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【访谈】对话吴汉东:在知识产权与法学教育之间(上)
2015年1月6日
  导读:本文整理自中南财经政法大学青年学者学术沙龙第15期对话活动“对话吴汉东:在知识产权、法学教育与大学管理之间”。中南财经政法大学法学院徐涤宇教授、陈柏峰教授、熊琦副教授针对知识产权和法学教育问题与我国知名知识产权学者吴汉东教授展开对话。对话中,吴汉东教授与几位对话者即兴交流,分享了知识产权发展的时代背景、学科交叉的研究进路,并聚焦法学教育的普及化和精英化的关系,探讨法学教育的面向。
 
  熊琦:各位同学,各位老师,大家晚上好!非常高兴看到这么多同学来参加和我们敬爱的吴老师对话的活动。今天的活动和大家以往常听的吴老师的讲座不同,是以一种对话的形式呈现的。关于吴老师的情况,我无需做任何介绍。一方面,现在是互联网时代,关于吴老师的信息网上都可以搜索到;另一方面,吴老师的讲座大家常听,吴老师的文章大家常读,都很熟悉,故在此略去介绍。接下来,让我们再次以热烈的掌声,欢迎我们中南的传奇人物――吴汉东教授!
 
  知识产权漫谈
 
  陈柏峰:我们的三个主题写在上面,即“知识产权”、“法学教育”与“大学管理”。我们从知识产权开始,由我来提问“知识产权”部分。我其实是外行,可能我的问题也是外行。我想从这个问题开始进入,谈谈知识产权。其实,现在随着信息技术的发展,盗版、山寨产品非常广泛,不仅在新兴经济体,全世界均是如此,即便是在过去知识产权保护得比较好的国家,现在也出现这种趋势,这是实践层面;在思想层面,哥大法学院有位教授叫莫格伦(Eben Moglen),他发起了“开源运动”,实际上是反知识产权保护的,他认为凡是值得复制的都值得分享。
 
  实际上,这个运动在全世界范围之内影响都非常大,在这种主张下,很多人把软件的源代码全部公布,即大家都可以去抄袭这个源代码,这和过去的知识产权保护理念恰恰是背道而驰的。由于在实践和理论上有这种趋势,有人甚至激进地认为知识产权将来会终结。或者说知识产权至少会走向多元,出现保护和侵权并存的局面。请问吴老师,您怎么看待这种现象,如何对待实践和理论的发展?
 
  吴汉东:我们现在已经进入21世纪,这是一个知识经济的时代,也是一个网络信息时代。这个时代对我们的生产、生活和人们的交往方式都带来了急剧的变化。我想借用英国文豪狄更斯的两句话。他在《双城记》里说过:“这是一个最好的时代”。正是因为有了网络技术,使得地球变成了地球村,信息在全球范围内更为广泛、便捷地传播。我们可以足不出户便晓天下事。同时,“这也是一个最坏的时代”。因为互联网技术对知识产权,特别是给著作权这种传统的制度带来了极大的冲击。它改变了过去创作者、传播者、使用者三者之间的权利义务关系。
 
  现在流行这样一句话:由于网络版权纠纷急剧增加,“版权公司‘痛心’”,版权公司总是被侵权;“网络公司‘揪心’”,天天当被告;最后是“版权律师‘开心’”,因为打官司需要请律师。这是网络技术、网络空间给传统制度带来的挑战,我们要直面这个现实。但是我以为,著作权乃至整个知识产权存在的合理性根基并没有动摇。
 
  作为知识产权学人的任务是什么?他要反思和批判,但不是根除和埋葬。就柏峰教授刚才提到的问题,我认为那股主张信息共享,主张版权作品在网络空间不受保护地自由传播的思潮从来都没有停止过。在这里我想说一句民法的法谚:权利是可以放弃的,但义务是不能违反的。因此,我认为未来的知识产权制度应该是一种多元制度的融合。既要注重独占权利的保护,也要允许其他创新制度的创立,包括信息公开、知识共享等制度的建构。
 
  我前年在《法学研究》上写的一篇文章《知识产权的制度风险与法律控制》,比较全面地反映了我的学术思想。我借助社会学的风险理论,运用民法学、知识产权法学和社会学的相关理论,对未来知识产权制度的建构提出了我自己的一些看法。如果大家有兴趣,可以读读这篇文章。谢谢!
 
  熊琦:谢谢吴老师!第二个问题是我提出的。我想站在学生和学者两个视角上,向吴老师提一个问题。现在知识产权被视为显学了,我们有知识产权学院、有知识产权专业、有知识产权的就业方向。但是我想问的问题是,“知识产权”为什么要缺一个“法”字?我们在座的大部分也是法科学生,并且吴老师最早从事的也是知识产权的法学教育。我的这个问题是:“知识产权法”和现在火热的“知识产权”之间,到底有什么样的关系?
 
  为什么我要提出这样一个疑问呢?首先,从学生的角度出发,我遇到很多学生在报考知识产权专业,询问知识产权学习方法时,都要问到一个问题:“我不懂技术,能不能学习知识产权?”这是向往知识产权的学生们很恐惧的一件事情,他们觉得知识产权是多么的“高大上”,自己要是不懂技术,怎么可能学会呢?但是其他的法学,比如说环境法,就不需要懂技术么?一样的需要懂技术。但为什么恰恰是知识产权这个专业把技术问题提得那么高?这是我站在学生的角度替有此困惑的学生向吴老师提的一个问题,这是一种学习上的困惑。
 
  第二,从学者的角度来讲,在研究上我个人基于对如今知识产权学界的观察认为,知识产权和传统法学已经渐行渐远,这可以说是我自己的一个忧思。现在我们法学领域所讨论的法教义学、社科法学、法学方法,基本不会邀请知识产权学者参与,好像他们研究的不是法律,不需要用到法学方法似的,而且传统领域的法学学者也极少涉及知识产权的研究,知识产权的学者也避谈或者不谈传统法学的内容。
 
  本来按我的理解,知识产权法应该是法学中的一个部门法,扎根于民法学,吴老师和我本人都是民法学博士,知识产权法学和民法学其实是有很深的渊源的。但是,如今传统法学学者和知识产权法学者在相互认识学习上有困惑,在研究方法和范式的贯彻上有分离。因此我想问一问吴老师,知识产权和知识产权法到底到了什么样的境地?到底是什么样的关系?
 
  吴汉东:这是一个非常宏大,但是很有现实意义的两个问题。我先回答第一个问题,熊琦老师的这个问题代表了很多学生的疑惑。我想谈两个观点,一个是关于知识产权的学科定位;第二个是关于知识产权人才培养的基本模式。记得2004年国家教育部与国家知识产权局联合发布一个名为“加强高校知识产权工作的意见”的文件,其中一句话是:“提高知识产权的学科地位。”换句话说,在此之前,知识产权法是法学门下的三级学科,归属于民商法这个二级学科之下。十多年过去了,在教育部公布的新的专业目录中,知识产权已经成为了与民商法并列的法学二级学科。与此同时,在管理学门类之下,知识产权管理也成为与工商管理平起平坐的二级学科。当然,知识产权领域还可以开设知识产权政策、知识产权贸易如此等等。
 
  曾几何时,知识产权学人有自己的学科梦,想把知识产权打造成与法学有相同位阶的一级学科。对这个问题,我慎重地反思过,但我没有贸然行动,没有提出此类主张。目前整个学科设置有 13个学科门类,那就是哲学、经济学、法学、教育学、文学、历史学、理学、工学、农学、医学和军事学。如果把知识产权法律、知识产权管理、知识产权贸易、知识产权政策上升为或归并为知识产权作为一级学科,它(应该)归于哪个门类?这是一种追求,但在目前并不现实。我以为,最新的专业目录调整大大地提高了知识产权的学科地位。
第二个问题,关于知识产权人才培养的基本模式。2008年“国家知识产权战略纲要”,强调了要加强人才培养,把人才培养作为实施战略的一项重要举措。我记得,2006 年我在中央政治局讲完课以后,遵从有关领导的指示,专门向国家教育部和国家知识产权局写了一份报告,建议加强知识产权人才的培养。记得时任总书记的胡锦涛同志听完课后讲了一句话: “看来,知识产权人才,要懂科技、懂管理、懂经济,当然要懂法律。”中国现在的知识产权人才培养,有一种多元化、系统化的发展趋势。比如说设置本科专业,从最初的几个学校,现在发展到 54 所。但是请大家注意,一流的法学院和多数政法大学是只在研究生这一层次培养知识产权人才。
 
  当国家教育部高教司的有关领导征求我意见的时候,我说:“我相信很多学校不做知识产权人才的本科培养,但是我本人是一种开放的心态,不反对人家‘试水’。” 我认为知识产权人才是复合型、应用型,也应该是高端型人才。本科培养可以作为试点,但是应该以研究生、博士生的培养作为主要方式。当然这里的研究生、博士生包括法律(专业),也包括管理(专业)。刚才熊琦博士谈到,很多学生很忧虑:“我没有理工科的背景,能不能学习知识产权?”我的回答是肯定可以的。我以身说法,我和熊琦博士经历相似,本科生、研究生、博士生,都是学习的法律,一样研究知识产权。在德国,知识产权的法官、知识产权的律师,都是学法律出身的。况且未来我们要设置知识产权专门法院,也会仿效日本和台湾地区的做法,聘请技术法官。
 
  所以我想,无论有什么样的知识背景,都可以学习知识产权法,但是要为自己设计良好的知识结构,肯定要懂法律,还要以必要的多学科的知识要素很好地塑造自己。第二个问题,熊琦老师问的是关于做研究的问题。我想,知识产权不能与民法学渐行渐远,作为知识产权学人,应该与民法同行,“且行且珍惜”(笑声)。我认为高水平的研究文章,特别是涉及到法律问题的文章是离不开民法的原理、原则、制度和规范。换一句话说,知识产权问题研究,如果离开了民法,它会变成一个无源之水、无本之木,它找不到应有的学科归属,而且知识产权工作者,会由此失去一个共同对话的学术平台。所以我在这几十年的教学和研究生涯当中,努力地把民法学和知识产权很好地结合起来。同时我的体会是,知识产权问题的研究,应该以民法理论为基础,以多学科的知识为背景。
 
  我写了很多文章,闯进了陈柏峰教授的领域,闯进了戚建刚教授的领域,研究了知识产权的政策学问题、人权问题、风险控制问题、法经济学问题,还有无形资产的管理问题。但是,万变不离其宗,始终没有离开法学或者说民法学这个基点,这是我的心得,和大家分享,也仅供参考。(掌声)
 
  熊琦:我谈一点对吴老师刚才讲话的感想。吴老师刚才是从学习和人才培养的角度,从研究的角度去论述。这告诉我们什么道理呢?如果你是学法学的,你就把“法”这个字在知识产权这个领域里做到极致;如果你是学管理的,那么你就把管理学在知识产权领域做到极致;如果你是学贸易的,就把贸易在知识产权这个领域做到极致。它(指知识产权)既然是一个融通型的、海纳百川型的学科,那么就允许各学科的方法贯穿其中。
 
  俗话说,“精通精通,唯有精才能通”,下面在座的各位同学,无论你是学法学的、学管理学的,扎扎实实一步一个脚印把自己这个学科学好,把自己这个学科在知识产权领域的优势发挥出来,而不要一开始就贪多贪广,我们要做到由精到通。
 
  吴汉东:很好!(笑声)我希望今天不要成为男中音独唱,而应该成为二重唱、三重唱和混声合唱。(掌声)
 
  熊琦:接下来,有请陈柏峰老师。
 
  陈柏峰:熊琦讲的其实我不太同意(笑声),我响应吴老师的号召。吴老师讲的其实我也不那么同意。(笑声)当然我们从哪个学科出来就会从这个学科去考虑问题,但是实际上就问题来说,就研究来讲,学科只是为了我们方便,最后它要指向的是问题,如果学科是成为问题的主义的话,那么这个学科可以不要了。当然,现在知识产权在传统的体系里面不一定能找到一个很好的位置,但是我想,有很多分类你仔细去想,它都不一定是符合逻辑的。就像政治经济与社会的这个分类,它只是为了我们方便,至于它们分类的界限到底是什么谁也说不清。结合熊琦刚才的提问,知识产权法确实是脱胎于民法的。
 
  我读书的时候,吴老师给我们上的课是罗马法,罗马法讲的完全是民法理论。罗马法与知识产权法,实际上从现在来看,距离其实还是比较远的,就是说,知识产权法也属于民法的一个范畴,但是我感觉,从研究方法上来说,知识产权法其实越来越脱离于传统的民法。我们谈起社科法学与法教义学的这种争论,自从我们开了这个会以后,陆续的争论有很多也很热烈。
 
  那么,知识产权从传统的民法脱离出来以后,传统的民法是法教义学的传统领地,可是我感觉知识产权法,其实不是它的领地。知识产权法更多地和公共政策联系在一起,尤其是现在的疑难问题。而且我要质疑吴老师一点。吴老师刚才提到德国、台湾、日本怎么样,没错,他们都有很有特色的知识产权法院或者知识产权的一套制度。可是今天,知识产权更有创新力或者说制度创新的地方,可能恰恰是在美国,包括很多这样的法律,比如证券法、金融法、知识产权法,全部都是在美国。按照刚才我们说的,它的传统或者说社科法学的传统是受美国启发的,而知识产权的问题更多的是一个公共政策的问题,需要公共政策的判断。当然,吴老师的研究,我也不认为是法教义学,可能更多的是靠近我们社科法学,但是他自己又宣称,他是属于传统的领域(笑声),到底有没有矛盾,我想请吴老师解释一下。(掌声)
 
  吴汉东:我觉得现代学科的发展,有一种非常有趣的现象,朝着两端在延伸、在扩展。一个方向是精细化,学科的精细化产生了一些新的分支学科、新的独特领域;另外一个方向,学科的发展在向融通化方向发展,我们看到了天体力学、生物化学,还有我们所谈到的法社会学、法经济学,这也是多个学科之间的嫁接和融通。因此学科发展的两个维度,我们都不能忽视。就知识产权而言,我觉得一方面它脱胎于民商法,现在独立于民商法,反映了它在向精细化、专门化、独立化方向发展。
 
  另外,知识产权又和经济学、管理学、社会学、政治学、人权科学乃至于一些技术科学相融合而存在。知识产权的公共政策问题仅仅只是其中的一个问题,而不是全部问题。我们现在的研究,应坚持自由探索与问题导向。那么,柏峰提到如何来考量、设计知识产权制度。比如说制定知识产权公共政策体系、实施国家知识产权战略,这都属于政策科学的理论范围。但是我们也注意到,比如侵权责任法第 36 条,关于网络技术服务的提供者所承担的法律责任,这是一个知识产权法律规范的适用问题,一个多样化、复杂化的特点不能一概而论。
 
  今年第 5 期的《法学评论》将刊载我的一篇文章,我写的是一个典型的法律适用问题,研究知识产权侵权诉讼中的举证责任问题。所以我觉得知识产权问题,具有多面性,所以要运用不同的研究方法。
 
  徐涤宇:我也谈一下,我拿起话筒有一个重要原因是柏峰近来筹办了法教义学和社科法学对话活动,他这一段时间常常在沾沾自喜(笑声),自认为社科法学对法教义学形成了一种包围趋势。其实我们研究法教义学的人,从某种意义上来说是把社科法学视作一种边缘学科了,因为它可能归属于经济学或者是伦理学,其他的像哲学层面。
 
  这样一来,让我想到一个可能更根本的问题,我们作为一个法律人,到底怎么来界定我是一个法律人?法教义学和整个社科法学,也就是说,包括认识法律问题更具体的来说,知识产权到底在何种意义上属于法学,何种意义上属于管理学,何种意义上属于经济学这样一个范畴。
 
  其实,这是一个最根本的问题,也就是说,你对“法律人”怎样来进行界定的问题。法律人分为两大类,首先法学是实践之学,所以它面向的问题肯定是实践功能、实务性能,那么,这一类法律人我们就把它归为两大类,一个是立法人,一个是法律适用者,像法官与代理人,包括律师。还有一类也就是我们所说的理论。这种理论研究其实也对应着问题,它也是要么是对立法的问题进行批判,要么是对司法的问题进行批判。那么,在这两大类里面,首先就是“法律人”界定的问题。
 
  我一直认为,法律它本身确实是探析,由于它是一个裁判规范,也就是说,从司法者的角度来看,其本身没有立法任务,不需要进行价值判断。立法者发布了一道命令,由法官来遵守,探讨法是恶法还是良法,这是立法者的问题。而对于司法者来说的话,立法者发布了一道命令,那么司法者就是要运用法律人的法言法语,如何能通过解释保证法律得到正确适用。司法者的任务仅仅就在于这里。
 
  所以说,法律从来就不是首先约束老百姓的,它是约束裁判者的。也就是说裁判者在做出任何一个裁判的时候,他的依据就来源于他是依法裁判,也就是说是立法者发布了一道命令,要求司法者一定要按照立法来进行适用。那么在这个意义上来说,像知识产权这种案件,要做的事情就是,首先看立法者规定了一个什么样的规则,面对这样一个案件事实,如何将案件事实放到它的事实要件部分去,从而得出结论。
 
  当然,你们会说我很机械。但是,你们可以想象,如果每一个法官,都把自己赋予立法者的角色,动不动就进行公共选择,或者动不动就进行一个价值判断,把自己打扮成一个公平正义的化身。那么,个案就会毁灭普遍的规则。所以我很反对所谓的以公共选择,其他的一些经济学,其他的一些伦理学,或者其他的一些以公平正义、孝义为借口来对法律人本身的一种任务,就是司法者的任务,指手画脚。
 
  第二个问题,关于立法者。立法者制定一套规则,首先就要进行良法和恶法的判断。在这种情况之下,他必然要考虑到社会问题、经济问题、效率问题、公平正义的问题,这是一个价值判断的过程。规则的制定只有经过这样一个道德伦理的,政治意识形态的,乃至经济学的、效率的,关乎公平主义的等所有的考量之后,才能够说立法者制定的是一部好的法律。从立法论的角度来说,我认为是可以进行多学科研究,包括公共政策、制度经济学、伦理学、管理学等学科。立法者进行价值判断是必然的,这样才能制定规则出来。所以我们要对法学理论研究的任务是什么作一个定位?要么就是服务于法律的正确适用,我们称之为解释论。要么就是服务于立法论,站在立法者的角度。
 
  吴老师在这两方面都很吃得开,可以说,他更是一个顶层设计者的导师。我说他是顶层设计者的导师,不仅仅是设计者。他的研究范围,既能持有一个对立法进行批判的态度。对于如何制定一个非常好的知识产权制度,他可能就是要把视野放宽,从管理学、经济学诸如此类学科出发,站在一个战略的高度来思考这些问题。
 
  同时,由于他对法律实务也有很大的影响力,你走到哪个法院或者说走到哪个知识产权局,你要说不认识徐老师的,肯定有百分之百的可能,但是你说不认识吴老师的,那是百分之百不可能的。我回答这个问题当然不是为吴老师辩解,更多的是对社科法学的学子(笑声)进行一种回击,因为他们这段时间沾沾自喜,我给他们铸造了很多平台,包括给他们搞会议,其实是学习吴老师的,一定要把年轻人挖掘出来,多给他们提供一些平台,使我们中南更有希望,所以我也是很开放的。
 
  但是,基于民法的学科角度,如果我作为法律人,我首先必须要做的是,承认我作为法律人最基本的标准就是我能够在这一个解释层面用规范的法学理论进行研究,能够坚守我们法律人本身的正义,也就是说法教义学永远是我们的正义,这是我们永远的迎战。当然,我不排除用其他方法在立法论上进行研究。
 
  吴汉东:非常感谢我的上司徐涤宇院长为我做的辩护(笑声),但是我也不是完全赞同你的观点(笑声、掌声)。这样的对话比较热闹了!我感觉到知识产权与传统法律领域之间的差异。
 
  其实,我在很多场合谈到法学教育的时候,多次谈到法律职业共同体这个概念,无论是立法者、司法者、律师乃至于法学教授,他们应该有共同的法治理想,有共同的法律知识结构,有共同的法律技能。之所以称为法律职业共同体,是因为他们有这么三个共同。他们的角色在很多法治国家可以互换。但是,我认为知识产权职业共同体就比较复杂,它具有传统法律职业的立法、司法人员和律师,但也有很多人从事知识产权行政管理和企业管理。
 
  2012年国家提出建构中国服务产业四大支柱体系,其中一个体系是建立知识产权的服务体系,包括知识产权的信息、咨询、代理、评估、商务化服务,还有培训等等。
 
  所以说,这是一个特殊的职业共同体,它不完全是法律人才,更多恐怕还是管理人才、经济人才。我看了一个资料非常有感触,那就是 2013年的美国品牌实验室公布了世界品牌 500 强,中国 25个入列,与我们作为全球第二大经济实体、最大的进出口贸易国、最大的工业制造国的地位是不相符的。这 25 个品牌是微不足道的,而且 25个品牌很多都是资源性、垄断性的企业。仅仅进入前 100,没有进入前 50,排名最靠前的是中央电视台(笑声)、国家电网、中国工商银行、中国移动。品牌实验室评选委员会的主席是著名的经济学家、诺贝尔奖的获得者蒙代尔,其中有个评委是耶鲁大学的教授,他谈了一句话:“瑞士手表带动了瑞士品牌;韩国三星电子,彰显了韩国品牌。中国最有发展前途的是家电业,也许能够成长为未来的世界品牌,但是中国缺少具有国际水平的品牌运营的专家。”什么是品牌运营的专家?肯定要对知识产权和无形资产的管理和评估非常娴熟,所以在很多知识产权领域缺的是一种复合型、高端型、国际型人才。(掌声)
 
  熊琦:把话题拉回来,其实刚才三位老师谈的是两个问题,我大体归纳一下,第一个问题是知识产权法学与知识产权在法学学科内与学科外的问题;第二个,特别是刚刚徐老师谈到的,其实就是法学内的立法与司法,或者说是立法论与解释论的问题,一个是“敌我矛盾”,一个是“人民内部矛盾”。首先是从知识产权和知识产权法的学科分工或者知识分工上来看。
 
  我来谈谈自己的感想,为什么要有知识分工或者是学科分工?刚刚徐老师说在法解释学这个层面上尽量不要引入多学科的背景,在立法论的层面上可以。我想谈的是为什么会有这么细腻的学科分工,法学内部学科分得这么细,法学之外其他方面,刚才徐老师举的例子,有这么细密的学科分工,我的感觉是因为人的理性是有限的。进入 21 世纪,知识爆炸的时代,很难有那种像康德、黑格尔、柏拉图这样百科全书式的学者出现,大量的学者是一种专、精、尖,为什么呢?因为学科的积累、知识的积累已经到了一个人穷尽一生无法完全掌握某一门知识的地步,所以说我们需要有学科的分工、知识的分工,从而使某些学者能够投入到他最擅长、最热爱的领域中去,为这个领域做出贡献,刚才我十分赞同陈柏峰老师的问题导向。
 
  那么回到知识产权上来,为什么知识产权要引入,像吴老师文章中写得那样要引入经济学、政策学、国际贸易、管理学、资产评估这样的一些知识,因为研究知识产权所面临的问题需要多学科的背景,刚才我谈到,学科为什么分工?第一个原因,是人类的理性是有限的,第二个更重要的原因,是学科分工为研究问题提供了一种特殊的方法、特殊的视角,那么多学科研究,多维度解读,也是在不同的视角上,就像做手术的无影灯一样,你可以把一个问题放到不同的角度去照射、去研究,让它无死角。因为从一个角度出发,即使光线很强,照射很深,也会留下死角。这是任何一个学科所无法避免的。没有那种可以解决万事万物万能的学科。任何学科,既然有它的独到之处,必然也有它的弊端和死角阴影。
 
  所以说,我认为,学科分类的第二个问题,在于它为我们研究问题提供了一个独特的视角,独有的方法,那么这种独特的视角独有的方法是其他学科所不能提供的。所以我们学法学,研究知识产权法的也好,学经济学的研究知识产权经济的也好,学管理学研究知识产权管理的也好,大家要有自信,你们这个学科不可替代,研究这个学科的问题需要你们知识共享。那么这是我讲的学科内和学科外的一个问题。
 
  刚才谈到这个法教义学和社科法学在知识产权法领域运用的问题,其实就是一个学科内部的立法论和解释论的问题,同样是一个分工,同样是一个知识的分工和学科的分工。那么立法论首先它要确认的是什么呢?它首先确认的是立法它所调整的对象,它所调整的这个问题,它要为这个问题树立一个基本的价值观——立法价值问题。以说立法者他的研究视野可以更广、他的研究角度可以更多,那么,他所引入的学科也可以更多。他是为这个学科、立法、法律引入一种价值观,为规则设计一个底线。那么解释论的学者,他是将现有的立法运用到现实社会的问题中,这个时候立法的价值已经设定、利益的分配已经设定,在这种情况下,不能说机械,因为解释绝对不是机械的。他必须遵循已经设定的立法价值,必须遵循已经设定的利益分配机制。在这个框架内,针对具体问题,将抽象的条文化解为具体的判决。所以说,社科法学和法教义学一个很重大的争议——包括知识产权——在知识产权立法论和解释论中的一个很重大的问题就是,要不要在解释论中过多地引用价值判断。
 
  在立法论中引入价值判断这是通说,徐老师也同意,陈老师应该也同意。但是在解释论中应不应该过多地引入价值判断呢?刚才徐老师的观点里说如果在解释中过多地引用价值判断或者过多地引入多学科视角,会破坏法律作为一种事前规则的稳定性——同案同判,特别是知识产权的问题,因为知识产权它的客体是无形财产,它价值的评估和损害赔偿的标准都是法官自由裁量权很大的一些领域。它不像你弄坏了我的手机,我的手机用了多久、值多少钱,这个基本上能够评估出来。但是,你侵权了我一部电影、下载了我的一首歌,那么这首歌、这部电影,如何判断它的价值、如何赔偿?
 
  这个东西作为一个无形财产,它客体的边界非常模糊,权利的范畴不太稳定,在损害赔偿的问题上、在解释的问题上,给予法官的自由裁量权就很大,法官需不需要根据自己的理性判断,根据各个案中的主观动机,来进行独立裁量这种标准,要不要引入价值判断实现法官造法,我也想追问吴老师这个问题。
 
  吴汉东:记得早些年间,北京大学的郑胜利教授提出一个知识产权法定主义的话题,崔国斌博士在《中国法学》上也写了一篇文章,专门评述法官造法这个问题。郑教授的这篇文章,如果作为民法学子,特别是像徐涤宇教授这样非常权威的年轻学者看来,知识产权法定主义,那不是跟物权法定主义是一个思路吗?在我看来,凡是支配权、绝对权,它都应该采取法定主义的原则,特别是在大陆法系的国家(问徐涤宇:同不同意这样的看法)(笑声)。
 
  我想,郑胜利教授好像是学工科出身的,能够得出这样一个结论,我觉得真的是难能可贵。这个问题提出的起因是什么呢?那就是中国在入世前后,面临着一个与知识产权国际公约接轨的问题。一些法律落后于现实需要,不符合相关国际公约的规定。因此在很多案件中,一些法官就创设一些规则,通过个案的审理来创制出某些权利或权项。我保守地认为,这是不合时宜的。最高人民法院可以根据现行法的精神、原则,对某一个案件作出司法解释,那么这个司法解释具有适用于所有案件的效力。但是,不宜由法官在个案中来创制出新的权项,这不符合中国法的传统。(掌声)
 
  陈柏峰:那么,我想再挑一个新的话题。刚才其实也提到了,本来关于知识产权的问题我已经问完了,但我想到一个新的问题,就是吴校长曾经在 2006 年左右给中央政治局上过课。我们一个权威的专家去了中央政治局上课,那么内容上什么呢?你讲难了,他听不懂;你讲简单了,他自己找两本书也能看。那么,讲什么?(笑声)
 
  所以,我在想这个场合它有一个什么功能?我觉得第一,这是中央的一个姿态,表示尊重我们的专家,尊重知识分子,可能只是姿态(笑声);第二,他们实际上在这方面有一些思路,要通过权威的专家,以这种方式进行传达,我觉得这个可能是它最重要的一个功能。换一句话说,也许不是吴校长去给中央政治局上课,而是中央政治局专门把吴校长叫去给他上了一堂课,那到底是不是这样的呢?我想听一听吴校长的说法。(掌声)
 
  吴汉东:其实正如你所说,中央领导学习和了解知识产权知识,与在全社会倡导尊重和保护知识产权的目的,是同时存在的。我记得当年(2006年)二月份接到这个任务,五月份才讲。
 
  其中有一个插曲,那就是胡锦涛主席访问美国,这个访问确实是有非常深刻的背景。自中美两国 1978 年签订双边贸易协定以来,中国一直是入超,美国一直是逆差,所以每年美国国会开会,大概 40%的议案与中国有关,40%的议案中60%又与中美贸易有关。中美贸易两大障碍性问题:一个是贸易逆差问题,一个是中国知识产权保护问题。吴仪副总理当时主管国际贸易,也主管知识产权。当时带了一个庞大的采购团去美国,其实也是去做工作。我们大概掏了 160 亿美元,买了 80 架波音飞机,采购了摩托罗拉的电信设备,购置了微软公司的正版软件。
 
  所以,这个讲座是在总书记访美之后进行的。这个讲座由我和郑成思教授共同完成,他主要讲知识产权国际制度的发展、变化,我主要讲知识产权在中国目前的现状、存在的问题以及未来的若干建议。在政治局委员热烈讨论之后,总书记即兴讲话,做了学习总结,讲了三个问题,共 20分钟。
 
  我认为,那一次讲座虽然是一个法制讲座,却是中央领导集体第一次谈知识产权。记得讲课之前,总书记兴致很好,讲到他的访美观感。这个课讲完了以后,总书记拉着吴仪副总理,又和我们谈起了国家战略的问题。那个时候,国家正在酝酿知识产权战略纲要,这个纲要到2008年公布并正式实施。我以为,那次讲课向全社会释放了一个非常重要的信号:中央高层重视知识产权问题。这也是中国在 2001 年入世以后,展现出的一个世界大国信守国际公约、保护知识产权的国际形象。(掌声)
 
  陈柏峰:我补充一个问题。我翻杂志有个习惯,凡是认识的人,都会看一下他文章的摘要。吴校长中南海讲课后有篇文章我看了,有个深刻的印象。讲到知识产权的属性,其中就讲到了它的私权属性和国际政治属性。对这个我印象特别深刻,因为我感觉过去大家关注的较多的是权利属性,比较少的讲政治属性。您提出这个新的观点跟那次授课有没有直接的关联?
 
  吴汉东:柏峰的问题很有挑战性呐。(观众笑声)坦率而言,熊琦对我的这种研究的思路,也许更熟悉一些。我虽是学民法出身,但历来主张,要用一种多学科的视野来看待一个复杂的知识产权问题。应该说,我那个主张,就作为了讲稿,经过中办的审查,在这个为时一个半小时的讲课当中,我把我的观点讲给他们听了,那是我的观点,而不是受他们启发而得出的观点。(掌声)
 
  我讲了知识产权的三个基本属性:第一,从私人视野来看,知识产权是知识财产私有的权利形态,这更多是借用民法学的理论;从国家视野来看,知识产权是公共的制度政策工具,这应该更多是从政策科学而言;从世界范围来看,知识产权是国际经贸领域的基本规则。所以我用了私人产权、政策工具、贸易规则,三个不同的属性来描述了知识产权的基本属性。这三个基本观点,是我在政治局讲述的。其实知识产权的研究,我觉得不限于以上三个视角。在经济学看来,知识产权是一个信息财产;在管理学看来,知识产权是一个无形财产;在人权科学看来,知识产权也可以视为是一个特别人权。所以,我们可以用一个多棱镜来看待知识产权。
 
  但是,我秉持这样一个基本观点:知识产权首先是一个法律制度。那么,对知识产权是不是保护?给一个什么样的水平来保护?国家立法者有政策考量,他是通过这个私权的制度设计来达到促进知识创造、促进知识传播这样一个政策总目标。所以知识产权法里,我概括出二元立法宗旨,那就是保护私人产权与促进知识广泛传播,这跟传统的民法是有所不同的。
 
  熊琦:谈到这个知识产权公共政策的问题,我就顺着往下说。大概在十年前,当时的世界知识产权组织总干事鲍格胥博士说过这么一句话,他说中国用二十多年的时间,走完了西方国家两百多年才走完的道路,他所描述的是中国的知识产权事业。这句话至今,仍然被频频引用,作为中国知识产权事业发展的一个证据,一个来自外国专家的证据。
 
  但是我们反过来看今天的中国知识产权现状。前两天马云已经成为了中国首富,他所领导的阿里巴巴,也已经成为了仅次于美国谷歌公司的全球第二大市值的互联网公司。但是,马云的阿里巴巴每年都会上美国的 301报告,这个报告是什么呢,吴老师最清楚,每年四月底公布。美国贸易委员会公布的,关于知识产权盗版侵权的重点观察国家,重点观察对象。美国人认为,淘宝上假货很多,知识产权侵权泛滥。所以说,即使他是中国首富,即使他领导所谓世界第二大互联网公司,但是折射出的却是中国知识产权保护的严峻现状。
 
  经历了近三十余年的发展、制度建设、司法推进、行政保护的推进之后,仍然处于一个被西方国家攻击、批评、质疑的地位。我和一些国家机关以及政府下设的知识产权研究机构的研究人员交流时,他们提到一个悲观的看法。他们认为,这三十余年的知识产权保护并没有对中国经济起到有益的帮助,这是他们私下的一个观点。至于我们官方为什么都宣传知识产权保护取得的成就,那是出于对西方质疑的一种严正回应,我们保护了知识产权,我们促进了知识产权的发展。但是知识产权、企业、知识财富、知识产权所带来的效益,那些研究人员认为不但没有给中国经济的高速发展带来助力,相反从某种程度上提高了中国经济发展的困难程度,中国仍然或者主要依赖于投资驱动、资源驱动,包括劳动力密集产业驱动这么一种经济发展模式。那么短时间内要改变扭转这种发展模式,事实上非常难。
 
  所以说回过头看那句话:中国用二十余年的时间走过了西方国家二百多年的路,你等于说要让一个两岁的小孩儿去做一个二十岁的人做的事情,那么从某种程度上说是不可能的任务。所以说这个地方我也想请教一下吴老师,在这个转型过程中,中国为什么对知识产权事业前景的看法有这么多不同的截然相反的观点?
 
  吴汉东:首先我要申明,我不太赞成刚才熊琦老师引述的那位人士对中国知识产权事业的基本评价。从国际上来看,发达国家对知识产权是典型的实用主义态度,顽强的国家利益立场。知识产权制度产生发展到今天,不过四百年的历史。不像所有权、债权和继承权可以追溯到古代社会。
 
  美国、日本号称是知识产权强国,在它们的历史的发展过程中,对知识产权的保护都有一个从低水平保护到高水平保护、从选择保护到全面保护的这样一个漫长的过渡期和准备期。美国 1790 年效仿英国制作的著作权法和专利法,那个时候19 世纪美国版权保护非常之低,要求外国人的作品在美国出版才享有美国版权。要求外国人申请美国专利所缴纳的费用,欧洲人是美国人缴纳费用的两倍,英国人是美国人的十倍。那个时候他们有国民待遇吗?日本在明治维新以后,1875 年制订专利法,长期不保护化学物质专利,一直1965 年才保护药品专利。所以说,他们对知识产权的保护有相当漫长的、渐进的过渡期。
对包括中国在内的发展中国家而言,没有这么长时间的准备。中国的知识产权制度八十年代起步,九十年代初完成,仅十多年的功夫。而且一开始就要求我们按照当时国际公约的高水平保护来制定知识产权制度。由此产生了 1992 年的中美第一次知识产权冲突,这时我刚好在美国留学,在报上发表文章批评美国,他们是时隔一百零五年才参加《伯尔尼公约》,美国现在强大了,要求高水平的保护。
 
  对中国来说,我们用了十多年的时间,建立了知识产权制度;用了二十年的时间,从本土化到了国际化。原国际知识产权协会主席、也是斯坦福大学法学院的教授波顿先生有句话,他说发展中国家与发达国家在知识产权方面的差距,不在于制度本身,而在于我们运用制度的经验不足。这种情况对我们国家带来了很大挑战,一方面我们取得了最惠国待遇,世界市场向中国打开;与此同时,我们要接受国际公约较高水平的保护知识产权。
 
  接下来,我来评价一下中国,特别是入世这十多年来,我们的知识产权事业是一个什么水平。坦率地说,首先还是应该基本肯定,同时并不讳言矛盾和问题。入世十多年来,中国以 9.2 万亿美元的经济规模,成为全球第二大经济实体;同时以4.5 万亿美元的规模,成为世界最大的进出口贸易国;而且以 19.8%的份额取代美国成为最大的工业制造国。中国经济社会发展的同时,是知识产权事业的进步。三十年前谁都不知道知识产权,而现在则取得长足的进步,成为世界上知识产权大国:第一,就发明专利而言,去年据 WIPO(世界知识产权组织)的统计,全球有效发明专利是 230 万件,中国占到了 27.8%,美国(占到了)23.1%,日本(占到了)14.6%,韩国(占到了)8%。十年前讲发明专利申请,美国是全球的三分之一,中国只有它的三分之一,所以现在我们在量的问题上首先实现了超越;
 
  第二,从版权来看,这几年版权产业的发展,包括它的增长率、对 GDP 的贡献率,都达到了前所未有的高度。去年,版权产业的整个贡献率占到了 GDP 总量的 7%。在中国,一个产业如果(的 GDP 占有率)能达到 5%的话,就是支柱型产业;
 
  第三,再说说商标。我国商标数量,无论是注册商标申请量、累计注册商标量,还是有效注册商标量,十几年来一直是世界第一。另外关于植物新品种,集成电路布图设计,正是有了知识产权,都有了很大的发展。同时我们要看到存在问题、矛盾很多。
 
  去年九月份,我应十六大、十七大、十八大中央文件的主要起草者郑必坚同志的邀请,跟他谈了三个小时的知识产权,在那之后我向中央写了4000 字的报告,中心几个青年学者都帮助我起草这个报告。我不知道中央高层是怎么来看待这个报告,但是我以为多少还是起点作用。“全面深化改革”的文件强调“加强知识产权运用和保护”。这说明什么?运用和保护是中国实施国家战略的两个最突出的短板,是必须解决的关键问题。
 
  本世纪的第二个十年,中国要从一个世界大国变成世界强国。强国之路怎么走?创新驱动发展!创新驱动发展的基本方略必定是知识产权。从国际经验来看,无论是近代英国,现代美国、日本,还是当代韩国,走的都是这条路,中国也是这条路。所以中国要善用知识产权制度,这两大问题在未来的七八年间必须解决。一个是运用问题。取得知识产权不是为了好看,是为了促进生产力的提高,实现经济和社会的发展。有两个数据,我觉得应该引起我们的反思,那就是中国发明专利的数量、规模尚可,而质量、水平有差距(我们的关键技术、核心技术没有专利,或者说专利不多)。
 
  另外就是实施、转化的问题,据世界银行统计,中国包括专利技术在内的科技成果的转化率,只有 20%。相形之下,美国 68 个知识产权密集型产业对全美经济增长的贡献率达到 34%,出口份额占到 60%以上。以上谈的是运用问题。关于保护,我认为问题更大。坦率地说,公民意识对知识产权认同度较差,整个社会没有形成一个尊重知识、崇尚创新、保护知识产权的这样一个法律文化。在(知识产权)法律执行方面,问题更多。我讲一个数据,这是官方数据,97%的商标侵权案、专利侵权案,79%的版权侵权案,由于不能按照权利人的利益损失、侵权人的非法所得,也不能按照许可使用的合理倍数来计算,只能由法官进行裁量,这就是法定赔偿。平均一个案件赔多少钱呢?专利 8 万、商标7万、版权 1.5万。只有 30%的案件才能达到权利人的赔偿请求。这么低额的赔偿不足以遏制侵权人的盗版和假冒,不足以弥补权利人的损失。
 
  我再讲另外一个数据,美国从 1992 年到 2012 年的专利案件赔偿额,平均是450万美金。大家都知道柯达,柯达由于“拍立得”的一次成像技术侵犯了宝丽来公司八个专利,这个诉讼打了八年,赔了9.8亿。那么最近发生的苹果诉三星侵权案件,三星败诉。三星涉案侵犯6个专利,3个外观设计,3个发明专利,判赔了5亿美金。中国应该加大知识产权保护力度。我想,为什么把版权、专利和商标这种相关的产业称为知识产权密集型产业?这因为这类产业是以权利的存在为基础,以权利的交易为纽带,以权利的保护为后盾。如果山寨大国、仿冒大国的帽子戴在我们的头上,中国的创新发展永远无从谈起,谢谢!(鼓掌)
 
  陈柏峰:听吴老师讲话,我有两个很深刻的体会,第一个他脑子里装了很多数字,信手拈来。(徐老师:有没有考据他的正确性?(笑)吴老师:可以见诸官方和新闻媒体文件。)我觉得这个可能好多人都做不到,像我就做不到。我觉得谈点意见可以谈,要我立刻拿数据作证很难做到。
 
  吴汉东:我插一句。我曾经评价苏力教授写的《送法下乡》,包括陈小君教授写的《农村土地》,包括你写的法社会学的一些文章。那些文章我都看过,应该肯定你们的研究方法。我觉得,我们缺乏的是什么呢?法学研究过去比较注重规范分析,但我们现在要引进经济学、管理学的研究方法,进行实证分析,凭数据说话。我过去也是很条文的,很会这一套的,也有方法,但是我觉得搞知识产权不够,你不拿数据说话,那是不能够说服人家的。(鼓掌)
 
来源:《南湖法学》第8期
 
 

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