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文字实录:2011’南湖论坛分论坛3-2
2011年5月9日

 

主题发言阶段

 

  顾敏康:各位嘉宾,各位老师,各位同学,大家早上好。我们今天早上的会议是延续昨天的话题,还是关于广播影视出版知识产权问题的专题研讨会。我们这个分论坛由我和艾文博一起主持。由于我们这次会议的讲者是非常国际化的,有英语的,有普通话,也有韩语的,所以我呢,就负责讲自己的母语,而母语是英语的艾文博负责英语的。我希望这样的安排,大家能够配合,谢谢。首先,第一位不涉及英语和普通话的也由我负责,他是来自韩中知的财产权学会会长、韩国东国大学法学院的朴荣吉教授,大家欢迎。

 

  朴荣吉:大家好,我是朴荣吉,我不会中文,也不擅长英文,所以我将以韩语进行发言,希望大家见谅。我今天的发言题目是《中国和韩国关于知识产权的FTA政策》。其实,今天我个人觉得,今天的发言的题目和主题是有些距离的,所以我要给大家说的是中国和韩国知识产权FTA方面的政策和问题。东亚三国韩国、中国和日本,这三个国家现在非常关注FTA。韩国在过去的十年时间里,和美国、印度、欧盟、澳大利亚等国家已经协定好了FTA。现在韩国和美国、韩国和欧盟的FTA已经提交到韩国国会。中国现在也已经和各国缔结好FTA,现在也很关心和韩国的FTA。东亚三国都非常重视FTA政策,但是到现在为止,还没有完全处理好。要缔结FTA的话,有经济上的因素,但是我们这三个国家,尤其要处理好的是政治上的问题,我在此不想讲有关政治上面的问题。目前中国,经济非常强,中国的经济已经超过韩国的经济。而且现在中国拥有很多的美国国债。对于我们东亚三国来说,FTA是一个重要的议题,因为时间的问题,不能详细谈到,所以就简单地概括一下这个问题。

  首先,介绍一下韩国的FTA政策中有关知识产权的条款。韩国到20世纪90年代中期的贸易政策仍以促进GATT、WTO为内容的贸易自由化为立场。但是在1997年末经历了经济危机后,在受到IMF的conditionality压力过程中,韩国大幅度促进了在贸易、直接投资、资本交易等方面的自由化。韩国政府在1998年11月正式表决通过了FTA。首先在2003年和南美的智利缔结了FTA。FTA包含的内容有自由贸易、间接投资、直接投资,还有一些知识产权的问题。但是韩国在前几年和美国缔结的FTA中有很多内容涉及到知识产权的问题,这个问题可以简单称为“TRIPS Plus”。

  我所提交的论文上没有涉及专利,商标的问题,我这里主要谈到的是知识产权政策的问题。这里最主要谈的是著作权保护期间的问题。一般情况下保护50年,美国的保护是70年的时间,日本原则是50年,但是电影是保护70年,这个也涉及到美国的一个动画片《Mickey Mouse》,所以韩国与美国缔结的FTA中保护期限是70年。要是考虑到FTA的效力的话,韩国要修改知识产权法,把保护期限延长到70年。更重要的是,相互之间要互相监督履行。目前的情况是中国以知识产权协定为主,而韩国以FTA标准为主,所以两者可能会有冲突。以后,韩国和中国缔结FTA的时候可能会出现矛盾,我们究竟以什么样的标准来保护知识产权、著作权的问题,还是要经常关注探讨一下。

  由于时间的关系,我就简单地下结论了。我个人非常喜欢中国,所以我一年好几次来中国。和刚才说的一样,中国已经是一个经济强国,但是我希望中国变成经济大国,而不是经济强国。从这样一个立场来看,中国以后采取的保护知识产权的技术和方式上更要开创。希望中国以后变成这样一个独立,更能满足世界的经济大国。因为时间的关系,我就这样简单说好了,我在国内会讲到许多细节的问题,但是这是国外,所以我的发言就到此结束了。谢谢!

 

  顾敏康:朴教授又要发言又要翻译,这个比较难,应该给多点时间,但是整个大会时间有限,不过这个时间可以算我的,因为我们主持人也有发言时间,我让给他三分钟,希望大家理解。下一位是CCH 中国出版总监齐东祥先生,他发言的题目是“威科知识产权智能系统——全球范围内为你护航”。大家欢迎!

 

  齐东祥:很高兴有这样一个机会和大家分享一下我们的内容。我知道大家都是研究知识产权的,今天的研讨会是一个国际研讨会,我想介绍的是我们的知识产权智能系统怎么帮助我们的研究人员和实务人员来了解全球的知识产权法律及怎么去进行研究。

  首先我简单地介绍一下威科集团。威科集团是1836年起源于荷兰的一个公司。后天通过收购逐渐扩大,它是全球领先的专业信息服务和出版公司。我们的业务板块主要是这么几块:财税和会计、法律与法规、金融与合规服务、医疗卫生及医药解决方案。10年的营业收益大概是35亿欧元,其中大部分是来自数字化信息服务。我们在欧洲、北美、亚太和拉美地区的40多个国家和地区运营,产品销往140多个国家和地区。我们在全球有不到2万员工,总部是在荷兰阿尔芬,离阿姆斯特丹不远。我们是在阿姆斯特丹泛欧证券交易所上市的。有关更多信息可以在我们公司的网站看到。

  业务板块我提到的是财税和会计、法律与法规、金融与合规服务、医疗卫生及医药解决方案,和我们今天相关的是法律与法规这一块。我们旗下几个品牌,CCH是源于美国的品牌,主要是法律和财税这一块的专业出版。还有就是Kluwer Law International,这是在欧洲那边的一个品牌,它是最大的以英语出版国际法的出版商。还有就是Aspen Publishers, 这个是在美国的法学教育市场、法学学术市场一个非常大的出版商。我们在中国的产品,包括红系、黑系,这是以我们产品封面的颜色来取名的。还有就是财税、会计、税务、劳动法等方面的产品。与此同时,我们也常常举办一些业内的活动,比方说我们已经连续举办了12年的中国人才的评选活动,还有去年举办的中国首席财务官论坛。

  以上是我们公司的基本背景,今天我主要介绍的是知识产权智能系统,Kluwer Manual IP。这个产品的好处在于,它可以以一个很方便的界面把全球大概200多个国家的知识产权法律放在一起,可以很方便地去检索。通过这个产品你能很快速地了解到各个国家在知识产权保护方面的法律,还有相关的国家条约以及最新的新闻动态。而且它还有一些比较独特的功能,比方说智能表格这样的东西,可以对不同国家的就同一个问题的不同规定进行比较,这些对我们的研究人员来说是非常方便的一个东西,可以节约大家的研究时间。

  下面是一个具体的演示。这个产品是一个在线产品,就是你需要登录进去,之后是这样的一个界面,可以根据知识产权的类型进行选择,比如说我要查询专利法的问题,你就可以选择专利,还有商标等,可以通过这个主题来检索,或者去查询知识产权保护问题的相关国际条约。比方说你选择专利的话,在右边有一系列国家的名称,然后你就可以选择相应的国家进行检索。或者是你直接进入某个国家,然后浏览这个国家关于知识产权相关的法律,可能包括专利、商标、著作权等。以上就是按照不同主题来检索的方式。另外,就是所有涉及知识产权的相关国际条约,都可以进行查找,我们对于所有的国际条约,都有评注,不仅仅是条约的全文,还会有条约的评注系统。比方说欧洲的知识产权相关条约,会有专业人士去做评论,在这个领域最近发展状况是怎么样的,最近的案例是怎么样的,都会有涉及。这里的Smart Charts是我们一个比较好用的一个功能。比方说这是一个有关专利法的一些问题,要提出申请,这里有语言翻译的问题等等,然后你选择一个国家,比如加拿大、中国等等,选定之后,在下一个页面你就可以看到这样一个结果,有关语言翻译的,加拿大、中国、法国各国的具体情况,后面还有链接到相应条文或是评述。这是一个很方便地研究多个国家知识产权的系统,同时它的另外一个功能是,它还有一些与知识产权相关的新闻动态。全球知识产权相关的一些动态都可以再这里通过电子邮件定位方式或其他形式收到此类新闻。以上就是我对产品基本的介绍。这个产品还是很方便大家去检索不同国家的法律,这个是它非常好的一个特点。这个产品更多注重内容比较。

  我们还有一款产品是关于专利法的一个更专业化的一个产品,它里面会有更多偏重欧洲专利法的介绍,还包括专著以及相关案例。希望这样的产品能够帮助大家在做学术研究的时候,或者是对企业走出去,可以很方便地了解到其它国家知识产权的一些规定,比方说我怎么去做我版权的保护,怎么去做我专利的保护以及它申请的要求是怎么样的,我想这个应该会对大家有很好的帮助。这个地方是另外一种检索方式,它是通过不同的国家来进行讨论,就是你可以选一个国家,再选不同的问题。

  基本就是这样一个简短的介绍,我想也要给大会节省时间,我就说到这,如果下面大家对这些产品还有什么问题的话,我可以在下面和大家交流。谢谢大家!

 

  顾敏康:非常感谢齐先生,为我们省下大概4分钟的时间。他介绍的信息是对我们非常有利的,非常感谢,我们把自己的放到最后,接下来是来自LexisNexis律商联讯的鲁鹏先生,他的题目是“专利数据库对于知识产权战略的价值”,大家欢迎!

 

  鲁鹏:大家早上好,我叫鲁鹏,来自LexisNexis。我想说在前面的是,我今天要讲的内容,我也不想隐瞒,可以说是广告,但是也可以说不是广告。这是我的一些理解和看法和大家一起分享。我讲的内容不知道在座的各位有多少了解,因为专利数据本身都是技术性文件,如果在座的老师或者学者研究的都是法律层面的问题的话,可能对于技术层面的问题研究得不多,这也正是专利数据库存在的价值。它所包含的最重要的信息就在这里。

  这是我今天要讲的四点,可能翻译起来稍微有些困难,因为我用的词比较中国化,不好意思。我昨天在分论坛四听了王海波先生讲的他们公司在知识产权保护和管理中遇到的一些问题,我和他大部分看法是相同的,但是也有一些不尽相同,这是基于对专利数据库的一些理解。我觉得,既然说是专利数据库对于知识产权战略的价值,价值在哪呢?专利本身就是为了在商业竞争环境中保持公司业务的独立,在司法意义上,因为专利某种意义上讲也是权利的垄断,就像技术上的一种证据。专利数据库是让公司(竞争主体)在商业竞争当中保持独立的一个智库,下面分这么几点我来介绍一下:我觉得申请专利就像是高考入学,获得一个名额,发了一个通知书,才算是对你的一个授权,专利数据库这个东西,我觉得就像模拟题,你做的多了,你对高考的把握就更大。现在专利数据全世界有将近一亿个,在一亿个数据中你如果想找到你要找的东西的话,是非常困难的。就像测试色盲一样,很复杂的一个图画,如果你不是色盲你才能看清楚上面究竟是什么样的图。所以说专利数据库,对于你想查找的技术内容来讲,是很重要的。它的好坏,你使用的方法都是非常重要的。克劳塞维茨说,战争是政治的延续。对于专利,我们都是研究知识产权的,可能方向不同,专利在我们眼里,在我这个专利工作者眼里,它很重要。但是对于整个企业来讲,它只是商业活动的一个工具而已,它仅仅是一个工具。所以说,在专利上面有冲突的话,它仅仅是商业政治手段的一个延续。而且,有人说,克劳塞维茨还说,和孙子的看法不太一样,弱者比强者更偏爱于诡计,更偏爱于计谋。意思就是说,对于小的一些竞争主体来讲,利用专利来撬动商业活动的杠杆的话,它比大公司利用的要更加重视一些,它的用处就更多一些。

  我们先来看一组数据,这是我后面要讲的东西的基础。现在是广告时间,我做了一个统计,因为它涵盖了一百多个国家和地区的数据,它的数量比较多。我们看一下今年的第一周开始,前四周,每周全世界一百多个国家和地区申请了多少个专利;还有去年的11月的,申请了多少专利,大概是每周6万个,全世界;那么如果大家只休息一天的话,每天大概就是一万个。这一万个当中我们排除掉它的重复专利,如果再排除掉一些其他的重复因素的话,我想剩下的数量可能占百分之七、八十吧。大概平均每天就是将近一万个。这是所有的技术领域,也就是所有的工程领域,也就是工科当中,都会涉及到的专业数量是这么多。在这么多的数据当中,有两方面的事情需要做,就是针对数据,为什么说这个数据库对大家很重要,专利工作当中,对竞争主体企业最重要的要做的事情有两件,第一件就是申请好自己的专利,第二个就是监控别人的专利。其他所有工作的基础都在这两件事情上面。我知道前段日子,中兴和爱立信正在打官司,就是因为专利的一个冲突,就是3G时代4G时代的冲突。而且前两天我还听说,韩国的三星公司和美国的苹果也因为专利问题打起来,而且是苹果先起诉了三星,三星一个星期之内也起诉了苹果,在韩国、美国和欧洲起诉了苹果。那么我们假设苹果蓄谋已久,它知道三星可能侵犯它什么专利,然后告三星,三星在一个星期之内马上能告苹果,它怎么在一个星期时间内知道苹果侵犯了它的哪些专利呢?昨天我听王海波先生讲,他们和法国的某公司专利冲突,也是法国的公司先告的他们,他们也在一个星期告了法国某公司。那么是如何在一个星期、两三个星期知道对手侵犯了自己的什么专利呢,这就是知己知彼。第一个你要知道自己有什么专利,你的专利是用在哪些产品上的,大家不要笑话这个问题,因为很多公司的专利数量非常庞大。昨天大会上面腾讯也说了,他们至今为止有三千多个专利,我敢百分之九十九地能想到,腾讯不一定清楚这三千多个专利到底用在哪些产品上面,所以知己是首先要做到的。管理好自己的专利,建立一个数据库,每一个专利它用在哪,它是干什么用的,可能和别人哪些有冲突,这个是清清楚楚的。那么这一点还是比较简单的。但是监控对手的专利就很难了,对手的专利有哪些,它用在哪里,它都是什么样的,它的特点在哪,这都非常困难,所以只有知己知彼,才能百战不殆。我刚才说的“知己”,就是把自己的专利,就像腾讯公司做的,每一个都备注得很清楚。那么“知彼”的时候,要对别人的东西很清楚,这需要很大的一个背景工作。这是第一点。知彼的时候,数据库可以帮你完成,帮你做到你完成不了的那一份工作。

  第二部分是他山之石可以攻玉,第一部分出自《孙子兵法》,这一部分出自《诗经﹒小雅》。怎么样利用他人的专利,利用的时候有几方面,第一就是借鉴、模仿。现在大部分的中国企业在做这方面的事情。我想这也曾经是日本、韩国、中国台湾都曾经走过的一条路。大陆现在在走这条路,这可能也是经济发展必经的一个阶段,这是模仿的阶段。第二是站在别人开发的技术的基础上面,能做出一些更新的东西。你不能说他能比别人看得高看得远,就是因为他站在巨人的肩膀上。那么如何在商业竞争中获得先机,如果你知道的东西比别人稍微先进一点点,那你在这上面做出的进一步的成绩、改进可能也会比别人多一点点。那么在这么多个、超过一亿个专利当中,你要找出你最关心的一些竞争对手的,或者说是某个人做的东西,你从来没有想过他会成为你的竞争对手的,怎么办呢,把所有你关心的这一部分专利全部拿出来,然后不管是通过机器还是人工的,剔除掉非核心的,剩下的这些你所关心的内容再一步一步进行分析,把你不太关心的再剔除掉,剩下的不多了,最后再加上你法律的意见和技术的评论。为什么这么说呢?我前面说了,每周大概是6万个专利,每天大概一万个。如果你这个企业,比如说西门子这种巨无霸型的企业,它横跨这么多领域,涉及的面这么多,一般的企业涉及的面不会很宽,也就是说每天和你相关的专利有一、两百个的话,你这个企业涉及到的技术领域或行业就已经够多了。因为我说了,一万个是涉及所有行业,可能通讯行业发展快,涉及更多些,但是总数不会太多,也就是说你每天要提取的东西,你要看的东西,要关注的东西不会太多。这是第二点,他山之石可以攻玉。

  第三个出自《韩非子﹒劝学》,积土成山,积水成渊。就是说,如果中国的企业一步一步这样做,一点一点这样关心,紧跟技术的发展潮流,就像三星、华为之前做的一样,他们已经基本上可以说平起平坐了,这也是三星以前做过的事情。先是跟得很紧,然后才实现了一个超越。我们的企业当中可能有技术专家、法律专家、知识产权专家,也有不是专家的,但是他们都可以对这个专利提出他的法律意见和技术的意见,这就是我说的三个臭皮匠顶一个诸葛亮,都做出贡献的时候,这些贡献通过某些实体的介质积累下来后,传承给新加入的同事,逐渐影响,制定一些规则到让大家形成习惯,时间长了以后就成为了企业的文化。这些积累的东西一代一代传下来,可能成为教材,从技术角度来讲,这个教材所隐含的背后的内容,可能就是促进这个企业在创新在发展方面很有意义的感觉,这就是它的企业文化。这样的话,超越在商业竞争中取得胜利的那一些,可能就更快。

  最后我要说的是,中国的专利申请现在数量已经是世界第一了。没有什么能让我们再超越的了。那么在数量世界第一的时候,应该考虑考虑质量。我今天说的是专利数据库对知识产权的价值也就是为提升中国专利质量所提供一条路径。因为我知道大家很多时候说的是一个应然状态—应该怎么样和实然状态—现在怎么样的一个对比。但是how,怎么样从实然状态走到应然状态,我今天抛砖引玉,提出了我的一些想法。最后用国父孙先生的一句话说,就是“革命尚未成功,同志仍需努力”。谢谢!

 

  顾敏康:非常感谢鲁鹏先生的发言,虽然是实务性的,但是你换一个角度的话,你会觉得对自己有用的。不管你今后是做知识产权律师也好,做有关知识产权的法律顾问也好,公司的专利如何去发现自己和发现别人,从法律上需要去进行了解的。我觉得这是非常有用的一个介绍。现在我就把我的职权交给我的合伙人艾文博先生。

 

  艾文博:我看除了几个专家之外,其他都是中国人,所以我还是用中文吧。下一个发言人是Lars Smith,他是美国Louisville^s Louis D. Brandeis大学法学院的教授,他以“著作权和反不正当竞争法”为题做主题发言。

  Lars Smith:大家好。我非常荣幸能够成为中南财经政法大学的客座教授,也非常荣幸能在此发言。我发言的题目是“著作权和反不正当竞争法”。在这个论坛里我听到中国要建设一个创新型国家, 同时考虑反不正当竞争法的修改。这让我不禁想起美国不正当竞争法的一些内容,今天在这里和大家分享一下。主要是竞争者在多大程度上能利用不正当竞争法来规避他们的风险,也就是说有的信息不受著作权法保护的话,可以用不正当竞争法来保护。这里解释一下美国经济体系的基础就是自由竞争,目的就是为了降低商品价格,提高生产效率和提高产品质量。美国鼓励竞争,当事人在从事商业和贸易时对商业伙伴造成侵害,不需要承担责任。除非有例外。下面讲一下不正当竞争的一些具体细节。具体包括什么是不正当竞争,欺骗、盗窃、欺诈行为以及盗取对方有形的产品和物质。这就有一个冲突,一方面我们需要鼓励竞争,竞争的话就要赋予他们复制的权利,但是著作权法就要限制复制的权利,来鼓励更多人创作作品。这也确实造成了一个对立的情况,我们授予排他性的权利其中就包括版权,另一方面自由竞争话就会给以自由复制的权利,这中间就会转化为利润。我们讲版权和不正当竞争的权利的关系中,我们将欺骗对应的是归属,欺诈对应的是著作权的滥用,盗窃对应的是盗用。反不正当竞争就是把版权法所不保护的某些滥用信息的行为纳入自己的保护范围之内。我们可以关注一下美国的版权法,美国版权法也形成了一些平衡关系。例如美国版权法第102条第二款规定,在任何情况下,对于作者原创性作品的版权保护,都不延及思想观念、程序、工艺、系统、操作方法、概念、原则和发现,不论它们在该作品中是以何种形式描述、解释、说明或体现的。我们可以了解到在美国判例法的体系下面,它有一些例外的情况,如果某一信息不受版权法的保护我们就可以自由的复制。美国高院的也坚持这一主张。对于受到侵害的权利所有人,他们就有额外的理论来保护自己的权益。一个问题是如果权益不受版权法的保护是不是可以用反不正当竞争法来保护呢?在这方面呢就要结合美国的国情,美国法律有两层体系既有联邦法还有州立法,版权法属于联邦法而不正当竞争法是地方法律。根据美国的宪法当州立法和联邦法冲突的时候要统一到联邦法。还有一个问题是美国的版权法对于各州的不正当竞争中关于滥用问题的条款有没有优先权?当具备下面两个条件是州立法可以优先适用:一是州权利相当于联邦版权法中的排他权利,还有就是在法律中州的权利是被定义的版权利体系中的,还有美国版权法第301条第一款。还有就是版权优先性的限制,对于侵犯属于版权总范围内任何专有权利不相当的法定权利或衡平法上的权利的活动不具有优先性。美国版权法第301条第二款。对于滥用是指行为人盗用其他人的无形商业价值,给商业关系中的其他人造成损害的行为。之所以打击行为是因为行为人投资了大量的时间、金钱和成果来创造出这种无形财产的价值。对于盗取人来讲,他们是属于搭便车来使用这样的成果。

  我们还要考虑其他的一些因素包括机密性,商业秘密以及信息的利用。刚才我们没有考虑其他因素,就说了时间、金钱、成果等因素。我们需要对这些公司的努力得到的成果要加以保护。在这种情况下,有的人就怀疑是不是版权不应该用来保护这些观念、理念。即使一些观念、理念没有受到版权法的保护,但是这些观念、理念可能在某种程度上符合版权保护的一些要件因此同意滥用的规定。还有一些人认为即使这些观念不受美国版权法的保护但是在整个版权体系中可能也会得到一定程度的保护,所以不能适用关于滥用的规定。但是关于滥用的规定没有办法适用于热点新闻,因为新闻具有时效性。从有关规定可以看出,信息是非常重要的,因此获取信息的渠道也受到威胁时,可以采取有关措施来解除这种威胁。在高院的一些判例里面即使是一些事实,但是将这些事实发布出来,公众就可以立刻使用这些事实,这和版权保护的范围和刚刚讲的热点新闻是有冲突的。结语时和大家分享一下个人关注中国的关于反不正当竞争法的修改案,也建议竞争者复制竞争对手的商业模式时也要给予被复制者一些利益,才激励他们不断地创新,它并不是一个副产品,而是法律架构中的有机组成部分。

  邵科:我这个题目读起来比较拗口,所以给大家翻译一下,就是说:为什么中国的知识产权历史被误解以后,全球的知识产权现在遇到许多麻烦?全球的知识产权问题为什么得不到解决?如果中国的知识产权的历史持续被误解的话,为什么全球的知识产权一些重要问题很难得到解决?我主要是针对哈佛大学的William Alford安守廉教授的观点提出不赞同。其实这几年我已经陆陆续续讲过一些,但是这次我想汇总一下。2005年我在英国有一篇文章详细探讨了这个问题。所以我们探讨三个问题:全球知识产权有哪些问题?为什么会出现这些问题?为什么中国知识产权的重新考察有助于解决这些问题,也有助于改变中国在国际知识产权舞台上的话语权?

  我想引用美国一位知识产权研究者的话,大家可以看一下,这是在《康奈尔大学法学评论》很好的杂志上的,我读的时候很迷糊,因为他写的很迷糊,这些话对我来讲没有什么逻辑关系,什么是“国际标准”,好的还是坏的?“儒家思想残余笼罩当代中国人”,有没有笼罩,什么是残余?“仇外排外情绪”,他在讲什么我不知道。我们记住这几个问题,我们看下面的讨论,回过头来回顾一下。世界知识产权有哪些问题呢?可以总结为三大失衡的关系:知识产权与可持续创新的失衡、知识产权与公众利益的失衡、发达国家与发展中国家利益的失衡。所以刚才鲁鹏先生讲到一句话:专利是商业政治斗争的一个特殊手段。这句话很精辟,但这是一句很悲伤地话,因为不是一个好的现象。专利应该是促进人类社会发展的,昨天Peter教授也讲到,我没去听,但我知道他讲到这个话题,他后来告诉我,就是我们创新发明到底促进什么东西,我们更需要的是环保技术的创新,或者是一些药物的创新,但是相对来讲,一些创新,比如说电视,Ipad这些东西的创新其实不是那么地重要。很多的争论没法展开讲述,引用几句名人名言。美国版权界泰斗Lyman Ray Patterson教授提出这么一句很发人深思的话:美国的版权制度,已经忘记了知识产权之根本目的——推动知识。还有2006年耶鲁大学A2K会议提到:各个国家在全球知识经济中的地位是不平等的,掌握技术的国家,具有支配财富和权力的力量。那么这些现象理应得到一定的改变。我们要聚焦全球各个国家未来的发展,而不是仅仅在于全球的自由经济产业,都应该受知识产权所关注所维护的对象。

  为什么出现知识产权的这些问题?我们会说因为跨国集团游说,我们会说他们有很多政治经济资源,但是由于这个时候呢,才会拿出理论来,这里主要是自然权利论与经济学理论。这些理论是怎么样产生的,就要去考察他的历史的根源。这方面的书很多,总结一下,一些学者认为TRIPS协议受到跨国集团公司的影响,依赖于全球经济的部署。在TRIPS协议确立的过程当中,自然权利论与经济学理论受到跨国集团的推动,起了很关键的作用。这里面逻辑怪圈是:只有知识产权才能促进创新。这个话听起来也不错,但是会产生很多的问题。比如说排除了各个国家制定适合自己国情的各个发展阶段的知识产权政策的正当性,也排除了替代模式(非财产权模式)的正当性。这个大家都知道就不用多说了。那么这样一些理论的缺陷,他的根源是什么?根源是在于历史,有很多很多年的历史了,几百年了。这个历史是来自于欧洲知识产权的历史。大概在去年南湖论坛论文集上面我的一篇文章讨论了这方面详细的细节过程。考察所有问题,都要从细节上去考虑。如果忽略细节的话,我们的观点就会变得似是而非。所以总结一下:在17世纪末期的欧洲有一个非常强的印刷垄断的历史过程,在这个过程里,垄断的出版商为了变相维护自己的垄断性就游说当时的国会,当时的国会开始主张自由、人权这样一些概念,就是垄断的出版商为了获得国会的好感,就去利用洛克的自然权利论,来变相维护自己的利益。所以说自然权利论是粗糙地、仓促地被移植于智力成果的领域,而其背后,不是我们简单说的自由主义、人权这样一些天真的概念,而是垄断者的私心。所以我们可以说知识产权的伦理那个时候就形成,影响我们几百年以后,确实这些东西的创建我觉得是非常不合理的。因为到今天我们还在探索什么是更好的知识产权理论,都没有最终的结果。所以我们可以说欧洲历史的偶然性,就是我们今天全球知识产权症结的源头。

  中国想发挥作用,目前很难。因为西方传统的认为只有欧美才有知识产权的文化,于是其他文化可能没有太多借鉴的。因为他们觉得中国人就是“窃书不算偷”,这个话来自于孔乙己,可是孔乙己他也不能代表中国的传统文化,这是鲁迅笔下一个扭曲的人物。这个观点来自于安守廉教授,他在1995年的时候写了一本书叫做《窃书不算偷》。这本书很有名,在国外政治家、企业家、律师、学者,凡是知道知识产权,讨论中国问题,或多或少,哪怕不知道这本书不知道这个人,他们也知道中国人的这样一种剽窃、不喜欢创新的文人之痛。安守廉教授用绝大部分的笔墨来描绘了一个思想控制严酷,不喜欢创新,而是信而好古的中国的形象。绝大多数的西方读者他们不是研究中国文化的,我们不能强求他去理解很多深刻的东西,那么他们就会认为中国人都是只喜欢模仿,不喜欢创新,中国人也不喜欢、不理解知识产权,这样一种模糊的概念。后果是什么呢?美国就来教育我们应该这样保护知识产权,可是那个东西是美国发展到一定阶段自身知识产权保护的需要,不见得适合中国的情况。这里面就出现一些沟通的困难。那么如何来反思安守廉教授的观点呢?很多的角度。从根本意见上讲,其实是受到文化类型学、决定论思维的影响,这是韦伯的一种思维方式。但是我们可以看到有很多国家著名的汉学家,我列举了一些,他们有一些大量的论述,来反驳韦伯的文化决定论,这个前提下我们才有可能开始反思安守廉教授的观点。如果不涉及到这个文化决定论的话,没有办法找到突破口。你仅仅列举几条重大版权保护的例子,那个没有说服力。他没有将中国古代的一些生动的文本展现给英文的读者,形而上地构建了一个思想控制残信而好古的中国。我们看一些例子,然后再来回顾怎么样反思,以宏观的角度。这个大家看过很多遍了。我觉得和我们现在的理解没有太大出入。

  这个是康乾年间苏州、上海地区商标保护的判决,跟我们现在的也没有太大出入,而且说商标可以租赁、出售,是一个资本,商标仿造就是字音相同,或音同字异。再来看一下古人对于创新的理解。我有很多这方面的素材,在这就是简单列举一下。比如说明代的徐文长很有名的,说很多人不能够自己创新,只是去学别人说话,可是这就像鹦鹉学舌一样,学来学去你不是个人只是个鸟,这个是很尖刻的,但是说到了创新的观点。叶燮也提到了类似的观点,中国古代关于发明创造的观点,只有智者才能够发明创造,所以智者都是圣人,这个标准很高,对发明人的尊重。我们来看一看明代大学士王夫之对创新的理解,为什么人类可以创新,因为动物只能被动地接受自然,下雨了淋湿了,那太阳出来晒一晒就干了。而人每天可以去创新,人和动物最大的区别就在于创新。安守廉教授说中国古代政府对于思想控制非常残酷,他没有去考察宏观的背景,没有进行中欧历史的比较研究,也没有进行跨学科的研究,比如要考察中国古代商业印刷的规模、商品经济的规模,不了解知识产权批判研究的成果,也没有批判地看待国际知识产权的一些问题。所以我们必须从跨学科的角度将各种支离破碎的信息组合起来,就像考古学修复文物残片一样,然后从文学、艺术、科技、经济、哲学等等方面综合起来,才能考察中国古代知识产权的历史。

  所以我总结一下,知识产权的出现是必然的,随着经济和科学的发展是必然的情况,中国古代也是这样。就像人不能杀人放火,每个文化都是这样的。但是我们现在对于知识产权的理解,是从强权的意识形态,这是从欧洲历史的特殊性、偶然性,这才是问题的根本。所以,我们总结一下,现在全球知识产权有很多的问题,可以总结为三大失衡,这主要是跨国公司根据他们利益的部署来操纵的,在利益的部署中他们运用了强权的理论,强权的理论是有欧洲历史的局限性的,这个基因链上缺了一环,我们必须把这一环补上,我们对其他文明,比如说中国文明,中华文明的知识产权的历史要做一个重新的考察,这样才能对中国和世界未来更好的发展有一个更好启示。不是说中国古代是完美的,不可能,只能说提供多元的启示,我们今后知识产权的发展目标是什么,知识产权必须促进对人类文明创新最有利的发展,对于我们中国来讲,当前,环保技术的发展等,能够促进我们中国每个人的发展、幸福的权利,在中国,知识产权应该朝这个目标发展。谢谢大家!

 

  艾文博:这个问题等下大家可能还想再讨论一下。最后一个发言人是Yasser M. Gadallah,他是从埃及来的,他的主题是“软件盗版及创新”,这个话题应该也非常值得关注。

 

  Yasser M. Gadallah:这次非常高兴能来到武汉,来到中国,这次的旅行非常愉快。在此也非常感谢中南财经政法大学吴汉东教授的热情的邀请,才会有机会在此和大家见面,并且分享自己的观点。在这里我要谈的是软件盗版的问题。先给大家介绍一下背景的情况,因为在场的很多可能是律师,而本人是经济的专业的,所以在此是从经济的角度来和大家分享一下关于软件盗版的论述。

  在此给大家列举了关于软件盗版的六种情况。今天主要讲到的是第一种情况,终端用户的软件盗版或者说是软件偷盗这样一种提法。其他的五种也列举了,但是不是我们今天讲的重点,其他五种包括:有制造商的盗版、网络盗版、制假、网络拍卖以及网络传销。我来解释一下,软件可以被看作是公共产品,它没有什么使用的排他性,人人都可以用得到。这样与有形产品相比,有形产品的侵权我们可以比较容易跟踪和起诉,但是软件产品的侵权的隐藏性和隐蔽性比较高。我们可以通过数据的解读看到,在09年的时候个人电脑软件盗版率飙升到了43%,考虑到通货膨胀等等其他的因素,这个比例还是相当严重的。

  在此我们做了很多文献的文案调研,在这里可以看到很多专家学者的意见,所以在此会引用其中的一些意见和大家分享。这里主要了解盗版率和创新率之间的关系。我会讲到短期的情况和长期情况这两种不同的情况,下面会做进一步的解释。下面介绍一下研究的目的及研究的方法,研究目的是为了进一步解读盗版率和创新率之间的关系,关于方法会谈到样本的情况,包括七十多个国家,既有发达国家也有发展中国家,看它们在同一个时间点,也就是2008年的数据,然后以此为数据的采集来进行相关的分析。解释一下在这里出现的最重要的“立方差”,通过这个“立方差”来界定各个因素之间计算中的问题,要衡量到“立方差”。把这个比例找到后,可以使整个方程式趋于完美。本次的研究和之前所做的研究的区别,第一个就是之前的研究没有各个国家的样本来进行研究,这次是突破性的;第二就是这里确定的样本是一些代表性的国家,包括发达国家和发展中国家;第三是从宏观的经济角度给政策的制定者献计献策;第四从相关性上做了微观的分析来使数据变得更加详实清晰。这里要通过研究得出这两者的关系,这里可以通过一个公式来解读者两者的关系,这个公式是:创新率=其他的因素+盗版率+研发中心的投入+投资的变量+错误率,通过对公式的解读得出了结论是:它们是负相关的关系,即当盗版率越高的时候,创新率是下降的。通过一些数据的分析软件,SLS、WLS、OLS,刚刚的公式表明,它们的关系是说当创新率出现变化的时候,75%的原因都是通过刚刚讲的投资、研发、盗版率等综合作用的结果。我们可以看到知识产权保护和创新有直接或是间接地关系。把刚刚这些数据解读后得出结论,关于IPR的保护可以打击盗版,通过打击盗版可以促进GDP以及整个经济的发展。另外在样本的采集过程中,在数据的运行模型中,如果是我们的样本发生变化,这个不管是发达国家还是发展中国家的数据发生变化,结论也不会有很大的差异性。所以最后得出的结论是:创新率和盗版率直接的负相关的关系式是存在的。谢谢!

 

  艾文博:现在我们可以休息15分钟。

 

 

自由讨论阶段

 

  刘华:那么,刚刚在第一部分呢,来自中国、韩国、美国、埃及等六位学者对他们的研究领域做了精彩的发言。其实,我个人认为那个主持人顾教授的介绍似乎这个会议的安排有点偏差,他说这个主题是关于影视作品知识产权问题,然而我们的领域非常广泛。昨天是关于影视作品的知识产权的保护问题,但今天的似乎和这个没什么关联。这个涉及到数据库对知识产权制度运行的问题,包括知识产权文化等问题,这些问题都是知识产权领域有深度而且有现实价值的问题。那么,下面有两方面的内容。我想可以这样,首先,在坐的代表对刚刚讨论未尽的问题有疑问的,可以提问。如果提问后,时间还有余地的话,我也可以对我们团队的工作问题进行几分钟的发言。首先把时间给大家提问。我还要进行一下自我介绍,我是来自华中师范大学知识产权研究所的刘华。我的搭档本来是安排了一个年轻的帅哥,他临时有事,就安排了一个重量级的来自黑龙江大学的杨建斌教授,欢迎!

 

  杨建斌:我是咱们这个第三论坛主题召唤来的。我之前参加的是第一论坛的讨论,但是我听说我们这第三论坛的高见非常多,都是大学者,我呢,就主动要求过来参加。希望下一节我能得到更大的受益。谢谢!

 

  刘华:现在自由发言,有哪位?我们每位提问者可以有五分钟以内的发言。

 

  万小丽:各位学者,各位专家大家好,我是来自华南理工大学法学院老师,叫万小丽。之前听了邵科邵老师的讲话,我感触特别深。现在知识产权的发展方向是什么?我们最开始的理念是促进创新。那么,这个促进创新是从哪个角度去促进创新的?刚才听了邵老师的讲话,我觉得这个知识产权和持续发展也是紧密相连的。所谓的技术要给予垄断性保护或鼓励,难道是任何技术都是给予保护的吗?尤其是最近日本地震之后,我感触更加深,我觉得我们是生活在一个非常不安全的世界。比如,核电站,它带给我们能源,而这个能源,大家可能觉得非常清洁,它用了不会有什么污染。但实际上,如果这个技术控制不好的话,会给我们带来很大的灾难。今天早上,我无意中打开电视,又看到哪个核电站又核泄漏了。据说,它最开始的使用年限是30年,但现在它的维护方面出了些问题。那我现在感觉是,这样的技术,如果再这样发展下去的话,我们的世界将会变成什么样子?我个人感觉是,就像邵科老师说的,绿色技术、环保技术应该说对人类社会的发展是很有帮助的,是可持续的。假设我们这一代人,使用技术、促进技术发展只是一个短时间的受益的话,那长远我们的子孙后代怎么办?我突然很向往点着煤油灯生活的日子,很安全、很贴近自然。那我们知识产权的终极目标是什么呢?是保护短暂的技术的发展,还是整个人类的长远发展。真的,我听了邵科老师的讲话,感触特别深。我们知识产权到底往哪个方向走?还有一个问题,就是刚才鲁鹏先生抛出最后一个问题,就是我们的专利数量已经非常庞大,尤其像我们中国。据数据显示,我国的专利拥有量很快将到达世界第一,那么我们专利的质量怎么样呢?那么确实是很重要的问题。而且曾经陶鑫良老师他以前是上海大学的,他曾经在那里任职时说过一句话,我印象特别深刻。他说,一千棵小草也不比不上一棵参天大树。那就是说专利质量好的话,才能起到最根本的作用。这句话我非常赞同,那么接下来的问题是,什么是好的专利,你能告诉我吗?在这浩如烟海的专利数据库里面,专利技术成千上万,或者说现在的专利文献已经达到了一亿,这么多文献,你怎么找出来,哪些是好的,哪些是不好的?如果说仅仅提供一个数据库的话,那只是为我们寻找技术提供了一个暂时的平台,我觉得可能去挖掘这个重要技术、核心专利,这个手段可能更重要。我不知道LexisNexis 在这方面发展得怎样了?但是我曾经问过LexisNexis,它的这个在寻找知识产权判例方面可以前后延伸,但是对数据的挖掘和分析有没有这样一个好的工具?那据我了解有些公司有一些比较先进的数据库和工具。那我想问一下鲁鹏先生,Lexis Nexis在专利分析方面目前的发展前景是是什么样的?就是能不能提供一些挖掘专利、核心专利的工具来帮助我们应用专利信息?好,谢谢各位!

 

  鲁鹏:分析的工具,没有。为什么这么说呢?简单的几句话,目前做得最好的专利分析工具,它对你前面检索的每一步要求非常苛刻,经常做不出来。而且,即使是做出来了,我跟你讲,我和某个行业技术人员交流的时候,我就跟他说,你是这个行业的专家,你对这个技术发展应该很了解,那么你在做的时候,他告诉我经常做不出来。我说,你心里已经有谱、有数了,那做出来东西和你之前心里想的是不是一致的?他说一致。我说,那既然一致,做出来这个还有多大的使用价值呢?而且还有一点,机器做得的事情就让机器去做,机器做不了的事情就千万不要强求机器去做。这个技术还没有达到那个地步,所以呢,我们提供一个基础的工具,我们找到一些相应的东西,进一步分析这些事情。因为太逻辑化了,而且就是跟语言太相关了,这些工作需要人来做,因为人在这个上面能提供最大的价值。所以你说,提供非常复杂的技术工具对你来说有多大的用处呢?我觉得是用处不大。

 

  刘华:我也听说过一个,非常漂亮,但是不太中用。

 

  鲁鹏:对,基本上,功能达到就可以了。谢谢!

 

  艾文博:我说一下,刚才她说的,比如说有的技术好,有的不一定这么好,好的技术给予支持,不好的不给支持,是这个意思吗?

 

  万小丽:那个支持与不支持,就是我刚才讲的,可能有一点,就是如果它达到授权的标准的话,就应该授权,我所谓的去寻找核心专利或重要的专利,可能主要是从企业的角度来说的,就是它怎么去知道哪些技术是重要的?或者是知道对方企业实力在哪里、重点在哪里。这些帮助企业发展、研发,或者专利诉讼啊,以及特许方面的,或者和国家的宏观政策有一点关系。

 

  刘华:我来谈谈对这个问题的看法。因为我知道万小丽博士当年博士论文就是谈专利质量方面的,专利如何认定它的质量,确实以我们现在的标准来说,真的非常非常难。我们是以它的技术高度,还是以它的目前经济上面的可以评价的那些价值,还是以政策导向,还是如何?但是有些问题,在当今是不好把握的。比如她刚才说的绿色的问题,比如核电,在今天我们看来它非常非常好,又稳定。但是日本地震把我们对这种技术的信任一下子摧毁了。所以我觉得似乎对技术的评价应该是动态的,我们可能得随着很多不可预期的发展状况来对所谓质量问题做出评价。
艾文博:我觉得你讲这个创新,你先说,ok,这个技术好,这个技术不好。

 

  刘华:没有固定的标准。就是这个标准有很大的弹性,在中国有句成语叫与时俱进。

 

  某嘉宾:刚才上一场我不在这,但是我根据上面的发言提纲,我想问一下讲软件盗版的埃及的Yasser M. Gadallah教授一个问题。因为您讲到软件盗版,那么,我就是想问您一下,如果它采用技术措施来保护软件创新的话,对技术措施本身法律提供的保护途径或救济途径是什么?

 

  Yasser M. Gadallah:首先,关于提出的问题,事实上有很多公司花很多时间研究这个问题,但是他们主要在保护方面的想法是,有这么一个提法:不要等政府采取行动,公司自身要主动采取一些行动进行技术的保护。在具体的保护方法方面,因为之前是从经济的角度去研究,没有完全从法律的角度,所以在此就是重复一下报告里面的主要要点,就是:创新率和盗版率之间有一个相关的关系是存在的,这是第一点。第二就是六种不同盗版行为,所以我们的方法可能要根据盗版行为的种类来进行相应的划分,但是很难做定性的分析。第三个观点是,我们可以看到在六种盗版的行为中间有一种是终端用户采取的盗版行为,他们可以和熟人分享,也不存在商业目的,所以这是很难去跟踪、查询和追究责任的,这是和个人道义有关系的。

 

  刘华:谢谢!本来按照会议安排,两位主持人是有20分钟特权的,但是现在时间的关系没有了。我刚刚和杨建斌教授商量了一下,我花5分钟把我们20分钟的特权压缩。然后由杨建斌教授做总结陈词。

  我作为一个发言者,我对刚刚邵科博士的发言非常有兴趣。我想大家都知道中国在2008年出台了《国家知识产权战略纲要》,在这个纲要的指导思想以及五年、二十年发展目标,以及它的五项重点战略措施,以及最后的九项战略措施里面,都有一个重要的东西,就是关于知识产权文化的建设。那么为什么在今天,在国家知识产权战略里面会有这样一个重要的主张和措施,我想也是基于知识产权在中国,当然从现代知识产权的意义上来说,我们可以说有一百年了,但是从新中国以后,知识产权制度的运行其实也才不到30年。所以其实在文化这一块的积累,我们是非常非常必要的。那么为什么我们现在制度运行方面有一些问题,我们总是在提一些所谓的专项行动,按照中国的俗话来说,像是回头青,割了草第二天它又长出来了,我们应该从更深层次上进行检讨和反省。但是我觉得这种反省,可能我们很多学者在反省的时候,处于一种完全颠覆性的状态,来认识中国的文化,我觉得是不对的。我个人的观点是,首先我们要寻找这种知识产权战略精神和中国文化里面同一性的东西,然后再找出它们的差别。然后再针对这个差别和需求进行一定的矫正和改造。颠覆文化是非常危险地行为。所以刚刚听到邵科的讲话,我认为我找到了知音。因为当年做战略的时候我们做这个工作,我们是做了四个报告,有两个调研报告和两个研究报告。现在大家可以从公共出版物上面看到的是两个调研报告,在吴汉东教授主编的《中国知识产权》蓝皮书第一辑上面。其他的还没有公开。就有关问题,觉得确确实实是值得反省的。中国的传统文化和中国的当下文化,之间到底有什么差异。哪些是我们现在还在坚持的精神品质,哪些是已经被颠覆的精神品质,哪些是和知识产权制度准确追求精神是一致的,哪些是不同的,我想这样才是一个辩证的方法,才是我们认识文化、改造不足,以及为知识产权制度健康地、持续地、有效地运行提供合适土壤的精神。我也希望在以后就这一方面和邵科博士包括各位专家在会后有更深度的交流,因为今天时间有限。这是我的发言,谢谢!

 

  杨建斌:刚刚刘华教授在从知识产权文化角度做了一个精彩的介绍。今天作为主持人,我还有点时间。因为我对大家讨论的问题也非常感兴趣,也想谈谈我的一些想法。刚才讨论到,对知识产权如何去保护,保护什么样的知识产权的问题。这个问题,我想在座的从事知识产权研究的学者都曾经思考过这个问题。我也对这个问题做过一些思考。我个人觉得,很多情况下,无论是世界范围也好,还是国内也好,有这么一个误区,就是认为知识产权只保护创新,创新之外就不是知识产权问题了,我觉得这个是一个误区。我说的是个人观点,知识产权的客体,创新性并不是它的必要条件。在知识产权保护里面,很多并不是创新的东西,很多是古老、旧的东西,但是也需要保护。为什么需要保护?我觉得知识产权保护不应该仅仅只考虑创新,还应该考虑另外的一些因素。就是说财产保护的无形财产性,我们过去考虑的是,法律保护财产,这是没有疑问的,过去我们考虑的是保护有形财产,而实际上社会的发展到今天,是要保护无形财产,而这里面有一部分是创新的东西,有些不一定是创新的,所以说知识产权的保护客体不一定都是创新的东西。现在又很多的争议,原来不保护的东西现在为什么需要保护,这个问题是随着社会发展产生的,就像我们人类社会发展的初期的时候,土地有的是,想在哪住就在哪住,想要多大地方就要多大地方,那个时候土地不需要保护,随便用。像欧洲发现新大陆,然后画个圈,就可以了。那个时候不需要法律保护。同样如此,我们社会发展到今天,无形财产这个时代的东西,就是过去不保护,但是现在需要保护它。所以我觉得,大家讨论知识产权应该保护什么,不应该保护什么,尽量多角度考虑,不要仅仅考虑到创新,这很重要,但我觉得不是唯一。第二个问题,刚刚有位老师提到的,关于盗版技术控制的问题,这个问题我最近写文章恰好涉及到。随着技术的发展,法律和技术的接轨问题。盗版是典型的法律问题,制止盗版也要依靠法律,或者是其他的侵犯知识产权的行为,也是需要法律的,但是我的观点是,仅仅依靠法律是不够的。“解铃还须系铃人”,技术产生的难题,回头还是需要技术的解决。现在的难题我们怎么办,不仅仅需要法律,还需要技术自身来保护自己的权利。这就不仅仅限于盗版。我听了大家刚才的发言,说说我的感受,就说这两点。下面我把权利交给刘华教授。

 

  刘华:按照会议的安排,时间到了。谢谢各位让我们共同分享你们的智慧,谢谢各位的参与。谢谢大家!

 


  录音整理:樊思思  曹晓慧

 

 

 

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