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美国2018年知识产权特别301报告及中国部分主要内容
2018年5月21日

2018年4月27日,美国贸易代表办公室(USTR)发布2018年《特别301报告》(2018 Special 301 Report),报告圈定了USTR认为未充分有效保护、执行知识产权(IP)或拒绝美国知识产权保护下的创新人员进入市场的贸易伙伴,对考察名单和优先考察名单中列出的国家给予特别关注。《特别301报告》是针对全球知识产权保护和执法的年度审查报告。USTR根据1974年贸易法修订版第182条开展此次审查。

2018年《特别301报告》的主要内容如下:

1)将36个国家列入优先考察名单或考察名单。2018年将重点关注优先考察名单上的贸易伙伴知识产权保护行为不足或无效,或者限制依赖知识产权保护的市场准入行为。

2)将12个国家列入优先考察名单:阿尔及利亚,阿根廷,加拿大,智利,中国,哥伦比亚,印度,印度尼西亚,科威特,俄罗斯,乌克兰和委内瑞拉。

3)中国连续14年被列入优先考察名单。USTR指出,中国的一些长期性和新的知识产权问题值得关注,包括强制性技术转让要求、知识产权执法过程中的障碍、广泛存在的侵权活动(包括商业秘密盗窃、网络盗版和假冒制造)。

4)印度长期面临知识产权体系中的挑战、缺乏有效的改革措施,特别是在专利、版权、商业秘密和保护方面,以及过去一年中对美国权利人造成负面影响的众多新问题,仍被列入优先考察名单。

5)由于加拿大未能在克服知识产权重大保护挑战方面取得进展,2018年USTR将其从考察名单降级到优先考察名单。

6)USTR将哥伦比亚从考察名单中降级到优先考察名单,因其长期未能在履行美国-哥伦比亚贸易促进协议规定的义务方面取得有意义的进展,如修订版权法的义务。

7)USTR将24个贸易伙伴列入考察名单:巴巴多斯,玻利维亚,巴西,哥斯达黎加,多米尼加共和国,厄瓜多尔,埃及,希腊,危地马拉,牙买加,黎巴嫩,墨西哥,巴基斯坦,秘鲁,罗马尼亚,沙特阿拉伯,瑞士,塔吉克斯坦,泰国,土耳其,土库曼斯坦,阿拉伯联合酋长国,乌兹别克斯坦和越南。

8)将沙特阿拉伯和阿拉伯联合酋长国(阿联酋)列入考察名单。

(9)取消对科威特的不定期审查,并且不对其名单中的位置做更改,同时将塔吉克斯坦降级到考察名单中。

 

2018年,美国贸易代表办公室(USTR)将以下36个贸易伙伴列入优先观察名单及观察名单:

优先观察名单

阿尔及利亚、阿根廷、加拿大、智利、中国、哥伦比亚、印度、印度尼西亚、科威特、俄罗斯、乌克兰、委内瑞拉

观察名单

巴巴多斯、玻利维亚、巴西、哥斯达黎加、多明尼加共和国、厄瓜多尔、埃及、希腊、危地马拉、牙买加、黎巴嫩、墨西哥、巴基斯坦、秘鲁、罗马尼亚、沙特阿拉伯、瑞士、塔吉克斯坦、泰国、土耳其、土库曼斯坦、阿联酋、乌兹别克斯坦、越南

国家报告——中国

2018年,中国仍被列入优先观察名单,受306条款监督。

当前的挑战和问题

无论是中国目前开展的知识产权保护与执法工作,还是为依赖于知识产权保护的美国人所提供的市场准入,反映出中国并未完全兑现其加强知识产权保护、向外资开放中国市场、发挥市场在资源配置中的决定性作用以及在私营部门技术转让决策中避免政府干预的承诺。在中国复杂且快速变化的环境中出现了一些积极的进展,但知识产权的保护与执法以及与知识产权有关的市场准入壁垒,仍被权利人看作所要面临的主要挑战。权利人不仅担心不同法律机关之间存在的差距与执法渠道的不完善,而且中国旨在帮助本土企业获得国外技术的投资规定与其他监管规定也增加了他们的担忧,因为这些规定牺牲了美国和其他国家所坚持的互利互惠、公平竞争、公开透明及可预测性的要求。中国政府官员表示,考虑到当前的经济发展阶段,中国出现的一些问题情有可原,这表明中国可能无法保证解决已长期存在的问题。

美国、其他国家以及私营部门强调,中国在开展其长达数年的知识产权法律与监管框架修订工作的同时,迫切需要进行一场有意义且深入的改革。然而到目前为止,改革的结果令人失望,因为中国所制定出的各类措施并未接纳美国与其他国家此前最关切的建议。出于下文所详细列出的原因,对于希望保护并实施自身知识产权的美国权利持有人来讲,中国的环境仍具有不确定性。

发展:包括取得的进步和采取的行动

如上所述,尽管美方看到了一些中国在进步的迹象,但是那些已经错失的重要机遇以及令人感到不安的倒退,仍给中国知识产权领域投下了长长的阴影。

以往的积极进展

2017年,中国继续修订知识产权法律与监管框架作。尽管中国开展改革的承诺受到各界一致好评,但是最终结果可谓喜忧参半。美国就大量草案向中国提供了详细的意见,并承认中国已修改的草案解决了美国关注的部分问题。可与此同时,美国所关注的主要问题却没有得到解决。虽然具体情况因有关措施而异,但是新的立法应促进知识产权的保护与执法,并且不能为依赖知识产权保护的美国人设置新的或继续维持现有的市场准入壁垒,这包括信息与通信技术(ICT)、电影、电视、音乐、软件、视频游戏和图书出版等产业。法律改革本身并不是目的,但其结果应改善美国知识产权持有人在中国所面临的环境。

中国的司法改革进程中出现了一些积极的信号。2017年,中国在北京、上海和广州完成了为期3年的知识产权法院试点项目,并收到了良好的评价。中国继续加强知识产权法院的建设,增设专门的知识产权法庭,其享有跨地区管辖权,有时还包括刑事、民事和行政执法管辖权,以此促进了知识产权判决的质量、效率和一致性。观察员表示,这些知识产权法院所展示出的能力、专业性及透明度,总体上好于其他的中国法院。这一专业化的趋势仍在持续,2017年8月,中国在杭州设立了全国首家互联网法院,法官以及助理法官的人数达到40人。同时,据报道,中国正在研究建立国家级的知识产权上诉法院,这将有助保持审判结果的统一性。尽管取得了上述积极的进展,但是地方保护主义及政府的干预仍会干扰法院的独立性。真正独立的司法机构对于促进中国的法治至关重要。除了在某些情况下司法独立性不足,利益相关方还指出繁琐的证明与文件认证规定、缺少要求进行举证的途径以及损害赔偿不足等问题也在影响中国法院系统解决知识产权侵权案件的效率。

中方取得进展的其他信号还体现在中国食品药品监督管理总局发布的一项征询公众建议的通告中。通告勾勒出一个概念性的框架,用于防止对未经公开的试验数据和其他用于新药上市审批的数据被不公平商业化使用和未经授权的披露,并促进权利人与仿制药厂商之间专利纠纷的有效解决。尽管将理念概括为书面文件的重要工作仍待完成,而且目前也不清楚中国政府的其他部门是否可以提供关键的合作,但是上述通告以及中国与私营部门利益相关方紧密合作等因素似乎可以给人们一个乐观的理由。

2018年3月17日,中国全国人民代表大会同意政府重组一事也是具有潜在重大意义的进展。根据中国国务院的重组计划,这次改革将会使新组建的国家市场监督管理总局承担一些与知识产权有关的政府职能。尽管相关官员指出这次改革旨在提高知识产权保护与执法的效率,但是现在去评判改革是否可以完成目标为时尚早。

尽管中国以往的积极进展获得了好评,但是如果屡次无法解决当前的主要问题,那么依然难以增强人们的信心。

商业秘密

中国在2017年对《反不正当竞争法》做出的修订意味着其失去了一个解决关键问题的重要机会。自《反不正当竞争法》于1993年颁布后,美国广泛参与了对该法的第一次修订工作,但是中国并未解决该过时立法中的重大缺陷,包括法律覆盖的行为与行为人范围过窄、未能解决获得禁令救济的障碍、需要在适当情形下允许转移举证责任等问题。

更为根本的是,尽管有美国与其他国家的长期参与,中国内部也进行了磋商,但中国选择不制定单独的《商业秘密法》,而是继续将重要的商业秘密条款纳入《反不正当竞争法》中。这种做法为商业秘密保护的定义、概念及实践等方面带了一定的缺陷。

中国不仅应该解决这些不足之处,同时还要给出具有指导意义的法院判决,从而提高涉及商业秘密的司法判决的一致性。最后,改革还应该防止那些上交至政府监管部门、法院以及其他机构的商业秘密与其他保密信息遭遇泄露,并解决开展刑事执法时所要面临的障碍。

假冒产品的生产、内销和出口

2017年,中国也未能采取果断行动来遏制假冒产品的大规模生产、内销和出口。中国内地的假冒产品经常通过香港转运。2017年,来自中国内地及香港的假冒产品占美国海关和边境保护局(CBP)缴获产品总价值的78%(根据正品生产商建议的零售价格进行计算),占总扣押量的87%。欧盟和经济合作与发展组织等其他机构的报告也包含类似的数据。据估计,假冒产品在中国出口产品中的份额超过12%。据报道,CBP和美国移民和海关执法局(ICE)内设的国土安全调查司(HSI)与中国海关总署在联合行动和信息共享方面有积极合作。2017年2月,CBP、ICE和中国海关总署官员在加利福尼亚州长滩举行了知识产权工作组会议。2017年4月和8月,CBP和中国海关总署开展了为期2个月的联合行动。在行动过程中,双方致力于阻止知识产权侵权产品进入美国市场,CBP在美国边境截获假冒产品,中国海关总署阻止出口到美国的假冒产品。这两次联合行动缴获了3500件假冒产品。权利人也赞扬中国海关总署在可疑货物从中国出口前进行积极扣押。但开展合作的范围非常有限,中国仍需要采取措施来解决网络和实体市场上的大量销售假冒产品问题,包括在过去《恶名市场不定期审查报告》中提到的市场。对存在健康和安全风险的假冒产品——包括药品、医疗器械、农业和其他化学药品、汽车零部件和半导体产品,中国应采取特殊的措施来处理。

中国国家工商行政管理总局于2017年9月发布了许多声明,但中国在解决商标恶意注册问题方面取得的成效不足。多年来,美国品牌所有者报告说,第三方注册了大量与美国现有品牌完全相同、实质上无法区分或类似的商标。即使当美国商标为著名商标或驰名商标并且商标恶意注册将损害美国权利人的商誉和利益时,第三方也能在中国取得商标注册。此类商标可能会使中国的消费者混淆,他们不知道一个中国商标被用在与美国权利人没有关系的产品和服务上。

电子商务市场中的盗版、假冒和其他问题

中国电子商务市场中普遍存在的网络盗版和假冒是主要的未解决问题之一。根据已发布的报告,2017年中国在线零售额高达1万亿美元。尽管很难准确估计假冒和盗版产品与服务的占比,2014年,中国国家工商行政管理总局称其在某次调查期间,在网络上购买的产品中超过40%的产品为“非正品”,而所谓的“非正品”包括假冒产品。在很多商标产品以及合法电影和电视节目、音乐、软件、视频游戏、书籍和期刊(包括科学、技术以及医学出版物)的销售领域,中国电子商务市场中广泛存在的网络盗版和假冒给美国权利人造成了重大损失,原因是中国将这些盗版产品出口到国外市场。一份报告指出,在中国出版并出口的盗版书籍遍布世界各地的市场,包括非洲。尽管几家领先的在线销售平台宣称已简化侵权产品的下架程序,但据权利人报告,这些程序依然繁琐并且处罚未能震慑反复侵权者,包括那些在线销售登录凭证的人。因为这些原因,阿里巴巴(Alibaba)在线销售平台淘宝网(Taobao)又一次出现在2017年《恶名市场不定期审查报告》中。有报告还指出,中国2017年的《电影产业促进法》未包括有意义的处罚措施,仍无法解决未经授权录制院线电影(在线视听侵权内容的主要来源之一)的问题。

尽管《电子商务法》草案二审稿有一些改进,但该法的两项草案均未能解决主要问题。至关重要的是,该法的最终版本不能损害有关网络服务提供商的侵权通知和停止侵权函框架。此外,该法应建立一个可预见的法律环境,促进有关各方在阻止在线版权侵权方面进行有效的合作。中国首都版权产业联盟由400多个组织和个人组成,并且已经采取行动来遏制侵权网站上的广告。搜索引擎百度与电影行业合作,减少其云储存服务器中的侵权内容。尽管如此,许多盗版网站依然存在。该问题的表现之一是虽然中国是世界上人口最多的国家,且为第二大经济体,但其音乐市场排名仅居全球第十二位。

2017年,中国再次未能对那些禁止或者限制境外实体从事在线出版、广播和销售创意内容的措施进行改革。中国在2017年7月错失了一次机会,当时对《外商投资目录》的修订,并未改变禁止外商在中国对音像制品的制作和网络出版服务进行投资的现状。其他措施或草案,使外国内容产品仍旧不能在中国市场同步发行,或者要求中国国有企业持有电影和电视内容在线平台的股权,并且排除或者限制外国实体的参与。总的来说,这些措施会导致盗版更加猖獗,并使中国市场的开放程度较低。另外,重要的是中国应全面履行2012年有关电影的《中美谅解备忘录》,并遵守对美国的承诺。

中国在其他方面也没有采取果断的行动。中国仍然是盗版系统的主要来源和出口国,例如一些包含或者协助访问盗版内容的网站,以及一些配置了协助访问此类网站的应用的非法流媒体设备。中国现在是生产和出口协助规避技术保护措施(TPM)的设备和方法的中心,因此应实施具有震慑力的刑事制裁来改变现状。2017年,中国国家版权局开展了“剑网”行动,执法的重点是电影电视作品、新闻报道的版权、盗版书籍、电子商务平台销售的光盘以及协助盗版手机应用程序。尽管如此,利益相关方仍报告称应用程序的盗版问题继续恶化,中国的执法部门似乎不愿意采取实际行动。2017年1月起实施的要求应用程序出售方在国家互联网信息办公室进行登记的措施是否有利于政府针对盗版应用程序采取执法行动还不明确。

通过健全的专利和相关政策来促进创新的必要性

中国《专利法》的第四次修订还未完成。尽管几项草案对诸多美国关切的问题进行了处理,但是新法包含令人不安的条款,其中包括:增加了本不属于专利法的竞争法概念;过度强调行政执法;一刀切地规定在标准制定过程中的披露义务;未能澄清专利权延伸至“为出口而制造”;未能使中国的专利宽限期和诉讼时效法规符合国际惯例。

中国《标准化法》修正案的实施未解决美方长期关注的问题。尽管美国和其他国家提出建议,但于2018年1月1日生效的该法修正案最终版本并未规定中国的标准设置程序应对国内外的参与者无歧视地开放,并且未明确规定与标准有关的版权和专利保护是否应被尊重。

2017年,中国政府还公布了与知识产权有关的《反垄断法》实施指南草案,并向公众征求意见。令人关注的还有,中国反垄断主管部门可能在反垄断执法中针对外国专利持有人,并利用执法威胁迫使美国专利持有人以低价向中方授予许可。美国已向中国强调,中国反垄断执法一定要公平、透明且无歧视,要向各方提供正当的程序,只能旨在实现竞争规则的合法目标而不得用于实现产业政策目标,这些至关重要。

中国的《专利审查指南》修正案于2017年4月1日生效,涉及支持药品专利申请而提交的补充资料和其他事项的处理。然而权利人报告说,实际上中国审查员并未将该指南应用于所有与补充材料密切相关的审查问题,因此往往导致申请被驳回,即便其他国家或地区的专利授权机构通常会授予对应的专利。《2017年特别301报告》指出,为了更好地促进药品创新,并使中国与其他主要专利国家保持一致,该指南还需要进一步的解释。

中国食品药品监督管理局于2017年5月发布了第52号、第53号、第54号和第55号通告草案,使美国倍受鼓舞。特别是在第55号通告草案中,监管机构将“新药”定义为首次在中国寻求销售许可的药品,包括首先在中国境外销售的药品。然而,2017年11月,中国发布了《药品注册管理办法》草案,该草案错过了加强第55号通告草案中所提出概念的机会。相反,《药品注册管理办法》草案将“新药”定义为首次在世界范围内寻求销售许可的药品,这意味着如果药品已经在中国境外进行销售,但未在中国进行销售,那么该药品不能视为“新药”。只有新药才能在中国得到全面的监控数据保护。这项规定使外国药品申请人在与中国同行的竞争中处于劣势,并可能产生间接影响,即迫使企业首先在中国提交申请。

停滞不前的《著作权法》修正案

尽管中国迫切需要解决版权保护方面的滞后,但《著作权法》的修订似乎停滞不前。有报道称,只有那些没有争议的修正会被推进,这表明中国版权框架将错失弥补重大不足的机会。中国还需要对《刑事移交条例》进行修订,特别是采用“合理怀疑”标准,以便将行政案件移交给刑事调查和公诉机关。

与技术转让、知识产权以及创新有关的中国法规、政策及实践

尽管中美两国开展了长达数年之久的双边谈判与合作,但中国却并未就其对美国权利持有人采取的措施和实践提出解决方案,即强迫或迫使美国权利持有人放弃对自己有价值的知识产权的控制权,并以此作为进入中国市场的条件。2017年8月14日,美国总统通知USTR考虑是否根据《1974年贸易法》第301条对不合理、具有歧视性且有可能损害美国的知识产权、创新或技术发展的中国法规、政策及实践展开调查。2017年8月18日,USTR启动了301调查,包括在2017年10月10日举行了听证会并征集了两轮公众书面意见。USTR根据该调查确认了以下信息:鉴于调查所涉及的中国法规、政策及实践不合理、具有歧视性且会阻碍或限制美国的商业发展,因此根据《1974年贸易法》第301条可对中国采取措施。特别是

1.中国对外国股权进行限制,例如通过合资要求和对外国股权实施的限制,通过各种行政审批和许可程序,要求或迫使美国企业进行技术转让。

2.中国的技术法规迫使美国企业在非市场化的条件下将自身技术许可给中方,以有利于中国企业。

3.中国指导并不公平地促进了中国企业对美国企业和资产的系统性投资与收购,以获得尖端技术和知识产权,促成技术向中方的转移。

4.中国对美国企业的计算机网络进行未经授权的入侵,以获取其敏感的商业信息和商业秘密。

美国总统要求USTR根据第301条采取一切可行的措施来处理不合理、具有歧视性且会阻碍或限制美国商业发展的中国法规、政策和实践。

根据第301条(b)款和(c)款的内容以及美国总统的指示,USTR提议采取以下行动:(1)对从中国出口至美国的特定产品提高关税;(2)举行听证会,并就所提出的举措征集公众意见。此外,USTR还在世界贸易组织启动了争端解决程序,以解决中国具有歧视性的技术授权事宜,而这也是过去《特别301报告》中所强调的问题。美国总统还要求财政部长关注中国指导或促进的对美国关键工业或技术领域进行投资的问题。

中国的“安全与可控”政策

中国还采取了其他的措施,包括反复以网络安全为由迫使美国的知识产权密集型产业将其敏感的知识产权信息披露给政府,或将上述信息转让给中国企业(或二者兼有),以解决所谓的安全问题。中国继续出台相应的草案和最终措施(而且通常会利用到“安全可控的”产品与服务以及相关“风险”因素的模糊概念),从而为外国信息通信技术(ICT)和其他类别的产品、服务及技术在中国的销售和使用设置壁垒。

最典型的例子是中国在2017年6月1日出台的《网络安全法》。该法可能会为未来的电讯技术、加密技术、个人信息保护和一系列新举措与技术标准的立法奠定基础。然而,该法和相关措施可能会要求中国不同经济部门的产品和服务提供商将关键的知识产权披露给政府主管部门,并且还可能会要求此类知识产权应归中国所有或相关的产品研发工作应在中国开展(或二者兼有)。此类规定可能会效迫使美国的权利持有人在以下两方面做出抉择:保护自身知识产权以防止未经授权的披露,以及在中国经济的主要领域展开竞争。此外,中国的《网络安全法》还会减少或禁止跨境数据的流动,损害美国知识产权密集型产业的发展,而此类产业的全球服务提供模式主要依赖于云端运算服务平台。

中国制定的相关措施还包括2017年2月发布的《网络产品和服务安全审查办法(征求意见稿)》。该措施也引发了诸多问题,例如,网络安全审查委员将如何根据《网络安全法》实施网络安全审查工作,审查工作是否要求披露敏感的知识产权信息以用于与国家安全无关的目的。尽管《网络安全法》本身包含了“多层保护计划”的要求,但该计划存在诸多悬而未决之处,其中一个方面就是要求产品具有中国的知识产权,即便中国以前曾向美国承诺会公平对待外国所拥有或开发的知识产权。中国还出台了许多标准草案以支持《网络安全法》的实施,包括全国信息安全标准化技术委员会在2016年11月公布的标准草案。此类标准草案通过主观且不适当的标准,提出未经检测的方法来为ICT产品的网络安全分配一个分值,例如一方披露敏感知识产权的程度,产品的真实性、可审计性、兼容性及完整性的程度,以及产品研发与制造中所有因素的清晰且无可置疑的程度。除了《网络安全法》之外,中国还继续在特定行业(例如航空领域)实施相关规定。今后,中国不应再利用安全问题来设置市场准入壁垒、要求披露关键的知识产权或区别对待外国所拥有或开发的知识产权。

其他问题

利益相关方还提出了一个值得思考的问题,即中国的法律规定和程序无法使各方参与到地理标志的异议、撤销以及其他程序中,以确保地理标志不会对美国出口施加市场准入壁垒。2014年和2015年,中国承诺根据国内现有体系及已达成的国际协议制定地理标志注册的规则和程序,美国对于这一重要承诺表示欢迎。美国将继续与中国合作,确保美国的通用名称产品不会由于地理标志注册而失去中国市场。

美国继续敦促中国各级政府部门以及国有企业使用合法的正版软件。中方指出,从2011年至2014年,各级政府机关已经确认了软件的正版化。尽管中国已做出了努力,但利益相关方指出,中国各级政府和国有企业仍未全面实施软件正版化项目。就用于查明相关预算和审计情况的程序和工具,中国应提供具体的信息,并确保可问责。尽管中国国有企业为软件正版化项目做出了努力,但其和其他企业使用盗版软件的行为仍给软件企业造成了严重损失。中国企业不为运行其多项业务的软件付费,就此而言,与合法支付软件费用的竞争对手相比,他们享有成本优势。

最后,随着中国继续实施于2013年修订的《商标法》,利益相关方已确认了中国商标局异议审查员存在的问题——他们面对数量庞大的案卷,可能仅接受过有限的培训,并且在判定混淆的可能性时通常过于狭隘地关注商品或服务是否处于相同类别而不是市场现实。利益相关方还指出,中国的商标管理部门并未充分考虑到注册程序中的共存协议和同意书等问题。其他问题还包括商标异议、撤销和无效宣告程序中繁琐的文件要求,以及合法权利人难以获得驰名商标认定。此外,商标异议程序的变更撤销了对异议的上诉,导致恶意商标注册人在商标无效宣告程序做出决定前可一直使用其商标,使用时间更长。

 

来源:中国保护知识产权网、IPRdaily

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责任编辑:刘云开

 

 

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