微

 

 

 

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